Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por la mercantil "Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados Centro Especial de Empleo, S.L." se impugna la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) nº 431/2.021 de 23 de Septiembre que desestimó el recurso especial en materia de contratación nº 377/21 contra la adjudicación y exclusión del procedimiento de contratación del "Servicio de Auxiliares de Información para los Equipamientos adscritos al Distrito de Retiro" del Ayuntamiento de Madrid (nº de expediente NUM000), declarando "que se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP, en cuantía de tres mil euros (3.000 €)"
En la resolución del TACPCM se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
<< Primero. - Con fechas 8 y 11 de mayo de 2021, respectivamente, se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP) y en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), la convocatoria pública del contrato de servicios de referencia, mediante licitación electrónica por procedimiento abierto con pluralidad de criterios. Los pliegos se publicaron en la PCSP el 13 de mayo de 2021. El valor estimado del contrato es de 3.300.839,72 euros, para un plazo de ejecución de 24 meses prorrogable hasta un máximo de 5 años.
Segundo. - El plazo de presentación de proposiciones finalizó el 28 de mayo de 2021, habiéndose presentado 8 licitadores, entre ellos la recurrente.
Con fecha 31 de mayo de 2021, se celebró la mesa de contratación para la apertura y calificación administrativa del contrato de referencia resultando admitidas dos proposiciones de las ocho presentadas, requiriéndose la subsanación de la documentación administrativa a los seis licitadores restantes, debiendo acreditar la condición de CEE de iniciativa social, definido en el artículo 43.4 del Texto refundido de la Ley General de derechos de personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, a través de la presentación de los Estatutos de la empresa, o en su caso, acuerdo social.
Integra la presenta con fecha 1 de junio de 2021, poniendo de manifiesto que no tiene la consideración de CEE de iniciativa social en los términos recogidos en la disposición adicional cuarta de la LCSP .
Con fecha 4 de junio de 2021, se celebró la mesa de contratación para la apertura de los criterios evaluables automáticamente en el expediente y se acuerda la admisión a la licitación de cinco licitadores -tres de ellos subsanan el requerimiento formulado-, proponiendo la exclusión de otros tres licitadores, entre ellos Integra, por no poder acreditar su condición de centros especiales de empleo
de iniciativa social, en los términos recogidos en los pliegos que rigen el contrato.
Este Tribunal, en el Recurso 235/2021 interpuesto por la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo contra el anuncio y los pliegos del contrato, acordó el 18 de junio de 2021 la suspensión de la tramitación del procedimiento de adjudicación, acordando mediante Resolución 283/2021 de fecha 25 de junio desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto y levantar la suspensión del procedimiento de contratación adoptada.
Con fecha 23 de julio de 2021, el Concejal Presidente del Distrito de Retiro adjudicó el contrato de servicios de referencia a la empresa Global Servicios-Unión de Discapacitados para el Empleo y la Formación, S.L. (en adelante Global), de acuerdo con la propuesta formulada por la mesa de contratación el 9 de junio de 2021, efectuada conforme al informe técnico de valoración de ofertas, por ser la mejor proposición según la ponderación de los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP). Asimismo, excluye de la licitación las proposiciones presentadas por las empresas Integra, Integración Social de Minusválidos S.L. (ISM), y Trébol Integración Social S.L. (Trébol), según acuerdo de la mesa de contratación de 4 de junio de 2021, al no haber acreditado los tres licitadores su condición de Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social, en los términos recogidos en el apartado 13 del Anexo I del PCAP, "Habilitación empresarial" y de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la LCSP . El mismo día se notificó a los interesados y se publicó en el perfil de contratante.
Tercero. - Con fecha 9 de agosto de 2021, se ha recibido en este Tribunal escrito de interposición de recurso especial en materia de contratación de la representación de Integra contra su exclusión del procedimiento y adjudicación del contrato, solicitando la nulidad de su exclusión por no ser conforme a Derecho, y la suspensión automática del procedimiento de licitación hasta la resolución del recurso.
Cuarto. - El órgano de contratación ha remitido a este Tribunal, con fecha 8 de septiembre de 2021, el expediente de contratación y el preceptivo informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) .
