Sentencia Contencioso-Administrativo 697/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1224/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la Orden de 23 de junio de 2022 de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, que desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad Academia Líder System contra la Orden de 25 de junio de 2020 por la que se acordaba la pérdida parcial del derecho al cobro de la subvención por importe de 77.770,25 €, por causa de justificación insuficiente de modus o gasto; de la liquidación practicada resulta un importe a pagar a la entidad actora de 41.869,75 €.

Según alegan las partes y consta al expediente, mediante resolución de 31 de diciembre de 2016 de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad se concedió a la recurrente una subvención por importe de 299.100 € para el desarrollo de un plan de formación dirigido prioritariamente a los trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 2-11/2016, de 2 de noviembre de 2016, de la misma Consejería.

Se han efectuado pagos anticipados por un importe de 179.460 €.

Mediante acuerdo de 6 de noviembre de 2019 se acordó iniciar el procedimiento de la pérdida de derecho al cobro de la subvención concedida, por haberse comprobado un defectuoso cumplimiento de la obligación de justificar las obligaciones establecidas; estimadas varias de las alegaciones efectuadas por la beneficiaria, se efectúa la liquidación definitiva de la subvención en los términos ya señalados.

En concreto, en la liquidación definitiva se mantienen determinadas incidencias relativas a los siguientes conceptos:

- sobre participantes anulados o incidentados;

- sobre incidencias o anulaciones en soportes de facturación;

- sobre incidencias o anulaciones en soporte de personal propio.

En la demanda se alega, en síntesis, que las resoluciones impugnadas adolecen de falta de motivación suficiente, así como una injustificada discrecionalidad y arbitrariedad del proceder de la Administración interpretando unilateralmente determinados aspectos en relación a la justificación de las acciones formativas realizadas.

Tras analizar cada una de las minoraciones con las que no están conformes, termina suplicando que se revoque la resolución recurrida y se proceda a realizar una nueva liquidación "en la que se reconozca la cuantía de 18.253 euros, que se corresponde con la suma total de las minoraciones producidas".

El Letrado de la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del recurso, por considerar que las resoluciones recurridas son en todo conformes a derecho.

SEGUNDO: Se discute en la demanda en primer lugar la minoración por la incidencia 1064 A, en concepto de Evaluación y Control de la Calidad, que aparece en la liquidación con referencia F0125, entidad emisora Jorge (servicios de calidad) en la cuantía de 4.500 euros, que no se admite por la Administración por considerar, en síntesis, que las Entidades beneficiarias deberán llevar a cabo la actividad de evaluación y control de la formación " por si mismas", excluyendo la posibilidad de que dicha actividad pueda contratarse con empresas externas .

Esta interpretación de la Administración se funda en lo establecido en el artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008 y en el artículo 22 de la Orden de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se convocan para el año 2016 subvenciones para la financiación de programas de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados; se añade en la resolución recurrida que la forma en que ha de justificarse dicho coste, se halla recogida en el apartado 4.3.1 del Anexo XVI de la citada Orden.

La Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, en el artículo 33.5 dispone:

"Las entidades responsables de ejecutar los planes de formación regulados en el capítulo II de esta orden deberán realizar una evaluación y control de la calidad de la formación que ejecuten. Los beneficiarios deberán destinar a dicha finalidad hasta un 5 por ciento de la subvención concedida. Las convocatorias determinarán los criterios e indicadores básicos de dicha evaluación. Estas actuaciones de evaluación y control deberán cubrir una muestra representativa de al menos el 5 por ciento de los grupos de formación que se impartan."

Por su parte, el art. 22 de la Orden de Convocatoria en lo que aquí particularmente interesa dispone:

"Artículo 22. Evaluación, seguimiento y control de la formación.

1. Las entidades beneficiarias deberán someterse y facilitar cualesquier actuación de control e inspección que se pudiera llevar a cabo por la propia Administración o entidad designada por la Administración para ello, estando además obligadas a colaborar en las labores de seguimiento y control de las acciones formativas que realicen los técnicos de la Subdirección General de Evaluación, Seguimiento y Control de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda (.....)

