Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por Dª. Felisa, en su condición de funcionaria del Cuerpo de la Carrera Diplomática, se impugna de un lado la Resolución de 26/11/2.020 de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación por la que se acordó su cese como Secretaria de Embajada de la Misión Diplomática en Santiago de Chile, y de otro lado las Resoluciones de igual fecha y misma Subsecretaría por las que se acordó su nombramiento y toma de posesión como Jefa de Servicio de África del Norte en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb.
Demanda la recurrente que con anulación de las resoluciones impugnadas "se condene a la Administración demandada a: a) Restituirme en mi destino, del que fui indebidamente cesada y, en consecuencia, nombrarme Secretaria de Embajada de Santiago de Chile, reconociéndome simultáneamente el derecho a disfrutar en ese destino del permiso otorgado con arreglo a lo previsto en el art. 49 e) del EBEP . b) Abonarme las diferencias entre la retribución que me correspondería como Secretaria de Embajada en Santiago de Chile y las que he percibido en el puesto de Jefa de Servicio África del Norte, en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb, desde el momento en que fui indebidamente cesada hasta el momento en que se produzca el efectivo abono, con los correspondientes intereses".
Se expone: (1) que su hijo Leon nació el NUM000/2.020 afectado de la enfermedad congénita grave de DIRECCION000 con afectación de las cuatro extremidades en probable relación a amioplasia congénita, siendo dependiente severo que precisa ayuda, cuidado y supervisión para todas las actividades de la vida ordinaria de manera crónica, según informes médicos aportados, habiéndosele reconocido el grado 2 de dependencia con servicios sociales de ayuda a domicilio y atención primaria, y encontrándose actualmente en seguimientos por los servicios de neuropediatría, de ortopedia infantil y de rehabilitación, y por el equipo de cirugía del HOSPITAL000 de San Sebastián; (2) que la recurrente fue nombrada el 11/06/2.020 Secretaria de Embajada de España en Santiago de Chile, tomando posesión el 31/08/2.020; (3) que tras disfrutar de licencias de maternidad y lactancia y permiso de vacaciones, dedicadas íntegra y exclusivamente al cuidado y atención de su hijo, la incorporación a ese puesto de trabajo debió producirse el 20/11/2.020; (4) que tras el intercambio de correos electrónicos con el Director General del Servicio Exterior, le solicitó el 18/08/2.020 el permiso para cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave regulado en el art. 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en su grado máximo (99,9%), dada la dependencia severa que padece su hijo y la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente; (5) que el 15/10/2.020 se informó a la recurrente de la imposibilidad del disfrute del permiso en su puesto de trabajo en Chile al hallarse supeditado al empadronamiento y residencia en España, siendo intimada a renunciar a ese puesto para acogerse al permiso desde los servicios centrales; (6) que el 23/10/2.020 la Subdirectora General de Personal de la Dirección General de Servicio Exterior comunicó a la recurrente que tenía que solicitar directamente el permiso a la Embajada en Santiago de Chile y debía determinar en cuánto se iba a reducir la jornada, el horario de trabajo y la fecha de inicio, remitiendo la recurrente correo el 27/10/2.020 al Director General de Servicio Exterior, con copia para la Subdirectora General de Personal, solicitando una resolución expresa sobre su permiso, recibiendo correo electrónico el 11/11/2.020 con traslado de Resolución de la misma fecha de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación acordando denegar el permiso por razón de no residir en el municipio de