El Ayuntamiento en su informe solicita la desestimación integra del recurso, y la apreciación de temeridad ante la reiteración de los recursos interpuestos con argumentaciones idénticas a las ya desestimadas por el propio Tribunal, mediante
resolución 283/2021 de fecha 25 de junio.
Quinto.- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP , y en el artículo 21.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (RPERMC), y sin que sea necesario adoptar acuerdo de mantenimiento de la suspensión en virtud del Acuerdo adoptado por este Tribunal el 5 de diciembre de 2018, dado que el órgano de contratación no solicita en su informe el levantamiento de la medida cautelar.
Sexto. - No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no figurar en el procedimiento ni ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP .>>.
Las razones sustanciales del TACP en orden a la desestimación del recurso especial planteado son:
<< (...) Quinto .- La recurrente en su escrito de interposición impugna el acuerdo de exclusión y adjudicación por considerar que la convocatoria y normas que la regulan no se ajustan a Derecho. En este sentido, señala que Integra es un Centro Especial de Empleo (CEE) legalmente constituido e inscrito como tal, que cumple con las exigencias establecidas a nivel nacional y de la Unión Europea en la materia, y que se ve perjudicado por una licitación reservada conforme a la restrictiva interpretación de la Disposición Adicional 4ª de la LCSP, la cual está siendo cuestionada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en el Asunto C-598/19 . Así expone que su interés responde a la salvaguarda de su posición jurídica en caso de que el TJUE se pronuncie sobre la cuestión prejudicial relativa a la Disposición Adicional 4ª de la LCSP a favor de los CEE de "Iniciativa Empresarial" y no solo los de "Iniciativa Social", siguiendo la línea adoptada por el Abogado General del TJUE en sus conclusiones publicadas el 29 de abril de 2021.
Integra alega que la exigencia del condicionamiento de "Iniciativa Social" a los CEE la limita para participar en este contrato reservado y prueba de ello es que ha sido excluida del procedimiento de contratación. Por ello impugna, además, de manera expresa la reserva de contratos de este concurso público unido a la falta de publicación por parte del órgano de contratación en la Plataforma de Contratación del Sector Público de la información concerniente al artículo 63 de la LCSP . Respecto a su exclusión, estima que no cabe al existir serias dudas de Derecho sobre la procedencia de una licitación reservada conforme a la estricta interpretación de la D.A. 4ª de la LCSP , como apunta el Abogado General del TJUE en sus conclusiones.
Como segundo motivo de impugnación, la recurrente invoca el incumplimiento por parte del órgano de contratación de lo dispuesto en el artículo 63.3 e) de la LCSP sobre la información que se debe publicar, al menos, en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Así denuncia la omisión de este trámite esencial por parte del órgano de contratación y, en concreto, de la publicación de documentos tales como las actas de la mesa de contratación o, en su defecto, de las resoluciones del órgano de contratación y, en su caso, de los informes sobre ofertas incursas en presunción de anormalidad (si las hay). La falta de publicación en la PCSP de los documentos de la fase de selección del contratista, lleva a Integra a desconocer la identidad de los restantes licitadores, sólo conoce el dato de que son ocho 8 los que han concurrido, los motivos de la exclusión y su posición en cuanto a la valoración de su oferta, desconociendo en qué momento del procedimiento se le ha excluido. La Ley de Contratos del Sector
Público no fija el momento en que se debe hacer la publicación de esta documentación; sin embargo, la lógica nos hace a pensar que la publicación de la
referida información correspondiente al artículo 63.3 e) LCSP debería efectuarse lo antes posible o, al menos, junto con la publicación de la adjudicación; lo que en este caso no ha sucedido. Consecuentemente, Integra considera mermado su derecho de defensa y que la falta de publicación de la documentación referida en el perfil del contratante es causa de nulidad de derecho administrativo, por omitir un trámite esencial del procedimiento a los efectos del artículo 63 de la LCSP . Esta omisión tiene una importante trascendencia en los principios de transparencia, libre concurrencia e igualdad, entre otros, que rigen el procedimiento de contratación.