2. El seguimiento y control se efectuará conforme al procedimiento establecido en la Guía que se podrá consultar en el apartado "Gestión y Seguimiento de cursos" de la pestaña "Agentes Colaboradores" del Portal de Empleo de la Comunidad de Madrid. (.....)

3. De conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, las acciones formativas subvencionadas al amparo de esta convocatoria podrán someterse a las actuaciones de seguimiento y control previstas en el citado artículo. (....)

8. De acuerdo con lo establecido en el artículo 33.5 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, las entidades responsables de ejecutar los programas de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados deberán realizar por sí mismas, una evaluación y control de la calidad de la formación que ejecuten en la que participarán los alumnos.

Estas actuaciones de evaluación y control deberán cubrir una muestra representativa de al menos el 15% de los grupos de formación que se impartan y que comprenda al menos el 15% de los alumnos del programa. En caso de incumplimiento se penalizará al beneficiario en proporción al mayor de los incumplimientos- grupos o alumnos- producidos, calculado sobre el importe justificado por este coste. El control de la calidad deberá recoger como mínimo los siguientes ámbitos a evaluar:

Instalaciones, medios y equipamientos

Satisfacción del alumnado

Estructura organizativa y de funcionamiento del centro y/o entidad de formación.

Labor docente y tutorial.

La cantidad que la entidad podrá destinar como importe máximo para financiar las actuaciones de evaluación y control se calcularán en función de la subvención concedida, según el siguiente cuadro: (....)

9. El beneficiario asumirá, en todo caso, la responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración Pública, debiendo asegurar el desarrollo satisfactorio de las funciones de los organismos de seguimiento y control".

En cuanto a la forma en que ha de justificarse dicho coste, la resolución recurrida señala que en el apartado 4.3.1 del Anexo XVI de la citada Orden, relativo a los Costes de evaluación y control de la calidad de la formación, se establece que "se imputarán por este concepto los siguientes costes: coste de las horas de personal propio, relativos tanto a la evaluación como al control de la calidad de la formación"; sin embargo, en la demanda se alega que el artículo 24.15 de la convocatoria dispone que:

"Las facturas de los costes de evaluación y control de la calidad de formación deberán contener la descripción del servicio prestado.

Se incluirán entre estos costes justificados los referidos a:

- Actuaciones de control dirigidas, al menos, al 15% de los grupos de formación que se impartan y que comprenda al menos el 15% de los alumnos del plan.

- Aplicación y tabulación del cuestionario (Anexo XIX de esta convocatoria), de todos los participantes encuestados."

La resolución impugnada aclara que este artículo 24.15 de la Orden de la Convocatoria resultará de aplicación a otro tipo de costes de evaluación (costes de material, alquiler arrendamiento financiero o amortización de equipos, alquiler o amortización de aulas, ... que podrán ser justificados mediante facturas).

Pues bien, la recurrente sostiene que la referencia de estas normas reglamentarias a la necesidad de que las beneficiarias "realicen por si mismas" la evaluación y control de la calidad de la formación debe interpretarse como la necesidad de realizar un control propio y distinto del que también debe llevarse a cabo por los propios órganos de la administración o entidad designada por la Administración para ello, pero no que deba hacerse material y personalmente por la beneficiaria o su personal, y en este sentido, señala también, como hemos visto, que la misma orden de convocatoria prevé la presentación de facturas para la justificación de estos gastos.

Dado que no consta en el expediente ni se ha aportado por ninguna de las partes el texto completo de la convocatoria -y ha resultado de imposible localización para esta ponente-, la interpretación de las normas señaladas deberá resolverse mediante la aplicación de las normas generales.

En este sentido, el artículo 14 de la Ley 38/2003, general de subvenciones establece como la primera de las obligaciones del beneficiario "Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones", debiendo entenderse que tal obligación de hacer incluye la actividad principal y cualesquiera otra establecida en la convocatoria con carácter general.

