Sentencia Contencioso-Administrativo 148/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 847/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Custodia, se dirige contra la sentencia de 17 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 363/21, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de 1 de junio de 2021 dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Doña Custodia interpone recurso de apelación y suplica su estimación, así como la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- la documental por ella aportada acredita que tiene suficiente arraigo familiar en España y que en ningún momento durante su residencia en España se ha encontrado indocumentada, contrario a lo considerado en la sentencia que recurre.

- Aportó su pasaporte con el escrito de alegaciones presentado el 8 de febrero de 202, pasaporte cuya fecha de expedición fue el día 26 de septiembre del 2017 y con una vigencia hasta el 26 de septiembre del 2023, que consta unido al expediente administrativo, y, por lo tanto, tanto en el momento de su detención y en la actualidad, su pasaporte se encuentra en vigor y no cabe valorar que se encontraba indocumentada en ningún momento. Máxime teniendo en cuenta que como consta en el expediente administrativo doña Custodia facilitó todos sus datos de identificación a la policía y durante todo el procedimiento sus datos han sido conocidos, incluido su pasaporte.

- Entró en España con pasaporte en vigor, portadora de un visado tipo D (Schengen- Estancia), a través de puerto habilitado, como acredita mediante visado y sello de entrada de fecha 12 de diciembre del 2017 que constan hojas 4 y 5 del pasaporte de la recurrente.

- Como especifica la sentencia señaló domicilio en Madrid, ya que la misma desde su llegada a España, gestionó inmediatamente (en fecha 14 de diciembre del 2017) su alta en el padrón en el domicilio sito en la CALLE000, n° NUM001, 28029- Madrid, y, posteriormente modificó su residencia en la vivienda del PASEO000, n° NUM002, 28025-Madrid, tal y como consta en certificado de empadronamiento obrante en autos, lo que acredita que siempre ha tenido domicilio conocido y ha sido en todo momento fácilmente localizable.

- Cumpliría con los requisitos para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales ( art. 124.2 RD 557/2011), por arraigo social: tiene más de 3 años de permanencia en el país, y puede obtener una oferta de trabajo.

- Tiene arraigo en España: entró en España junto con su marido, D. Constantino, su hija, Dª. Penélope, y, su hijo menor de edad, D. Carlos, conformando la unidad familiar, el día 12 de diciembre de 2017, como se puede ver en el sello de entrada que consta en su pasaporte, aportado en la instancia.

- Su marido, D. Constantino, obtuvo su permiso de residencia el 12 de noviembre de 2021, como se ha acreditado con copia de NIE aportado en la vista celebrada en el procedimiento abreviado 363/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 6 de Madrid, el cual se encuentra actualmente residiendo y trabajando en España, habiendo aportado a la vista judicial contrato de trabajo formalizado en octubre de 2021 y nóminas, que acreditan que el sueldo medio que percibe oscila entre 1.000 y 1.100 euros. Su hijo menor de edad, desde su llegada a España, ha estado y está actualmente escolarizado en el Colegio Haití, y está totalmente integrado en nuestra sociedad.

El abogado del Estado, por su parte, considera que la sentencia recurrida pondera adecuadamente la conformidad a derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración; considera que la parte apelante se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar de dicha actora por convivir en España con su marido y dos hijos, residentes ilegales, prestándole apoyo afectivo; no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad; que la actora aduce la existencia de dos hijos, pero el primero de ellos ha cumplido con creces los 24 años y, del segundo, aparte de constar escolarización a cargo de no se sabe cuál de los progenitores, lo cual no conforma de suyo vida familiar y, en cuanto al cuidado, no existir tampoco la menor prueba de ese elemento.

SEGUNDO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada en el escrito de contestación, citando y transcribiendo la legislación y jurisprudencia de aplicación al caso.

En relación al caso y examinando las circunstancias del mismo, así como las pruebas aportadas, en el tercero de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza las siente valoración y conclusiones:

"En el caso de autos, la recurrente fue detenida el 04.02.2021. Es indiscutido que la recurrente en el momento de la detención se encontraba en España sin título que le habilitara, careciendo de autorización de residencia y trabajo en vigor. Tampoco con posterioridad ha acreditado documentación acreditativa de estancia legal en España.