Sexto .- Por su parte el órgano de contratación informa que se ha limitado al aprobar los pliegos del contrato con reserva a CEE de iniciativa social, a aplicar la normativa en la materia: la instrucción 3/2016 sobre los criterios de actuación para la aplicación de la reserva de contratos prevista en la disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, aprobada por Decreto de 14 de septiembre de 2016 del Delegado del Área de Gobierno de Economía y Hacienda, interpretada conforme a la regulación vigente de la D.A. 4ª de la LCSP .
El Ayuntamiento alega que no cabe oponer al recurso interpuesto nada más que el contenido de la Resolución 191/2021, de este Tribunal, incidiendo en que nos encontramos ante un mismo supuesto de hecho, siendo el objeto del contrato idéntico al que fue recurrido y desestimado con la única diferencia del ámbito territorial a aplicar en el contrato afectando en todos los casos a diversos distritos de la ciudad de Madrid. Asimismo, indica que todavía no ha recaído resolución judicial, y que el derecho vigente lo constituye la citada D.A. 4ª de la Ley, por lo que, si el legislador ha configurado una característica determinada respecto de los CEE para que sean de "iniciativa social", poco puede añadir el órgano de contratación, existiendo además un mandato interno del Ayuntamiento de Madrid que obliga a dicha reserva.
Por otra parte, alega que el recurso sería extemporáneo, porque Integra en realidad no está recurriendo la exclusión, como aparece en el "petitum" del recurso, sino que los pliegos excluyan a los CEE de iniciativa empresarial. Es decir, tendrían que haberse recurrido los pliegos cuando se publicaron en la Plataforma de Contratación del Sector Público, con fecha 13 de mayo de 2021, como hizo la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo, si bien señala que el TACP, ya se ha manifestado sobre dicha cuestión en la Resolución 283/2021 de fecha 25 de junio, en este mismo expediente.
Respecto a la nulidad por la falta de información publicada en la PCSP, y la indefensión alegada por la recurrente, pone de manifiesto en primer lugar que el
artículo 52 de la LCSP permite el acceso al expediente con carácter previo a la interposición del recurso especial, sin que Integra haya utilizado dicha posibilidad. Asimismo, relaciona los trámites publicados en el perfil de contratante indicando documento y fecha, figurando también las actas de la mesa de contratación y el informe de valoración reclamados por la recurrente, si bien publicados con fecha 10 de agosto de 2021.
Por otro lado, pone de manifiesto que las causas de nulidad de pleno derecho en la contratación administrativa están recogidas en el artículo 39 de la LCSP , sin que el contrato en tramitación esté afectado por ninguna de ellas, por lo que no cabe alegar nulidad del procedimiento de adjudicación del contrato, ya que la nulidad de los actos administrativos tiene carácter excepcional y solo podrán considerarse como tales los reconocidos así por una norma con rango de ley, sin que sea suficiente la mera previsión por norma reglamentaria, debiendo aplicarse, en este sentido, con moderación y cautela, según reiterada doctrina.
Concluye indicando que pareciera que el recurrente, en el ánimo de ganar tiempo y de impedir la formalización del contrato, quisiera aderezar el recurso argumentando falta de información respecto de la publicación en el perfil de contratante alojado en la PCSP de información, con el fin de disimular la repetición íntegra en cuanto a la argumentación jurídica expresada y que ya ha sido objeto de resolución por ese Tribunal en recurso especial número 235/2021, Resolución 283/2021 de 25 de junio. Por todo ello, aprecia temeridad en la recurrente ante la reiteración de los recursos interpuestos con argumentaciones idénticas a las ya desestimadas por el Tribunal.
Séptimo .- Este Tribunal, en primer lugar, constata de la documentación que obra en el expediente de contratación del servicio impugnado, que la exclusión del procedimiento de la recurrente se ha efectuado conforme a lo dispuesto en la ley y los pliegos, dado que Integra no reúne la habilitación empresarial exigida en el apartado 13 del Anexo I del PCAP que regula las características del contrato, por incumplir el requisito de ser un CEE de iniciativa social como exigen los apartados 1.6 y 13 del Anexo I del PCAP en concordancia con la disposición adicional cuarta de la LCSP .
La Disposición adicional cuarta de la LCSP al regular los contratos reservados dispone en su apartado 1 que "Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100".
Asimismo, la disposición final decimocuarta de la LCSP añade un apartado 4 al artículo 43 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, indicando que "Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio , y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social".