Santiago de Chile, e interponiendo contra tal resolución el recurso contencioso-administrativo que se tramita ante esta Sala y Sección con el número 1006/2.021 al que se ha denegado la acumulación del presente recurso; (7) que el 13/11/2.020 el Director General del Servicio Exterior remitió un correo electrónico a la recurrente instándola a renunciar a su puesto de Secretaria de Embajada de España en Chile porque de lo contrario elevaría a la Junta de la Carrera la aplicación del artículo 6.2 del Real Decreto 674/1.993 en orden a su remoción discrecional; (8) que sobrepasada por las circunstancias, intimidada por la advertencia de ser cesada por la vía del art. 6.2 del Real Decreto 674/1.993, y acuciada por la imposibilidad de incorporarse a su destino como Secretaria de Embajada en Santiago de Chile, formuló renuncia a su destino en Chile mediante correo electrónico dirigido al Director General de Servicio Exterior el mismo 13/11/2.020; (9) que el 03/12/2.020 la Jefa de Servicio de Personal Diplomático de la Subdirección General de Personal envió un correo electrónico adjuntando Resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Asuntos Exteriores, Cooperación y Unión Europea de 02/12/2.020 acordando la concesión del permiso del artículo 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, del 99% de la jornada laboral por un plazo de seis meses renovables, así como Resoluciones de 26/11/2.020 de la Subsecretaria del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación acordando su cese como Secretaria de Embajada de la Misión Diplomática en Santiago de Chile, su nombramiento como Jefa de Servicio África del Norte, en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb, y su toma de posesión en tal puesto de trabajo; (10) y que por Resolución de la misma Subsecretaria de 23/06/2.021 se otorgó la prórroga del permiso concedido mediante la Resolución de 02/12/2.020.
Los argumentos impugnatorios actores se sintetizan en los siguientes términos: (i) basta una somera lectura del art. 49.e) del EBEP para concluir que no requiere ni exige residencia ni empadronamiento en el término municipal donde radique la oficina o dependencia donde el funcionario titular del derecho a disfrutar el permiso preste sus servicios, ni requiere el cumplimiento de todos o algún específico deber de los que pesan sobre los funcionarios en el desempeño de sus funciones; (ii) la Resolución de 02/12/2.020 por la que se otorga el permiso después del cese en el puesto de la Embajada en Chile, tras el nombramiento para otro sin consentimiento ni conocimiento de la interesada y sin revocar, revisar ni anular la Resolución de 11/11/2.020 que deniega el permiso, no tiene en cuenta su residencia, que precisamente no es en Madrid sino en San Sebastián, donde atiende, acompaña y ampara a su hijo en su tratamiento; (iii) el permiso otorgado por el art. 49.e) del EBEP no depende, y no puede ser modulado, restringido ni condicionado a las necesidades del servicio, como sí sucede con otros permisos reconocidos en el mismo art. 49 del EBEP en las letras a), b) y c); (iv) la actuación ilegal del Ministerio deniega el derecho a disfrutar del permiso del art. 49.e) del EBEP como titular del puesto de Secretaria de Embajada de Santiago de Chile, y pretende que la recurrente lo disfrute en las condiciones que ilegal, inmotivada, caprichosa y arbitrariamente quiere la Administración, en un puesto que no ha pedido, al que no ha concursado, y para el que ha sido nombrada sin su consentimiento y conocimiento como Jefa de Servicio de África del Norte en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb; (v) aparentemente la Administración concede mediante Resolución de 02/12/2.020 el permiso contemplado en el art. 49 e) del EBEP que antes se había denegado por Resolución de 11/11/2.020, pero no en el puesto de