Por su parte, el Artículo 29 de la misma Ley señala que " a los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea."

En cuanto a la normativa específica, el artículo 20 de la Orden TAS/718/2008, dispone que la ejecución de las acciones formativas será realizada directamente por el beneficiario cuando éste sea un centro o entidad de formación, sin que pueda subcontratarla con terceros, aunque expresamente se declara que la contratación del personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación.

En consecuencia, solo podemos interpretar que cuando la convocatoria exige que dicha actividad de evaluación y control debe ejecutarse por las beneficiarias "por si mismas", significa exactamente eso, sin que resulte posible la subcontratación de tal servicio.

Por lo expuesto, debemos considerar que esta minoración es correcta, ya que no basta con que la actividad señalada se haya llevado a cabo, sino que para que resulte un gasto subvencionable debe hacerse conforme a lo ordenado en la convocatoria y justificarse en la misma forma.

TERCERO: A continuación, la recurrente se refiere en la demanda a la Anulación gastos F002, F007, F0014 y F0017.

La resolución impugnada justifica la anulación de las facturas citadas señalando que "No queda justificada la relación del concepto facturado en relación con el plan formativo. Según información aportada por la entidad, el material requerido consta de manuales, cuadernos y bolígrafos", y continua explicando que tal la incidencia no se funda en que "el gasto anulado no se considere un coste directamente relacionado con la actividad formativa, sino que dicho gasto no fue recogido por la beneficiaria como material necesario para el desarrollo de la actividad formativa en el momento procesal oportuno para ello, incluyéndose solo en la información aportada: manuales, cuadernos y bolígrafos, tal y como observa la orden recurrida. Dicha causa de anulación fue notificada por la Administración en el Acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de la pérdida del derecho al cobro, sin que la beneficiaria adujera nada al respecto en las alegaciones presentadas en ese momento procesal, por lo que en aplicación del artículo 118.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que establece en su párrafo segundo, que "no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho", se rechaza este motivo de impugnación."

En este punto, se invoca en la demanda que una adecuada aplicación del principio general de proporcionalidad impone que no se sacrifique el interés del particular por un formalismo exacerbado.

Como fundamento de esta tesis cita varias sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a propósito de procedimientos tributarios de inspección y sanción.

Pero aquí nos encontramos ante el ejercicio de potestades de fomento, en el procedimiento de liquidación de los gastos subvencionables en una convocatoria de subvenciones en un sistema de concurrencia competitiva, es decir, un supuesto inspirado por reglas y principios muy diferentes.

En este sentido, podemos citar la misma STS utilizada en la contestación a la demanda, en tanto expresiva de una doctrina jurisprudencial uniforme; así, la STS de 5 de noviembre de 2012, (recurso nº 6930/2009 ) señala: "Existe una copiosa jurisprudencia sobre la naturaleza de las subvenciones y la entidad de las obligaciones que pesan sobre el beneficiario. La Sentencia de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ) declaró que "la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus" libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (cfr. SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 "ad exemplum")". Esta doctrina ha sido muy reiterada, últimamente en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 (RC 2571/2007 ), 25 de mayo de 2010 (RC 3167/2008 ), 14 de junio de 2011 (RC 170/2010 ), 2 de noviembre de 2011 ((RCA 350/2010 ), 30 de enero de 2012 (RCA 318/2010 ) y 16 y 22 de marzo de 2012 ( RC 1699/2010 y 966/2009 ). El vínculo que la subvención instaura entre el beneficiario y la Administración ha sido calificado como de "naturaleza contractual de Derecho Público" ( Sentencia de 10 de diciembre de 2001, RC 5437/1995 ) y de "relación bilateral y recíproca cuya naturaleza es, en cierto modo, sinalagmática" ( Sentencia de 7 de julio de 2010, RC 5577/2007 )."

Y esta doctrina abarca no solo a la actividad principal, sino a todas las otras obligaciones del beneficiario relativas a la justificación de los gastos, que debe hacerse de manera estricta en el tiempo y forma determinados en la convocatoria, sin excepción.