Por otra parte, hemos de convenir con el órgano de contratación en que la recurrente no puede ir en fase de adjudicación del contrato contra las condiciones recogidas en el PCAP que ha aceptado plenamente con la presentación de su a la licitación convocada sin haberlo recurrido previamente, como expresamente prevén los artículos 50.1.b ) y 139 de la LCSP .
En este sentido conviene traer a colación, como doctrina asentada, que los pliegos de contratación son lex inter partes conformando la ley del contrato y vinculando en sus propios términos tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero ), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. El citado artículo 139 de la LCSP establece que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna...", pliego que no ha sido objeto de impugnación por la recurrente en el momento procedimental oportuno.
Como hemos manifestado en anteriores resoluciones, en coincidencia con el criterio mantenido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la falta de impugnación en plazo de los pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho, situación que no se da en el presente supuesto. Asimismo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de casación 398/2021 , de 22 de marzo, mantiene que unos pliegos consentidos devienen inatacables mediante el recurso especial, según se deduce de la sentencia de la Sala Quinta del TJUE de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13 sentencia eVigilo, de forma que rigen unos plazos preclusivos de impugnación por razones de seguridad jurídica y para evitar que se dilaten los procedimientos de adjudicación. La sentencia eVigilo declara el carácter vinculante de los pliegos una vez firmes y no recurridos, salvo que incurran en nulidad de pleno Derecho, no cabe utilizar el recurso especial contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicación para reprochar el contenido de los pliegos.
Sin perjuicio de lo anterior, se da además la circunstancia de que las cuestiones planteadas por la recurrente ya fueron resueltas por este Tribunal en su Resolución 283/2021 de 25 de junio, teniendo el efecto de cosa juzgada administrativa. El recurso interpuesto no contiene alegación alguna en torno al acto de exclusión y adjudicación impugnado, aprovechando la recurrente el acto de adjudicación para reiterar una cuestión ya resuelta, siendo por tanto una repetición de lo ya planteado en los mismos términos y una dilación innecesaria del procedimiento. Así, este Tribunal ya comprobó con objeto de la interposición del recurso 235/2021, citado en el antecedente segundo de esta resolución, que la
convocatoria y los pliegos impugnados cumplían con lo dispuesto en la normativa de aplicación de contratos reservados prevista en las disposiciones adicional cuarta y final decimocuarta de la LCSP y en la instrucción municipal de desarrollo 1/2019 sobre los criterios de actuación para la aplicación de la reserva de contratos prevista en la disposición adicional cuarta de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público , aprobada por Decreto de 31 de enero de 2019 del Delegado del Área de Gobierno de Economía y Hacienda, sin que sean determinantes para modificar el criterio del Tribunal las conclusiones del Abogado General, teniendo en cuenta que compete al TJUE y no a este Tribunal decidir sobre si la transposición de una directiva es o no incorrecta. Igualmente nos remitimos a las consideraciones de nuestras anteriores Resoluciones 368/2018 y 191/2021, sin ser necesario transcribir textualmente su argumentación.
Por último, en cuanto a la publicación con retraso en el perfil de contratante de la información relativa al contrato impugnado prevista en el artículo 63.3.e) de la LCSP , se trata de una mera irregularidad administrativa en el procedimiento de contratación sin la trascendencia pretendida por la recurrente y sin que le haya producido ningún tipo de indefensión.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por Integra contra la exclusión y adjudicación del contrato por quedar acreditado que cumple con la legislación vigente.
Octavo . - El artículo 58.2 de la LCSP establece que "En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de la multa será de entre 1.000 y 30.000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al Órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos".
En el mismo sentido el artículo 31.2 del RPERMC dispone que cuando el
Tribunal aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso acordará en la
resolución que dicte la imposición de una sanción pecuniaria al recurrente en los términos previstos en el apartado 5 del artículo 47 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (actualmente 58.2 de la LCSP) , justificando las causas que motivan la imposición y las circunstancias determinantes de su cuantía.
La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001 , declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990 , "La contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación".