trabajo de la recurrente, donde tiene pleno derecho a disfrutarlo, precediéndolo de un cese ilegal en el puesto de Secretaria de Embajada en Chile y un nombramiento y toma de posesión para un puesto en Madrid de inferior nivel administrativo y retribución de aquél para el que está nombrada en Santiago de Chile; (vi) la Subsecretaría en su Resolución de 11/11/2.020 deniega el permiso como Secretaria de Embajada en Santiago de Chile, no porque incumpla alguno de los requisitos que contiene el tan citado art. 49.e) del EBEP, sino simple y llanamente porque no quiere que lo disfrute con el régimen retributivo de Chile, sino con el de España, y sin querer nombrar o no convenir nombrar otro funcionario que supla las funciones de la recurrente en tanto disfruta del permiso al que tiene derecho; (vii) la renuncia efectuada en el destino como Secretaria de Embajada de Chile carece de toda validez y eficacia por haber sido realizada bajo la intimidación de ser cesada en tal puesto de trabajo por la vía del art. 6.2 del Real Decreto 674/1.993, y bajo la intimidación producida por la denegación del permiso el día 11/11/2.020 y la necesidad perentoria de incorporación al puesto en Chile el 20/11/2.020 cuando su hijo se encontraba en pleno tratamiento en España; (viii) el cese como Secretaria de Embajada en Chile y el nombramiento y toma de posesión para un puesto en España adoptados correlativamente en las Resoluciones de 26/11/2.020 se desencadenan como represalia a la interposición del recurso contencioso-administrativo nº 1006/2.021 contra la Resolución de 11/11/2.020 por la que se denegó el permiso, y como modo de eludir la vigencia, aplicación y plena efectividad de la medida cautelar adoptada por Auto de esta Sala de 18 de Noviembre de 2.020 en ese recurso contencioso, que acuerda el derecho de la recurrente a no incorporarse a su puesto de trabajo y a percibir las retribuciones propias del mismo en la Embajada en Chile; (ix) todo ello supone no solamente una vulneración de las más esenciales normas del procedimiento de provisión del puesto de trabajo, sino una vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, y entrañan, además, una quiebra del elemental derecho a la carrera profesional consagrado en el art. 14.c) del EBEP y la esencia de la Carrera Diplomática que se asienta en el derecho a obtener destinos en el exterior; (x) pese a que se otorga el permiso por Resolución de 02/12/2.020, las resoluciones ahora recurridas suponen una evidente denegación del permiso solicitado, pues en conjunción con las Resoluciones de 26/11/2.020 en realidad deniegan el permiso en las condiciones en que se solicitó por la recurrente para otorgarlo en otras diferentes, distintas a aquéllas en las que tiene derecho a disfrutarlo; (xi) aun si la Sala reconoce validez a la renuncia y petición de aplicación del art. 7.2 del R.D. 674/1.993 que la recurrente formuló previo apercibimiento de aplicarse el art. 6.2 del mismo Real Decreto, sucede que no se aplicaron los procedimientos ni los trámites más esenciales y elementales del Real Decreto 364/1.995 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, respecto de la provisión del puesto de trabajo para el que fue nombrada como Jefa de Servicio de África del Norte en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb, sin convocatoria, sin instancia de parte, sin su consentimiento, sin valoración de méritos en concurrencia con otros funcionarios, sin su voluntad, sin participar en concurso alguno, incluso sin su conocimiento, asignándose el puesto donde el Ministerio a su arbitrio y capricho quiere que disfrute del permiso, muy consciente de que se reunían todos los requisitos para disfrutar de él, cuando además no se trata de una plaza de desempeño provisional ni de ocupación provisional, sino que según la RPT es una plaza de concurso.