Al ser detenida se encontraba indocumentada.

No ha solicitado su regularización.

Señaló domicilio en Madrid. No le constan antecedentes.

No acredita arraigo familiar en España. Vino a España el 12.12.2017 con su pareja y dos hijos de 24 y 8 años. El menor se encuentra escolarizado. No se ha acreditado la regularidad de la estancia de la pareja y los dos hijos, siendo los tres extranjeros. El marido obtuvo permiso de residencia el 12.11.2021, habiendo solicitado la autorización el 17.03.2021, después de la detención de la hoy recurrente y acredita contrato de trabajo desde 19.10.2021.

Al entrar en España la actora carecía de título de viaje con visado tipo D. No acredita arraigo económico o laboral ni social.

En consecuencia, queda acreditada la infracción del art. 53.1a) LOE y de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión por un periodo de cinco años impuesta.

CUARTO. - Por lo que respecta a la motivación, decir que la resolución impugnada ofrece a la interesada los elementos de hecho y de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la medida, teniendo la misma pleno conocimiento como se demuestra del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar el artículo 35 Ley 39/15, de 1 de octubre, del PACAP y además no ha existido indefensión.

QUINTO. - En cuanto al principio de audiencia consta en el expediente que se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones que realizó. El escrito de alegaciones fue tenido por presentado en tiempo y forma como se infiere de la Resolución de expulsión. No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por el recurrente. No existiendo, en todo caso, indefensión.

Por último, en cuanto a la tramitación del procedimiento preferente, art. 63 LOE, no se acredita que haya causado indefensión al recurrente, por lo que no concurre causa de anulación del art. 48 Ley 39/2015.

Todo lo que nos lleva a desestimar la demanda."

TERCERO .- Entramos a analizar la alegada falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta, expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relación con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

CUARTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, así como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sanción de expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa, pues como ha declarado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

QUINTO. - Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sanción de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias ha de realizarse en cada caso y de forma separada habida cuenta de ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022, en el recurso de casación n.º 270/2022, que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Como ha quedado expresado más arriba la apelante fórmula el recurso de apelación al considerar, en primer lugar, que no concurren circunstancias negativas o desfavorables que justifiquen la sanción de expulsión del territorio nacional habida cuenta de que, afirma, desde el primer momento o en el que se inició el expediente sancionador se encontraba identificada habiendo acreditado en el expediente administrativo su identificación así como el momento y lugar por el cual realizó su entrada en España; también afirma que desde el primer momento ha acreditado que tiene domicilio conocido en España. En relación con su arraigo en España afirma que éste no solamente concurre, sino que también está acreditado pues entró en España en compañía de su marido, quien ha obtenido un permiso de residencia y trabajo en España, de sus dos hijos, uno de ellos menor de edad, que se encuentra escolarizado en España.

También han quedado expresados en la sentencia apelada los motivos por los cuales se consideró la procedencia de desestimar el recurso interpuesto poniendo de relieve que la resolución y sanción de expulsión resultaban motivadas, al haber expresado la resolución administrativa las circunstancias tenidas en cuenta para decretar la expulsión, y por resultar constatables en el expediente administrativo determinados datos negativos o desfavorables.

Habida cuenta de que, como hemos expresado, de conformidad con la citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022 el análisis de las circunstancias concurrentes en el caso ha de realizarse prioritariamente al de aquellas otras que pudieran ser determinantes de la vida familiar, nos centraremos, en primer lugar, en el análisis de la concurrencia de dichas circunstancias para, en en el caso de estimar que concurren las mismas, analizar posteriormente la concurrencia de circunstancias determinantes de la vida familiar y que pudieran significar una excepción a la expulsión, de conformidad con la citada directiva de retorno.