En este sentido, la Audiencia Nacional en Sentencia de 4 de marzo de 2015, recurso 265/2014 señalaba en relación al artículo 47.5 del TRLCSP , "que en relación con el origen de esta norma cabe citar el Dictamen del Consejo de Estado de 29 de abril de 2010 en el que se indicaba que parecía oportuno articular 'algún mecanismo que permita contrarrestar un eventual ejercicio abusivo del recurso especial', en esta línea se apuntaba al establecimiento de un mecanismo de inadmisión en supuestos tasados legalmente o en la atribución de la 'facultad de sancionar al recurrente en casos de temeridad y mala fe', pues 'en la contratación pública también está presente el interés general, igualmente digno de tutela y que podría verse perjudicado ante la falta de previsión de alguna medida como las apuntadas".
Pues bien, interpretando el precepto y analizando un supuesto prácticamente idéntico al de autos, la SAN (3ª) de 6 de febrero de 2014 (Rec. 456/2012 ) razona que "es de apreciar el abuso de derecho tenido en cuenta en la resolución recurrida, por cuanto las alegaciones formuladas por la recurrente en su nuevo recurso especial ante el TACRC reproducían los mismos argumentos que ya habían sido desestimados de modo que su nuevo recurso administrativo sólo podrá tener como finalidad la suspensión del procedimiento de adjudicación, con perjuicio cierto y efectivo tanto para los adjudicatarios como para la entidad contratante y el interés público por llevar aparejada una suspensión automática'. En la misma línea nos hemos pronunciado en la SAN (4ª) de 14 de julio de 2013 (Rec. 3595/2012 ) y 14 de mayo de 2014 (Rec. 278/2013 ) donde hemos dicho que 'la finalidad de esta facultad de imponer una multa no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación, teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de adjudicación, suspende la tramitación del expediente de contratación hasta que sea resuelto'. Se trata en suma de garantizar lo que podríamos denominar 'seriedad' en el recurso".
Este Tribunal considera que el recurso se ha interpuesto con temeridad por la recurrente ante la improcedencia de su interposición y la argumentación empleada sobre la que ya se había pronunciado este Tribunal el 25 de junio en su Resolución 283/2021, como ha quedado acreditado en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, retrasando la adjudicación del contrato, y demorando con ello la normal ejecución del servicio, por lo que procede la imposición de multa.
Respecto a la cuantía se considera que debe imponerse en la cantidad de 3.000 euros, puesto que, si bien es cierto que el recurso es temerario, los posibles perjuicios ocasionados al órgano de contratación no se han cuantificado, siendo innegable que el recurso ha comportado unos costes para el Ayuntamiento.
SEGUNDO .- La mercantil recurrente demanda la anulación de la Resolución impugnada exclusivamente en cuanto a la imposición de la multa de 3.000 €, alegando en síntesis: que no cabe la manifestación de cosa juzgada administrativa
que cita el TACPCM porque remite a un recurso especial contractual interpuesto por una asociación y frente a un acto administrativo diferente, a cuyo recurso además la hoy actora no tuvo acceso; que se ha vulnerado el procedimiento sancionador por ausencia del trámite de audiencia previa para alegaciones (ex artículo 64.2.f) de la Ley 39/2.015 del Procedimiento Administrativo Común); que la finalidad de la recurrente no era dilatar el procedimiento de adjudicación del contrato de referencia sino hacer uso de su derecho a recurrir por la vía administrativa su exclusión de un procedimiento reservado, respecto al cual tenía serias dudas de Derecho sobre su procedencia por haberse configurado conforme a la restrictiva interpretación de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2.017, y cuando todavía no se había pronunciado definitivamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en relación con dicha Disposición Adicional 4ª, lo que tuvo lugar el 6 de Octubre de 2.021 (Asunto C-598/19); que la suspensión automática del procedimiento de adjudicación es un efecto "ex lege" ( art. 53 LCSP) ; que además se desconoce en qué criterio se ha basado el Tribunal Administrativo para fijar la multa impuesta cuando el baremo, según el artículo 58.2 de la LCSP, oscila entre los 1.000 y 30.000 €; y que la Resolución aquí impugnada supone una vulneración del principio de motivación en cuanto a la imposición de la sanción económica a la recurrente, con infracción de lo dispuesto en los artículos 9.3 y 103 de la Constitución y 35 de la Ley 39/2.015 del Procedimiento Administrativo Común.