SEGUNDO .- Por el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, se insta la desestimación del recurso argumentando sustancialmente: (i) que las necesidades del servicio obligan a que el puesto de Secretario de Embajada de la misión diplomática de España en la República de Chile quede cubierto efectivamente por un funcionario de la Carrera Diplomática, siendo incuestionable que ese puesto no puede desempeñarse eficazmente "a distancia", manteniendo el funcionario su residencia habitual en España y sin tan siquiera desplazarse periódicamente a aquel país; (ii) que la actora tomó posesión del puesto -sin desplazarse para ello en ningún momento a Santiago de Chile-, y durante el periodo de licencia por lactancia solicitó la licencia retribuida del 99% del tiempo de trabajo que contempla el artículo 49.e) del EBEB, para cuidado de hijo afectado por una enfermedad grave, para su aplicación a partir del día 20/11/2.020, y pese a ser plenamente consciente de que su no incorporación al puesto de trabajo podía suponer un grave problema para el eficaz desempeño de las funciones de la Embajada de España en Chile y para sus compañeros de misión, la actora anticipaba que no tenía ninguna intención de incorporarse a dicho puesto al terminar su baja por maternidad, lactancia y sus vacaciones anuales y días de asuntos propios, sino que su decisión era la de permanecer en España indefinidamente, aunque eso sí, percibiendo las retribuciones fijadas para el puesto de trabajo en el exterior durante todo el tiempo que pudiera durar el tratamiento de la enfermedad congénita que afecta a su hijo desde el momento de su nacimiento; (iii) que es por tanto perfectamente comprensible que, tras la denegación de la solicitud de ese permiso, y transcurrido un plazo prudencial para poder conocer si la evolución de la enfermedad del hijo de la recurrente haría o no posible la incorporación de ésta al puesto en un plazo razonable, el Director General del Servicio Exterior comunicara a la actora que la cobertura efectiva del puesto era imprescindible por necesidades del servicio, y para ello sólo existían dos posibilidades: o bien la renuncia voluntaria al mismo por parte de la actora, o bien su remoción discrecional de un puesto cuya cobertura se hace por libre designación y para el que cabe por tanto esa posibilidad de cese, que en contra de lo que sostiene la actora no tiene porqué conllevar "estigma" alguno para el funcionario ni deberse necesariamente a una pérdida de confianza o al incumplimiento grave y reiterado de las funciones inherentes al mismo, sino que puede acordarse por cualquier causa que esté suficientemente justificada, como por ejemplo la necesidad de que el puesto quede cubierto efectivamente y la imposibilidad de asumir su desempeño por parte de su titular, por razones personales; (iv) que no puede considerarse un caso de "intimidación" que el Director General comunicase a la actora que por necesidades del servicio tendría que someter a informe de la Junta de la Carrera Diplomática su remoción discrecional en el puesto para el que había sido nombrada, pues si bien la redacción del correo electrónico en que así se lo indicaba puede no ser la más afortunada, no hay en ella el más mínimo atisbo de intimidación, sino que tan solo se le informa de que al Ministerio no le es posible mantener la situación de pendencia de cobertura efectiva del puesto por más tiempo, y que por ello, transcurrido un plazo más que prudencial sin que la actora hubiera optado por la renuncia voluntaria al puesto que contempla el art. 7 del Real Decreto 674/1.993 pese a su declarada imposibilidad "sine die" de desplazarse a Santiago de Chile para desempeñar sus funciones, no quedaba otra opción que someter a informe de la Junta de la Carrera Diplomática su remoción discrecional del puesto, tal y como contempla el art. 6, párrafo segundo del referido R.D.; (v) que el que la actora tomase finalmente la decisión de renunciar voluntariamente al puesto "obligada por las circunstancias", supone un reconocimiento claro de que la tomó no por sentirse intimidada por esa eventual remoción discrecional, sino movida por las circunstancias personales que le afectaban y que le impedían "sine die" desplazarse a Santiago de Chile para desempeñar las funciones inherentes al puesto de trabajo de Secretaria de Embajada, así como por habérsele denegado el permiso retribuido contemplado en el art. 49.e) del EBEB que había solicitado para surtir efecto a partir del día en que tuviese que incorporarse al puesto de trabajo una vez agotados sus permisos por maternidad, lactancia, vacaciones y días de asuntos propios, siendo la interesada muy libre de considerar que esta resolución no es conforme a Derecho y de interponer contra ella los recursos que procedan -como efectivamente hizo- pero eso no permite concluir que su cese a voluntad propia y su nombramiento para el puesto