En relación con dichas circunstancias de negativa significación hemos de recordar que la sentencia apelada hace una expresa referencia a la indocumentación de la recurrente en el momento de ser detenida, y a la falta de intento alguno del regularizar su situación en España. Por otro lado, señala que no constan antecedentes policiales en contra de la recurrente, quien carece de antecedentes penales y señaló un domicilio en Madrid.

Consideramos que el resto de circunstancias a las que se refiere la sentencia apelada, en relación con el marido de la recurrente así como en relación con sus hijos, hacen referencia a circunstancias de vida familiar, cuyo análisis procederá, como causa excluyente de la expulsión, para el caso de apreciar la procedencia de la sanción de expulsión desde el punto de vista de la proporcionalidad por concurrencia de datos constatados claramente en el expediente administrativo.

Un examen del expediente administrativo revela que doña Custodia, nacional de Bolivia, se encontraba indocumentada en el momento de su detención y sin poder acreditar el momento y lugar de su entrada en España. Así lo expresa el acuerdo de inicio del expediente sancionador, que también expresa que carece de antecedentes policiales y que no le consta pendencia de trámite dirigido a la obtención de autorización o permiso de residencia en España. Dichas circunstancias fueron posteriormente reiteradas en la propuesta de resolución.

En el acta levantada para diligenciar la declaración de la interesada esta figura identificada a través del NIE, habiéndose hecho constar el domicilio de la interesada en Madrid en la PASEO000 número NUM002, señalándose en el acta el domicilio para las notificaciones por vía telemática, y al letrado del turno de oficio que asistió a la aquí apelante.

Consta en el expediente administrativo que doña Custodia presentó escrito de alegaciones al que acompañó, entre otras, determinada documentación entre la cual se encuentra la copia de la primera página de su pasaporte, que refleja su identidad, así como los sellos de salida de Bolivia y de entrada en España a través del aeropuerto de Madrid, el día 12 de diciembre de 2017. Copia del volante de empadronamiento expedido el día 11 de noviembre de 2020.

Finalmente, la resolución que acordó su expulsión del territorio nacional, en su fundamentación fáctica expresó que las alegaciones formuladas por la interesada no desvirtúan "los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Por tanto, según los datos que obran en el expediente administrativo que, en lo que interesa al caso, hemos señalado más arriba, no podemos concluir sino la estimación del recurso de apelación que venimos analizando al apreciar que en el expediente administrativo, de carácter sancionador, no constan datos negativos referentes a la interesada que puedan ser interpretados en el sentido desfavorable, en el sentido de agravar la situación de carecer de permiso de residencia en España que afecta doña Custodia.

Cierto que no consta que doña Custodia haya intentado en momento alguno su regularización en España, lo cual afecta a la situación fáctica contemplada en el precepto y que constituye el presupuesto de hecho de la infracción contemplada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pero no podemos considerar que constituya, en lo que al caso afecta y teniendo en cuenta la fecha, que consta, en la que doña Custodia llegó a España, circunstancia de agravación.

Por otra parte, aun cuando en el momento de su detención, como así se expresó en el acuerdo de inicio del expediente sancionador, la interesada se encontraba indocumentada pues no llevaba consigo su pasaporte, es lo cierto que dicha circunstancia fue subsanada posteriormente pues, entre otra documentación entre la cual se encuentra la referente a quien dice que es su marido, aportó al expediente copia de su pasaporte en el que consta su identificación y el sello de salida y de entrada en España, y también aportó copia actual del volante de empadronamiento de su domicilio en Madrid.

En aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias a las que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho, hemos de concluir la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto al no apreciar que en el expediente administrativo consten datos, objetivos o subjetivos, de carácter agravatorios o desfavorable respecto de la situación en España de la aquí apelante, quien carece de título habilitante para residir en España. Desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción procedente no cabe sino considerar que no concurren en el caso analizado datos negativos o desfavorables respecto de dicha situación constitutiva de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación así como la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Custodia, contra la resolución de 1 de junio de 2021 que acordó su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, al considerar que no concurren circunstancias negativas que justifiquen dicha sanción, en aplicación del principio de proporcionalidad según los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022.

No entramos a analizar, en consecuencia, si concurre en el caso analizado alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;