TERCERO .- Por la Comunidad de Madrid se insta la desestimación del recurso compartiendo los razonamientos del TACPCM en orden a la imposición de la multa impugnada.
CUARTO .- Según ha quedado expuesto, el TACPCM impuso la multa en cuestión al considerar que el recurso especial contractual de la hoy actora fue interpuesto con temeridad al emplear una argumentación sobre la que el mismo Tribunal ya se había pronunciado en su Resolución 283/2.021 de 25 de Junio, y con la finalidad de retrasar la adjudicación del contrato de que se trataba, demorando con ello la normal ejecución del servicio objeto de la contratación.
El origen de la controversia radicaba en la discrepancia sobre el alcance de la reserva de determinados contratos establecida en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, a favor de centros especiales de empleo de iniciativa social y de empresas de inserción, en detrimento de las de "iniciativa empresarial" de cuya condición participaba la hoy recurrente "Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados Centro Especial de Empleo, S.L.".
La Resolución nº 283/2.021 de 25 de Junio, a que remite el TACPCM, desestimó el recurso especial en materia de contratación nº 235/21 interpuesto por la "Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo" (CONACEE) contra el anuncio y los pliegos del procedimiento para la adjudicación del "Contrato de servicios reservado a centros de empleo de iniciativa social, para dotar de auxiliares de información a los equipamientos adscritos al distrito de Retiro, a adjudicar por procedimiento abierto" del Ayuntamiento de Madrid (núm. de expediente NUM000), y tal resolución ha sido confirmada por esta Sección en Sentencia de 25 de Octubre de 2.023 (recurso contencioso nº 1814/21) remitiendo a otra de 10 de Octubre de 2.022 (recurso contencioso nº 647/18) en la que ya se tomó en consideración la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de Octubre de 2.021 respecto de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Justicia del País Vasco (que dictaminó que el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad), y concluyéndose en la Sentencia de 25 de Octubre de 2.023 que en aquel contrato del Ayuntamiento de Madrid la reserva de la licitación a los centros de empleo de iniciativa social, en detrimento de los de iniciativa empresarial, no vulneraba los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.
Por su parte, la Resolución del TACPCM nº 431/2.021 de 23 de Septiembre, objeto del presente recurso contencioso en el extremo relativo a la imposición de multa de 3.000 €, desestimó el recurso especial en materia de contratación nº 377/21 interpuesto por la mercantil "Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados Centro Especial de Empleo, S.L." contra la adjudicación y su exclusión del procedimiento del mismo contrato cuyos pliegos habían sido impugnados por la "Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo".
Resulta así que tratándose efectivamente de dos recursos especiales contractuales interpuestos por entidades diferentes (el nº 235/21 por la "Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo" y el nº 377/21 por "Integra Mantenimiento, Gestión y Servicios Integrados Centro Especial de Empleo, S.L.") y frente a actos administrativos distintos y dictados en distintas fases del procedimiento de contratación, pese a referirse al mismo contrato (el nº 235/21 respecto de los pliegos, y el 377/21 respecto de la adjudicación y exclusión del procedimiento), no cabe imputar a la hoy recurrente una temeridad sancionable por haber empleado en su recurso especial contractual una argumentación similar a la que ya había sido desestimada en el recurso nº 235/21 de la "CONACEE", y cuando además la hoy actora no tuvo ninguna intervención en ese recurso (no se dio traslado del mismo a posibles interesados, según el antecedente de hecho cuarto de la Resolución nº 283/2.021 de 25 de Junio).
Cabe añadir que, como apunta la hoy actora, a la fecha de 9 de Agosto de 2.021 de la interposición de su recurso especial contractual contra su exclusión del procedimiento y adjudicación del contrato de referencia, no se había dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 6 de Octubre de 2.021 antes reseñada.
Decae así la justificación de la impugnada Resolución del TACPCM en orden a la imposición de la multa a que se contrae el presente recurso contencioso, que por tanto debe ser anulada, sin necesidad de entrar a conocer del resto de los motivos impugnatorios planteados en la demanda.
QUINTO .- Procediendo la anulación parcial de una resolución que no ha sido dictada por la Administración personada en este recurso contencioso, la Sala considera que no se justifica la imposición a la misma de las costas procesales.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