de trabajo que le fue asignado por adscripción provisional en los servicios centrales del Ministerio -y en el que le fue concedida de forma inmediata el permiso retribuido del art. 49.e) del EBEB, del que viene disfrutando desde entonces-, se debiera a haber sufrido "intimidación"; (vi) que en el caso que nos ocupa el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración está sujeto a un mecanismo específico de control que se ejerce por los propios funcionarios de la Carrera Diplomática a través del informe preceptivo y previo a la remoción discrecional que debe emitir la Junta de la Carrera Diplomática, lo que definitivamente excluye cualquier posibilidad de que la resolución en cuestión pueda adoptarse por razones ajenas a las que la motivan: la imposibilidad del funcionario nombrado inicialmente para un puesto de trabajo en el exterior reservado a funcionarios del Cuerpo Diplomático de desplazarse al país y asumir el desempeño efectivo de las funciones inherentes al mismo durante un periodo de tiempo indeterminado pero presumiblemente largo, por razones personales; (vii) que deben quedar fuera del debate procesal las alegaciones relativas a la resolución denegatoria del permiso para cuidado de hijo afectado por enfermedad grave contemplado en el art. 49.e) del EBEB, al no constituir dicha resolución el objeto del presente recurso y haberse denegado por Auto de 3 de Diciembre pasado la acumulación del presente recurso a los autos del P.O. 1006/2.020 en el que se discute la conformidad o no a Derecho de esa denegación, por lo que resulta inadmisible la pretensión de plena jurisdicción que se formula en el suplico del escrito de demanda, en el que no sólo se solicita la declaración de nulidad de los actos de cese en el puesto de Secretaria de Embajada en Chile y el nombramiento en el puesto de Jefa de Servicio de África del Norte en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb, sino que se restituya a la actora en el puesto en el que fue cesada "reconociéndome simultáneamente el derecho a disfrutar en ese destino del permiso otorgado con arreglo a lo previsto en el art. 49.e) del EBEB", lo que en realidad significa que se le reconozca el derecho a percibir las retribuciones inherentes al puesto de trabajo en el exterior durante todo el tiempo que dure su permiso por cuidado de hijo con enfermedad grave, que son mucho más elevadas que las correspondientes a un puesto en España y además gozan de beneficios fiscales, sin que la actora tenga ningún interés en que se le restituya el puesto de Secretaria de Embajada -que sigue sin poder desempeñar por las mismas razones personales que le llevaron a renunciar voluntariamente al mismo- sino se le garantiza al propio tiempo que no va a tener que desplazarse a Santiago de Chile a ejercer las funciones correspondientes al mismo, y en cualquier caso se trata de una pretensión inadmisible al referirse a un acto administrativo que constituye el objeto de otro recurso; (viii) y que tampoco procede en el caso que nos ocupa cuestionar si se ha aplicado correctamente el Real Decreto 364/1.995 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, al no ser aplicable dicho Real Decreto a la provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios del Cuerpo Diplomático, que se rigen por su normativa específica ("lex especialis derogat generali"), que es la que se ha aplicado al dictarse los actos de cese y nombramiento recurridos.
TERCERO .- Efectivamente, por la hoy actora se ha impugnado, en recurso contencioso nº 1006/20 ante esta misma Sección, la Resolución de 11/11/2.020 de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación por la que se denegó el derecho al permiso regulado en el artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público, demandando además de la anulación de la resolución recurrida, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, que se declarara su derecho a disfrutar del permiso en las condiciones en las que lo solicitó como Secretaria de Embajada de Santiago de Chile con una reducción de jornada del 99,9 %, condenando a la Administración demandada a abonarle las retribuciones propias del puesto de Secretaria de Embajada de Santiago de Chile, sobre la base de que de que fue indebidamente cesada en el mismo, con los correspondientes intereses devengados hasta el momento de su efectivo abono.
Tal recurso ha sido estimado en parte por Sentencia de 27 de Diciembre pasado que anula la Resolución impugnada con desestimación del resto de las pretensiones actoras, razonando sustancialmente en cuanto al primer pronunciamiento que de la lectura del artículo 49.e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave con derecho a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, no resulta que esté supeditado al empadronamiento y residencia del funcionario público que lo solicite en el municipio en el que preste sus servicios.