Por tanto, en este caso debe hacerse aplicación estricta de lo establecido en el artículo 118.1 de la Ley 39/2015: " No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado."

En definitiva, y puesto que no puede apreciarse un incumplimiento parcial en la obligación de justificar estos gastos en la forma prevista en la convocatoria, sino que se plasma en un incumplimiento total, no puede considerarse vulnerado el principio de proporcionalidad en este punto y estas minoraciones deben considerarse también correctas.

CUARTO: Por último, se discute en la demanda la incidencia 878 M "Ajustados los costes de personal interno en base al cálculo del coste hora efectuado a partir de los justificantes retributivos aportada válidos. El coste hora del personal interno será el resultado de dividir el coste anual para la empresa por las horas anuales trabajadas, se estima la documentación presentada" aunque se levanta la incidencia para dos de los profesores.

Con carácter general se considera en la liquidación que tales ajustes resultan procedentes por incumplimiento del artículo 25.4 de la Orden de Convocatoria de la subvención, Orden de 2 de noviembre 2016, en cuanto al requisito de destinar al menos el 40% del total de la subvención concedida al coste de los formadores o tutores-formadores que impartan las Acciones Formativas.

Aun admitiendo que no se ha destinado el 40% de la cantidad total certificada al coste de los docentes (en el informe aportado con la demanda se admite un desvío de 35.386 euros), se invoca en la demanda que la obligación establecida en las bases para que al menos el 40% de la subvención se dedique al coste de los docentes convierte de hecho la concesión en dos bloques diferenciados: 40% para los docentes y 60% para el resto de costes, con la particularidad de que se puede destinar más importes a los docentes, restando del resto de costes, pero no se puede hacer al revés; de este modo, sostiene que la minoración que plantea la Administración penaliza doblemente al beneficiario, pues no sólo deja de abonarle la subvención comprometida, sino que le resta del coste realmente soportado.

Se continúa argumentando que la liquidación que realiza el auditor en el informe realizado a instancia de la actora corrige los costes admitidos de manera que los costes presentados en el resto de categorías diferentes al formador no superen el 60% de la subvención certificada, garantizando así que no se produce una desviación de la financiación prevista para los docentes en favor de otros costes, y afirma que este modo de proceder supone una gestión eficiente de la subvención, pues al haber ahorrado en los costes docentes, y no permitírsele gastar más en el resto de costes, ha supuesto un ahorro final en la liquidación.

Sin embargo, esta interpretación olvida por un lado la finalidad de esta norma, que no puede ser otra que la de primar el interés de docentes y alumnos, y, por otro y sobre todo, vuelve a olvidar que las normas de la convocatoria son imperativas y obligan a su cumplimiento, por lo que no pueden ser alteradas a criterio de los beneficiarios según lo que consideren más eficiente o conveniente a sus intereses.

Por ello también debe desestimarse esta alegación.

QUINTO: Examinada cada una de las incidencias aplicadas y constatada su corrección, carece de sentido examinar con carácter general y teórico las vulneraciones invocadas en abstracto referentes a la arbitrariedad, falta de motivación y falta de proporcionalidad, o la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima, que quedan excluidas de suyo.

En todo caso, y respecto al contenido de este fundamento jurídico, resta por señalar que en el procedimiento de control y justificación de una subvención la administración no ejercita en modo alguno una potestad discrecional, sino, antes al contrario, aplica un sistema absolutamente reglado del que, al igual que los beneficiarios, no puede desviarse; la misma parte recurrente lo reconoce así cuando refiere una jurisprudencia reiterada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y expresada entre otras en las Sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000), la naturaleza de la medida de fomento administrativo (Subvención como medida de fomento), puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

" En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica, tal y como podría darse de no llegarse a revocar el acto administrativo impugnado por el presente recurso ".

Por todo lo expuesto debe desestimarse íntegramente este recurso.

SEXTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte actora.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil -2.000- euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación