Sentencia Contencioso-Administrativo 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 311/2021 de 11 de enero del 2023

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la desestimación por la Resolución POR SILENCIO del recurso de alzada, tras la cancelación de la inscripción de dicha instalación en el extinto registro de preasignación de retribución (PREFO) con fecha 20 de julio de 2017, al haber desistido dicha mercantil de construir la citada instalación fotovoltaica.

SEGUNDO. - Los antecedentes fácticos del caso se resumen en cuanto ahora procede, cual sigue en cuanto a sus hitos principales:

* La entidad instaladora no cumplió los trámites y requisitos para proceder a la inscripción en el Registro Definitivo y además en ningún momento comenzó a vender energía eléctrica en los términos legalmente establecidos.

* La propia CNMC fija en sus distintos actos administrativos y resoluciones dictados la fecha límite para el cumplimiento por la entidad instaladora el día 11 de Marzo de 2.013. (Apartado 03.0 y 03.07).

* La Administración demandada acuerda la incoación de expediente administrativo de cancelación de inscripción por supuesto incumplimiento, notificándose el acto administrativo correspondiente a la entidad instaladora con fecha de 10, 13, 17 y 23 de Febrero de 2.017 y por vía electrónica con fecha de 13 de Febrero de 2.017 . (Apartado 03.01, 03.02, 03.03, 03.04, 03.05 y 03.06 del Expediente Administrativo).

* Con fecha de 20 de Abril de 2.017se dictó resolución por la CNMC en el que se aludía a la incautación de la garantía. (Apartado 03.07 del Expediente Administrativo).

* Con fecha de 18, 19 y 20 de Julio de 2.017, se notifica resolución administrativa en la que se acordaba la cancelación de la inscripción de la entidad instaladora y se acordaba la incautación de la garantía acordándose requerir al organismo autonómico competente donde estuviese depositada la garantía para proceder a su ejecución. (Apartados 03.08, 03.09, 03.10 y 03.11 del Expediente Administrativo).

* Con fecha de 27 de Diciembre de 2.017 se remite comunicación expresa al organismo competente de la CCAA para que procediera a la incautación de la garantía. (Apartado 03.13 del Expediente Administrativo).

* Con fecha de 9 de Julio de 2.020 se notifica a mí representada, la incoación de expediente administrativo de incautación de garantía. (Apartado 04.0 del Expediente Administrativo). Hasta la fecha, nada se le había notificado a esta parte.

* Con fecha de 23 de Julio de 2.020 se le notifica a la entidad instaladora (o se intenta notificar) el acto administrativo de acuerdo de incoación de garantía. (Apartado 04.02 del Expediente Administrativo)

* Con fecha de 20 de Julio de 2.020, se interpone escrito de alegaciones por mi representada. (Apartado 04.01.1 y 04.01.2 del Expediente Administrativo).

* Con fecha de 7 y 9 de Septiembre de 2.020 se notifica resolución en la que se acordaba desestimar las alegaciones interpuestas por esta parte y acordar la incautación de la garantía. (Apartado 04.04 y 04.04 del Expediente Administrativo).

* Con fecha de 25 de Septiembre de 2.020, se interpone por mi representado recurso de alzada frente a la misma. Así consta en la documentación aportada por la Administración demandada mediante complemento de Expediente Administrativo, dictándose posteriormente resolución desestimatoria del mismo, una vez ya interpuesto el presente recurso contencioso administrativo.

* La Administración no dicta y notifica acto administrativo válido alguno con respecto a mi representada, hasta la fecha de 9 de Julio de 2.020 y no dicta y notifica resolución administrativa que ponga fin a la misma hasta el día 7 de Septiembre de 2.020.

* La vigencia del resguardo de garantía de seguros estaba limitada a la fecha de 23 de Septiembre de 2.019. (Apartado 01.02).

La alzada de 24 de septiembre de 2020 se basaba en los siguientes argumentos:

------Que esta parte deja constancia que conforme a los datos que constan en el expediente administrativo de referencia, la acción y pretensión de reclamación frente a la actora ha prescrito y por tanto no procede acción alguna frente a ella.

------Es preciso reiterar que a día de la fecha la posibilidad de acordar o solicitar la ejecución de la garantía resulta claramente improcedente al haber transcurrido el plazo de un mes establecido para ello en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de Septiembre. En absoluto procede entender que dicho plazo se establece con carácter "procedimental" como se afirma en la resolución recurrida. Resulta indudable que el tenor literal de dicho precepto establece un plazo máximo y límite para acordar el inicio del procedimiento de ejecución de la garantía, plazo que en el presente procedimiento se ha sobrepasado con creces y dicho plazo comenzaba a contar desde que se comunicó la petición de cancelación por la entidad tomadora o en su defecto por la cancelación de la inscripción.

------En consecuencia, a día de la fecha, no procede acuerdo o solicitud de ejecución de garantía alguna al haber transcurrido el plazo máximo que la Administración ostentaba para ello, por lo que reiteramos que no procede otra actuación administrativa que no se corresponda con el acuerdo de archivo del presente procedimiento y el cese de efectos del mismos al menos en todo lo referido a la garantía.

-----Es preciso detallar que la Doctrina Jurisprudencial a la que se alude en la resolución notificada no resulta aplicable al presente procedimiento. Efectivamente una cosa es que las entidades mercantiles correspondientes al sector energético y eléctrico, no puedan pretender que la Administración no modifique las condiciones de percepción de retribuciones y en definitiva la condiciones económicas de la ejecución del contrato correspondientes (que es lo que se afirma por el Tribunal Supremo) y otra muy distinta es que de esas modificaciones unilaterales con las que la Administración obtiene un beneficio y perjuicio para la contratista, puedan además justificar la reclamación a contratista y la ejecución de la garantía.

--------En definitiva, la Administración podrá modificar las condiciones de la retribución en cuestión pero deberá igualmente asumir que dicha modificación puede conllevar la inviabilidad de la ejecución del contrato y que precisamente la misma deriva de esa modificación y que la misma sólo le es imputable a la propia Administración por lo que no procede ejecutar garantía alguna cuando es la propia Administración quien ostenta la responsabilidad de la imposibilidad de ejecutar el contrato.

------Así se establece en el artículo 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000 de 1 de Diciembre de 2.000.Además de ello, resulta indudable que ningún tipo de perjuicio se la ha generado a la Administración lo cual conlleva la plena improcedencia de cualquier tipo de reclamación por la misma. Más aún si cabe (reiteramos) cuando ha sido la propia Administración quien ha originado la imposibilidad de ejecución del contrato por la contratista.

En resumen en primer término, aduce la prescripción de la incautación del aval bancario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 9, 59.bis y 66.bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, en relación con el artículo 8.4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, por entender que ha transcurrido el plazo máximo de un mes desde que fue acordada la cancelación por incumplimiento. En segundo término, aduce, frente a lo señalado por la Resolución recurrida, que la doctrina jurisprudencial acerca de la existencia de cambios normativos producidos en el sector de las energías renovables, no puede amparar modificaciones unilaterales que conlleven la inviabilidad del contrato.

TERCERO. - En su demanda, la parte recurrente invoca, en breve síntesis, la prescripción de la acción para la incautación de la garantía; la indefensión que se le habría causado por el hecho de no haberle dado intervención en el procedimiento de cancelación de la inscripción, cuando debió haber sido parte, por los perjuicios e implicaciones ulteriores; incumplimiento del plazo legalmente establecido para acordar la incautación de la garantía, así como que la cancelación de la inscripción se produjo por causas no imputables al titular de la instalación, por la modificación por la Administración del régimen regulatorio; y, finalmente, que no se habría producido perjuicio alguno a la Administración, con excepción a la obligación de pago a primer requerimiento, por lo que la ejecución de la garantía produce un enriquecimiento injusto a su favor.

En concreto aduce:

----------- Finalización del periodo de garantía por el transcurso del plazo estipulado en la garantía y en la ley de contratos del seguro. la vigencia y periodo de la garantía se estipuló por una duración de diez años finalizando dicho periodo el día 23 de Septiembre de 2.019. Así consta claramente en el apartado 01.02 del Expediente Administrativo. Consta igualmente en el Expediente Administrativo como nada se le notifica a mi representada hasta el día 9 de Julio de 2020, fecha en la que ya había finalizado el periodo de la garantía otorgada por esta parte.

----- Es importante reiterar y destacar que la propia Administración demandada, acordaba notificar al Órgano Administrativo encargado de gestionar la incautación de la garantía (Órgano responsable de Cajas y Depósitos) para que comenzase la incautación de la garantía. Así consta claramente en el Expediente Administrativo. Resulta indudable en consecuencia que el procedimiento de cancelación de inscripción podía conllevar la incautación de la garantía y por tanto, mi representada debió ser notificada. Al no resultar notificada, el procedimiento es nulo y no procede que el mismo surta efecto alguno y menos aún con respecto a mi representada.

----- Prescripción de la acción de reclamación por la administración prescripción de la acción de reclamación por la administración. "Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas.".El precepto detallado establece claramente el plazo de prescripción de dos años en lo referido a los seguros de daños entre los que se encuentran lógicamente los seguros de caución y la normativa en cuestión ÓSITOS) regula la actividad de la Administración y en definitiva resulta aplicable a la Administración Pública como en el caso que ahora nos ocupa. Prueba de ello es la resolución remitida por la Administración demandada al Organismo responsable de los Depósitos y Garantías (Caja y Depósitos) correspondiente a la CCAA correspondiente y que consta en el Apartado 07.09 del Expediente Administrativo.

------ La fecha límite para cumplimiento de trámites de inscripción e inicio de venta de energía eléctrica correspondía con la fecha de 11 de Marzo de 2.013. - La CNMC fija la fecha límite para el cumplimiento de obligaciones por la entidad instaladora el día 11 de Marzo de 2.013.

- La Administración demandada no incoa y notifica un procedimiento administrativo de cancelación hasta el día 10 de Febrero de 2.017, notificándose sólo a la entidad instaladora, y no dicta resolución en el mismo hasta la fecha de 18 de Julio de 2.017, por lo que han transcurrido más de 2 años desde que la Administración demandada tuvo conocimiento del transcurso de la fecha límite para cumplir los trámites correspondiente sin que ello constase efectuado por la entidad instaladora.

- De igual forma resulta que a mí representada nada se le notifica hasta el día 9 de Julio de 2.020, cuando la fecha límite para acreditar el cumplimiento de condiciones se correspondía con el 11 de Marzo de 2.013. (SIETE AÑOS DESPUÉS).

- Es decir, la Administración ahora demandada ya tenía plena constancia del incumplimiento de la entidad instaladora desde Marzo de 2.013 y sin embargo, nada se le notifica a mi representada de forma válida en derecho hasta el día 9 de Julio de 2.020, y además no se dicta y notifica resolución hasta la fecha de 7 y 9 de Septiembre de 2.020, por lo que han transcurrido más de 7 años.

----- Nulidad del procedimiento administrativo de cancelación de inscripción por supuesto incumplimiento de la entidad instaladora tramitado por la administracion demandada. (Apartado 7 del expediente administrativo).

------ Incumplimiento del plazo legalmente establecido para acordar la incautación de la garantía. La Administración no acuerda y tramita un procedimiento administrativo válido en derecho hasta el día 9 de Julio de 2.020, habiendo declarado la incautación de la garantía con fecha de 18 de Julio de 2.017, por lo que se ha incumplido claramente el plazo establecido como "máximo" por la referida normativa para acordar la incoación de un procedimiento de tramitación de garantía y dicho incumplimiento conlleva la improcedencia de la actuación de la Administración y la improcedencia de la incautación de garantía. El transcurso del plazo referido es indudable y la improcedencia de la incautación de la garantía también.

------ Improcedencia del acuerdo de incautación de garantía, ausencia de perjucio alguno con respecto a la administración y excepción a la obligación de pago a primer requerimiento y enriquecimiento sin causa a favor de la administración.

CUARTO ----- El Abogado del Estado impugna la demanda, con unos razonamientos que vienen a resumirse así:

-----En primer lugar, tal y como veíamos con anterioridad, sostiene la recurrente que ha prescrito la acción de la Administración para acordar la incautación de la garantía tanto de conformidad con lo prevenido en el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) - al que se remite el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre - como con lo prevenido en el art. 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Pero sobre la falta de aplicabilidad del art. 23 LCS a asuntos como el que ahora nos ocupa ya ha tenido ocasión de manifestarse esta Sala. Así en su sentencia de 28 de noviembre de 2021 (PO 307/2021), dictada en un recurso seguido por esta misma entidad aseguradora.

----Tampoco puede prosperar la prescripción invocada, ni sobre la base del art. 15 LGP, ni tampoco, eventualmente, sobre la base del art. 1964.2 CC. Como bien podrá apreciar esta Ilma. Sección, la resolución administrativa que permite iniciar el procedimiento para la incautación de la garantía - resolución ordenando la cancelación por incumplimiento - es de fecha 5 de julio de 2017. Por tanto, habiéndose declarado en fecha 5 de julio de 2017 la cancelación de la inscripción y se acordaba la incautación de la garantía acordándose requerir al organismo autonómico competente donde estuviese depositada, y habiéndose incoado el procedimiento para la incautación de la garantía en fecha 5 de junio de 2020, todo ello según datos de la demanda, es claro que no ha operado la prescripción invocada de contrario, pues no han transcurrido los 4 años, solo 2 años y 11 meses.

-----Sin perjuicio de lo anterior sostiene el recurrente que la incautación es improcedente, toda vez que la garantía se extinguió con anterioridad a que se le notificara el inicio del procedimiento de incautación .Pero esta alegación no puede prosperar. Porque el art. 22 LCS dispone en cuanto a la duración del contrato de seguros que: 1. La duración del contrato será determinada en la póliza, la cual no podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, podrá establecerse que se prorrogue una o más veces por un período no superior a un año cada vez.

2. Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de, al menos, un mes de anticipación a la conclusión del período del seguro en curso cuando quien se oponga a la prórroga sea el tomador, y de dos meses cuando sea el asegurador.

3. El asegurador deberá comunicar al tomador, al menos con dos meses de antelación a la conclusión del período en curso, cualquier modificación del contrato de seguro. [...j

Por tanto: habiéndose pactado expresamente en la póliza que el seguro era prorrogable anualmente; operando la prórroga de manera automática por mor de lo dispuesto en el art. 22.1 LCS; y, no habiendo habido oposición de las partes a esa prórroga automática, formalizada en los término y forma prevenidos en el art. 22.2 LCS, es por lo que esta alegación no puede prosperar.

-----En tercer lugar señalaba la recurrente que el procedimiento de cancelación de la inscripción por concurrencia de una supuesta causa de incumplimiento es nulo por no haberse considerado como parte interesada a la entidad aseguradora. A este respecto conviene señalar que la entidad aseguradora de las obligaciones de una empresa que se propone desarrollar un proyecto de construcción de una instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial no tiene la condición de "interesada" en el procedimiento que pueda seguirse contra ésta para la cancelación de la inscripción de la instalación en el registro de preasignación de régimen especial tras desistir de la construcción de la instalación en cuestión o por incumplimiento del plazo máximo establecido para tener la instalación finalizada e iniciar el vertido de energía a la red, ya que la entidad que garantiza el cumplimiento de tal obligación poco o nada puede decir en relación con ese desistimiento o incumplimiento. Su condición de "interesada" se inicia cuando la Administración, una vez acordada la cancelación de la inscripción de la instalación, se dirige contra el garante reclamando el pago de la garantía, pero no antes.

Esto es relevante para la resolución de la controversia porque uno de los motivos de impugnación de la resolución recurrida que esgrime la aseguradora recurrente es que la Administración no le ha tomado como interesado en el procedimiento de cancelación de la garantía.

------En cualquier caso, en la negada hipótesis de que esta última cuestión, de la responsabilidad en el incumplimiento, pudiera ser opuesta por la aseguradora frente a la ejecución de la garantía por parte de la Administración, la pretendida eficacia exoneratoria vendría dada por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que mereciesen la consideración de caso fortuito o fuerza mayor, y que hubieran impedido el cumplimiento de las obligaciones de obtención de la inscripción definitiva y comienzo de la venta de energía eléctrica; caso en el que no habría lugar, por mor del artículo 1.105 del Código Civil, a la aplicación de las consecuencias jurídicas normalmente aparejadas al incumplimiento. Debe tratarse de acontecimientos sobrevenidos que, fueren, según la medida de la diligencia requerida, imprevisibles o, incluso de ser previstos, irresistibles o inevitables, considerándose que los retrasos provocados por las dificultades imputables a la actuación de la empresa distribuidora no pueden calificarse como un supuesto de fuerza mayor, dado que forman parte de los riesgos normalmente inherentes al desarrollo de la actividad.

------En el presente caso no se aprecia la concurrencia de circunstancias externas constitutivas de fuerza mayor que sean las que hayan provocado de forma exclusiva el incumplimiento de la obligación de la titular de la instalación de concluir su construcción e iniciar el vertido de energía a la red antes del plazo máximo señalado a tal efecto.

----De la pretendida improcedencia de la incautación por haber transcurrido el plazo señalado en la normativa.Sostiene la parte actora que la Administración no puede ya adoptar la decisión de solicitar la incautación de la garantía, toda vez que ha transcurrido más plazo del previsto en el art. 8.4 del RD 1578/2008 para ello entre la resolución declarativa del incumplimiento - de fecha 5 de julio de 2017 - y la decisión de solicitar la incautación - de fecha 5 de junio de 2020-.

Esta vulneración del plazo de un mes recogido en el art. 8.4 del precitado Real Decreto supone a su juicio el decaimiento del derecho de la Administración a solicitar la incautación de la garantía. Esta tesis tampoco puede prosperar. Pues de conformidad con el art. 8.4 del Real Decreto 1578/2008, la falta de ejecución del aval en el plazo de un mes no es impeditiva de su ejecución posterior ni faculta a la parte avalada para reclamar su devolución.

La infracción de dicho plazo constituye una irregularidad no invalidante. La ejecución del aval con posterioridad a dicho plazo no incurre en un supuesto de nulidad de pleno Derecho del art. 47 LPACAP ni tampoco produce indefensión ni perjuicio irreparable. Es por ello por lo que conforme al art. 48 LPACAP debe, en consecuencia, reputarse una irregularidad no invalidante, y no un supuesto de nulidad radical o mera anulabilidad.

------En este sentido, son numerosas las sentencias que desestiman pretensiones contra actuaciones extemporáneas de la Administración, por constituir la infracción del plazo una mera irregularidad no invalidante (como en Derecho procesal sería igualmente la infracción del plazo para resolver un recurso o dictar una sentencia).

Cita entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 (RJ 2008\883), la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 2ª) de 26 de julio de 2005 (JT 2006\19), la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 19 de abril de 2002 (RJCA 2002\832) o la Sentencia de esta Sala (Sección 1ª) de 28 de mayo de 1998 (RJCA 1998\1952).Y la de esta Sección en sentido desestimatorio nº 651/2019 .

-----En último término sostiene la actora que la incautación acordada por la Administración es improcedente puesto que no ha sufrido perjuicio alguno y, además, se habría acordado con posterioridad a la extinción de la garantía y una vez prescrita la acción para la Administración. Esta alegación evidentemente tampoco puede prosperar.

Como señalábamos ut supra, en el caso que nos ocupa ni ha tenido lugar la prescripción de la acción (FJ 2º), ni ha tenido lugar la extinción de la garantía con anterioridad a la resolución que acuerda su incautación (FJ 3º). Ello hace que únicamente deba analizarse si existe o no el perjuicio negado por la entidad aseguradora, para lo que debemos partir de la definición del seguro de caución a tal efecto recogida en la ley del contrato de seguro.

De acuerdo con el art. 68 LCS: [p ]or el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro.

De este precepto se deduce que el aval prestado por la entidad aseguradora (seguro de caución) será ejecutable cuando el deudor principal (garantizado) incumpla sus obligaciones legales o contractuales.

------En línea con lo anterior encontramos el art. 8.4 del RD 1578/2008. Pues bien, en el caso que nos ocupa la Administración, tal y como recoge la demanda, procedió a cancelar la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación asociada al expediente ERP-001895-2014-E como consecuencia del incumplimiento de las condiciones exigidas legalmente.

------Como corolario de lo expuesto cabe concluir que, cumpliéndose el presupuesto de hecho fijado en la norma, esto es, el incumplimiento de las obligaciones legales impuestas al administrado - garantizado, la ejecución del aval es completamente ajustada a Derecho.

QUINTO. - El presente recurso contencioso se interpone contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado por el recurrente el 24 de septiembre de 2020, y contra la Resolución por silencio denegatorio, por la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de fecha 10 de agosto de 2020 en virtud de la cual se acuerda la incautación de la garantía de la instalación POLIFIBRA SG,SL., de la entidad MOPEBLA, S.L o Aureliano del expte NUM000, asociada a la convocatoria del 3° trimestre de 2011, cuyo garante es la Entidad MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED.

Como ya adelantamos, frente a este silencio se alza el recurrente alegando, en esencia:

1º. - Que ha prescrito la acción de la Administración para reclamar y ejecutar la garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 33.6 del Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos y 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria.

2º. - Que el periodo de vigencia de la garantía finalizó el 15 de febrero de 2021, no habiéndose reclamado nada a la recurrente hasta el día 18 de marzo de 2021, fecha en que ya había finalizado el periodo de garantía otorgada, no procediendo en consecuencia reclamación alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 1 y 22 de la Ley de Contratos del Seguro y artículo 57 del Reglamento de los Contratos del Sector Público.

3º. - Que el procedimiento administrativo de cancelación de la inscripción por supuesto incumplimiento de la entidad instaladora es nulo, pues no se tuvo a la recurrente como interesada, generándole indefensión.

4º. - Que la incautación de la garantía es improcedente por haber transcurrido el plazo que establece la normativa para ello (un mes).

5º. - Que la incautación es improcedente ante la ausencia de perjuicio alguno con respecto a la Administración, entendiendo que la ejecución de la garantía carece de fundamento alguno, negando asimismo la posibilidad de fundar su ejecución en la cláusula de pago a primer requerimiento.

Como hemos visto anteriormente, la Abogacía del Estado entiende que procede la desestimación del presente recurso, conforme a lo previsto en el art. 70.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso - Administrativa, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Pues bien, las cuestiones que plantea el presente recurso han sido resueltas en sentencias precedentes relativas también a la propia mercantil actora en autos.

Así las recientes sentencias de 30-09-22(PO 1099/21) y la del PO 314/2021 también de treinta de septiembre de dos mil veintidós ) que versan además sobre incautación de la garantía relativa a otra instalación de la entidad Fotovoltaica Siglo XXI S.L., con cita además de precedentes de Sala, establece cual sigue:

" CUARTO- La reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-dministrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario 307/2021 , con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019(PO 283/2018), resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

"El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja

General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008.

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantía, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre ; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

SEXTO.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

"La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho".

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación:

"Será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

Jurisprudencialmente, en materia de incertidumbre regulatoria, el Tribunal Supremo, al FJ 5 de su STS de 23 de octubre de 2017 (rec. núm. 1611/2015), sienta que:

"La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005), señalaba que 'Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los riesgos regulatorios a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye...'.

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011) recuerda que es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificación reglamentaria, 'por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurídica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energía renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad."

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018), que:

"En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida.

Más recientemente cual recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

'....Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005 , que las deficiencias denunciadas constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensión, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradición; la autoridad competente que requiere la extradición; una amplia relación de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operación de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalía, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del país requirente y el otro que identifica la autoría de la traducción'.

En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por el presente motivo, apartándonos así en lo que corresponde del precedente único que alega la actora, cual es posible razonadamente y permite, como no podía ser menos, nuestro ordenamiento jurídico, administrativo y constitucional".

En lo atinente a la de prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen, el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

"La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro"

Finalmente, el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) establece que "las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas".

SEPTIMO.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en primer lugar, que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de "las acciones que se deriven del contrato de seguro" entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato de seguro, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000, que:

"es patente que el denominado 'aval caución' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo".

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido

OCTAVO.- En lo atinente a la aducida falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la administración para la cancelación original de la inscripción, cumple recordar en primer lugar que la empresa titular de la instalación que incumplió los plazos legales y cuya inscripción fue cancelada, se mostró conforme con la citada cancelación de la inscripción del PREFO, como se deduce del expediente administrativo haciendo constar en su día como causas de la imposibilidad de seguir con el procedimiento , expte NUM000 , provocando el desistimiento del mismo, la cancelación del aval y su petición de devolución.

No acogidas como suficientes por la administración tales razones a los efectos de la devolución por desistimiento oportuno, se procedió a instar la ejecución de garantías objeto del procedimiento a examen en el presente contencioso, interpuesto, cumple recordar, no por la empresa de instalaciones, sino por la aseguradora de caución.

Considerados los riesgos regulatorios como de normal asunción en aplicación de la jurisprudencia expuesta en el Fundamento Segundo de la presente sentencia -máxime dada la alteración de la libre competencia que supone la existencia de regímenes primados como el presente-, ha lugar a concluir que la naturaleza involuntaria del desistimiento (dependiente de que las causas de la cancelación sean acreditadamente imprevisibles, inevitables o exclusivamente imputables a terceros públicos o privados con participación esencial e insustituible) no fue apreciada por la administración ni por la jurisdicción en sentencia alguna anulatoria de la resolución de cancelación de la inscripción, siendo de aplicación nuestra jurisprudencia (por todas, nuestra Sentencia de 10 de septiembre de 2020 (rec. núm. 86/2019, FJ 5) que establece que:

"La cancelación acordada en su momento no es el objeto de este recurso, y nada consta sobre tal resolución. Es evidente que no se llevaron a cabo las instalaciones. Y la actora solicitó que se dejara sin efecto la inscripción, entre otros aspectos porque los cambios normativos le imposibilitaban cumplir en los plazos que restaban los trámites, y en un segundo momento (enero de 2016) se refiere a que las autorizaciones obtenidas no le permitían ejecutar las mismas en el espacio temporal que restaba".

Todo lo expuesto conlleva el decaimiento del motivo, debiendo observar en todo caso óbiter dicta que, de la prueba aportada en el presente procedimiento, no consta debidamente acreditada negligencia invalidante imputable a las administraciones autorizantes ni tampoco de tercero interviniente necesario, no alcanzando ninguna de las razones expuestas la naturaleza de acto imprevisible e invalidante precisa para acoger efectivamente la pretensión de la actora.

NOVENO.- Finalmente, y en cuanto a las pretendidas lesiones que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo "supondrá" imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto, en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripción, el recurrente aceptó las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido, con decaimiento de los últimos motivos de la demanda y la conclusión desestimatoria que seguirá.

DECIMO- Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3) .

DECIMOPRIMERO. -En consecuencia con todo lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con confirmación de la actuación impugnada.

En cuanto a las costas el artº 139.1 LJCA dispone:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho....".

Tomando en consideración los autos del Tribunal Supremo, Sección 1ª de la Sala tercera , de 25.5.22(rec.1725/22), 31.05.22 (rec.365/22-ROJ 8338/22) y 29.06.22 (rec.2966/22-ROJ 10576-), que admiten a trámite sendos recursos de casación interpuestos por la propia actora en recursos planteados sobre esta materia ante la Sala, y rectificando el criterio que venimos siguiendo en estos procedimientos, no ha lugar a pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso, en tanto que cabe entender que concurren serias dudas de Derecho para solventar la presente controversia.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español.