Y en orden a la desestimación del resto de las pretensiones actoras se razona en la Sentencia de referencia lo siguiente (Fundamento Jurídico Sexto):
<< El permiso para el cuidado de un hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, en su regulación por la letra e) del artículo 49 del TRLEBEP, sin duda está configurado como un derecho del funcionario a la reducción de la jornada de trabajo, de forma que si se acredita la realidad del cáncer o de otra enfermedad grave que padezca el menor, y asimismo se demuestra que las referidas patologías requieren del cuidado directo, continuo y permanente del menor por parte del progenitor funcionario de que se trate, el permiso en cuestión deberá ser necesariamente concedido por la Administración en la que aquel preste sus servicios.
Por otra parte, el precepto del que hablamos se remite al Reglamento solamente en lo relativo a las condiciones y supuestos en los que la reducción de jornada que regula el precepto se podrá acumular en jornadas completas. Lo anterior supone, al criterio de esta Sala, que al margen del supuesto anterior, que precisa de desarrollo reglamentario, en todo lo demás tal desarrollo no es en rigor necesario, sin perjuicio de que obviamente el Reglamento pueda concretar y precisar lo recogido en el artículo 49.e), pero en todo caso respetando sus previsiones.
Decimos lo anterior porque el derecho al permiso, tal como se configura legalmente, establece la obligatoriedad de su concesión como hemos dicho, siempre que concurran los requisitos que antes mencionamos pero, al tiempo, deja al criterio de la Administración para la que presta sus servicios el funcionario, la determinación de la jornada de trabajo que comprende el permiso, que tiene un mínimo que dicha Administración tiene que respetar en todo caso, consistente en la mitad de la duración de la jornada de trabajo.
Así pues, por encima de ese mínimo, la concesión de una reducción de la jornada de trabajo que abarque desde el 50,1% hasta el 99,9%, del periodo de tiempo que comprende una jornada de trabajo, es una cuestión que queda al criterio de la Administración, o, dicho de otra manera, que ese exceso sobre la mitad de la jornada de trabajo es una facultad de la Administración empleadora y no un derecho subjetivo del funcionario.
La redacción del artículo 49.e) en la determinación de la duración de la jornada a reducir por encima del mínimo del 50% de su duración, permite entender que el ejercicio de esa facultad por la Administración empleadora debe atender no solo a la gravedad de la patología que padece el menor, y a la mayor o menor intensidad de los cuidados que requiera por parte del progenitor, sino también a las concretas necesidades del servicio del puesto de trabajo que desempeña el funcionario, así como a las concretas necesidades del órgano u organismo al que pertenezca aquel puesto de trabajo. Se trata por tanto de cohonestar los cuidados que el menor precisa, que en todo caso quedan garantizados con el mínimo diario de la mitad de la jornada de trabajo, que puede desde luego ser incrementado si la situación concreta del menor lo requiere, con las necesidades del servicio propias de cada caso, que no pueden quedar desatendidas.
La exégesis del precepto que acabamos de exponer se recoge en las pocas regulaciones reglamentarias del permiso que se han dictado hasta ahora.
Así el Decreto 47/2016, de 18 de noviembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja, dice en su Preámbulo lo siguiente: "Por otra parte, el artículo tercero , al definir el contenido del permiso, trata de conciliar las necesidades que se pretenden satisfacer con la concesión del permiso con las necesidades de la organización y las exigencias para el correcto funcionamiento de los servicios públicos. Así, dentro del margen que permite la legislación básica se ha optado porque el permiso consista con carácter general en una reducción de jornada del cincuenta por ciento, previéndose que, excepcionalmente, atendiendo a determinados criterios, puede elevarse hasta un máximo del setenta y cinco por ciento, así como que pueda autorizarse la acumulación en jornadas completas durante un tiempo determinado. Se ha decidido adoptar, pues, un punto de vista flexible para que los órganos competentes para la concesión del permiso tengan un margen de actuación a la hora de configurar en cada caso el contenido sustancial del permiso, siempre atendiendo a las circunstancias concretas, tanto en relación con las necesidades y circunstancias del menor, como con las relativas al entorno laboral de los posibles beneficiarios. (....)".
En coherencia con lo anterior, su artículo 3 dispone:
"Artículo 3. Contenido del permiso.
1. El permiso consistirá en una reducción de jornada del cincuenta por ciento, salvo que de forma excepcional, y atendiendo a circunstancias concretas, se considere conveniente elevar dicho porcentaje hasta un máximo del setenta y cinco por ciento, con respecto a la jornada que tengan reconocida en cada momento los beneficiarios del permiso. Con carácter general, la reducción de jornada deberá disfrutarse de forma diaria en las primeras y/o últimas horas dentro del horario que tenga establecido el funcionario, de acuerdo con las necesidades del servicio. A su vez, con la finalidad de asegurar que el permiso proteja de forma efectiva las necesidades que se tratan de satisfacer con su concesión, y siempre que resulte compatible con el funcionamiento correcto de los servicios, se podrá autorizar que la reducción de jornada se acumule en jornadas completas durante el tiempo que resulte estrictamente necesario.
2. El porcentaje de reducción de jornada y el horario en que se concrete, así como su posible acumulación en jornadas completas durante un tiempo determinado, deberán establecerse expresamente en la resolución de concesión por el órgano competente, tratando de conciliar las necesidades de la organización y las exigencias para el correcto funcionamiento de los servicios públicos con las circunstancias que concurran en el supuesto planteado puestas de manifiesto en la documentación de carácter médico que se aporte. Para ello, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: la existencia del ingreso hospitalario, el estado evolutivo del cáncer o de la enfermedad grave, la intensidad de los necesarios cuidados directos, continuos y permanentes, y la necesidad de realizar traslados o desplazamientos geográficos.
3. La reducción de jornada tendrá carácter retribuida, por lo que la concesión del permiso implicará la percepción de las retribuciones íntegras a las que tenga derecho el funcionario en el momento de acceder al permiso".
En parecidos términos regula la cuestión el artículo 29.5 del Decreto 42/2019, de 22 de marzo, del Consell de la Generalitat Valenciana .
En el caso que enjuiciamos, la recurrente solicitó del Ministerio de Asuntos Exteriores la concesión del permiso para el cuidado de su hijo menor, con una reducción de su jornada de trabajo en su puesto de trabajo de Secretaria de la Embajada de España en Chile, del 99,9 % de la duración de dicha jornada, con fundamento en la dependencia severa del menor y la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente.
Pues bien, atendiendo a la redacción del artículo 49.e) de la LTREBEP, esa reducción de la jornada para el concreto puesto de trabajo que desempeñaba la recurrente en la Embajada de España en Chile, no considera esta Sala que fuera procedente, pues solo tiene en cuenta uno de los dos aspectos a considerar, que son los cuidados que requiere el menor, pero deja de lado las necesidades del servicio del concreto puesto de trabajo y de la Embajada, que no se puede presumir que sean inexistentes, sobre todo si se tiene en cuenta las singulares circunstancias que concurren tanto en el órgano de destino como en el puesto de trabajo.
En este sentido no cabe argumentar que la Administración demandada sí concedió el permiso del artículo 49.e) con una reducción de la jornada de trabajo del 99% en el puesto de trabajo que actualmente ocupa la recurrente, en los servicios centrales en Madrid del Ministerio de Asuntos Exteriores, de Jefa de Servicio África del Norte, en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, toda vez que las necesidades del servicio de este puesto de trabajo no son las mismas que las del puesto de trabajo de Secretaria de la Embajada de España en Chile.
Por lo expuesto, se desestima esta pretensión de la demandante >>.
CUARTO .- Como ha quedado expuesto, en el recurso contencioso que ahora nos ocupa la actora demanda de un lado su restitución en el destino de Secretaria de Embajada en Santiago de Chile con reconocimiento simultáneo del derecho a disfrutar en ese destino del permiso otorgado del artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público, y de otro lado el abono de las diferencias retributivas entre las correspondientes como Secretaria de Embajada en Santiago de Chile y las percibidas en el puesto de Jefa de Servicio África del Norte, en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb, con los correspondientes intereses.
Sin embargo, las pretensiones relativas al derecho a disfrutar del permiso en las condiciones en las que lo solicitó como Secretaria de Embajada en Santiago de Chile con una reducción de jornada del 99,9 %, y la condena a la Administración demandada al abono de las retribuciones propias de ese puesto con los correspondientes intereses, ya fueron articuladas en el recurso contencioso nº 1006/20, siendo desestimadas por la Sentencia de 27 de Diciembre pasado, de modo que sobre las mismas recae el efecto de cosa juzgada, que impide cualquier nuevo pronunciamiento al respecto.
Resulta así que el ámbito del presente enjuiciamiento queda circunscrito exclusivamente a resolver las cuestiones referidas al cese de la recurrente como Secretaria de Embajada en Santiago de Chile y su posterior nombramiento como Jefa de Servicio de África del Norte en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb.
Pues bien, las alegaciones actoras carecen de la entidad y virtualidad pretendidas por las razones que a continuación se exponen.
La provisión de puestos de trabajo en el extranjero de los funcionarios de la Carrera Diplomática se regula en el Capítulo II del Real Decreto 674/1.993, de 7 de Mayo, cuya normativa específica prevalece por razón de la especialidad sobre la general a que remite la recurrente, del Real Decreto 364/1.995 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado.
El artículo 6 del Real Decreto 674/1.993 determina, en lo que ahora interesa, que los puestos de trabajo en el exterior adscritos en exclusiva a los funcionarios de la Carrera Diplomática se proveerán por el procedimiento de libre designación, previa propuesta no vinculante de la Junta de la Carrera Diplomática, pudiendo ser removidos discrecionalmente con independencia del tiempo que hayan prestado sus servicios en el puesto de trabajo, oída la Junta de la Carrera Diplomática, estableciendo el artículo 7 que excepcionalmente el Ministro de Asuntos Exteriores, oída la Junta de la Carrera Diplomática, podrá dejar sin efecto las normas relativas a los plazos de permanencia mínima en los puestos en el extranjero a solicitud del interesado y por causas debidamente justificadas de carácter personal, siendo destinado al Ministerio de Asuntos Exteriores el funcionario que por dichas causas cese en su puesto.
Sobre la base de esta específica normativa aplicable al caso, no cabe apreciar tacha alguna de irregularidad o ilegalidad en los actos administrativos impugnados: de un lado porque el cese como Secretaria de Embajada en Santiago de Chile se acordó por la renuncia voluntaria de la recurrente, que en otro caso podía haber sido removida discrecionalmente previa audiencia de la Junta de la Carrera Diplomática; y de otro lado su posterior nombramiento como Jefa de Servicio de África del Norte en la Dirección General para el Magreb, Mediterráneo y Oriente Próximo, Subdirección General del Magreb, encaja en la estructura del Ministerio de Asuntos Exteriores al que debía ser destinada la recurrente tras su cese en el exterior.
Esta Sala comparte las consideraciones del Abogado del Estado sobre la ausencia de la "intimidación" invocada de contrario: la recurrente renunció a su puesto de Secretaria de Embajada en Santiago de Chile asumiendo, como no podía ser de otra manera, que el desempeño del mismo exigía su presencia continuada en la Embajada, lo que era incompatible con la permanencia indefinida en España por la situación médica de su hijo, sin que la comunicación por la Administración a la recurrente, con términos más o menos afortunados como así se reconoce por el Abogado del Estado, de que las necesidades del servicio derivadas del desempeño de aquel puesto justificarían, de no renunciar voluntariamente, su remoción discrecional, pueda considerarse como una actuación intimidatoria al tratarse de la aplicación de un mecanismo previsto legalmente respecto de los puestos de libre designación.
Por todo lo expuesto y razonado debe desestimarse el recurso contencioso.
QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 2.000 € (más I.V.A.).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
