Sentencia Contencioso-Administrativo 8/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 560/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por la letrada del Ayuntamiento de Madrid contra el auto nº 145/2023, de 22 de junio de 2023 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, que acuerda otorgar medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los Decretos del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por el que se ordena la ejecución del Decreto de 19 de abril de 2022 y por el que se dispone el lanzamiento para el día 28 de junio de 2023, de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, del Distrito de DIRECCION000, como consecuencia de la ocupación de la misma.

Es importante comenzar destacando que la parte dispositiva del auto apelado otorga lo que dice ser "medida cautelarísima" solicitada por la representación procesal de los recurrentes. Sin embargo, la lectura de los antecedentes de hecho de la misma resolución pone de manifiesto que no se está resolviendo la solicitud de medidas cautelares con base en los dispuesto en el artículo 135 de la Ley 29/1998, es decir, "inaudita parte" y examinando esencialmente las razones de urgencia concurrentes; sino que se está otorgando la medida cautelar con base en lo dispuesto en los artículos 130 y 131 de la Ley jurisdiccional. Así resulta del antecedente de hecho "segundo", en el que se hace constar que "... dado que el lanzamiento estaba previsto para el día 28 de junio de 2023, y por tanto no precisaba de una resolución urgente e inmediata, se dio traslado de la solicitud de medidas al Ayuntamiento de Madrid, así como al Ministerio Fiscal del anterior escrito con el resultado que obra en autos". Por tanto, sin dictarse resolución previa que se pronunciase sobre la solicitada medida con carácter de urgencia, se ha evacuado el trámite de audiencia a la administración y se ha resuelto, como se aprecia también por la lectura de la fundamentación jurídica del auto, a la vista de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 29/1998, enjuiciando la concurrencia de los presupuestos de otorgamiento y denegación de la medida solicitada. El auto, en fin, concede recurso de apelación contra el mismo, todo lo cual lleva a concluir que no se está resolviendo una "medida cautelarísima", sino que se está adoptando una propia y verdadera medida cautelar, decidiendo definitivamente el incidente cautelar promovido por la parte recurrente.

Una segunda cuestión que también ha de quedar clara es la relativa al objeto de la solicitud de la medida cautelar y al acto o actos administrativos sobre los que se pronuncia el auto apelado. La parte dispositiva del auto apelado acuerda suspender la ejecutividad de (sic) "los Decretos del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por el que se ordena la ejecución del Decreto de 19 de abril de 2022 y por el que se dispone el lanzamiento para el día 28 de junio de 2023, de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, del Distrito de DIRECCION000". Esta referencia genérica a "los decretos", unida a la indicación de la fecha del lanzamiento que se suspende, se explica por el "iter" del procedimiento. El recurso contencioso-administrativo que da lugar a los autos de P.O. nº 674/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, se dirige inicialmente por los recurrentes contra la resolución administrativa que se acompaña como documento nº 1 al escrito de interposición. Ese acto administrativo es la Resolución de 19 de mayo de 2022 del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por el que se ordena requerir a las personas que identifica para que en el plazo de cinco días hábiles dejen libre y a disposición del Ayuntamiento de Madrid el inmueble sito en CALLE000 NUM000, Distrito DIRECCION000, con apercibimiento de que, en caso contrario, se ejecutará lanzamiento el día 7 de junio de 2022. Es respecto de este acto administrativo que en el P.O. nº 674/2011 del Juzgado nº 11 de lo C-A de Madrid se solicita por los recurrentes medida cautelar. Como quiera que ese P.O. nº 674/2022 se archivó por "duplicidad de procedimientos" con el P.O nº 584/2022 del mismo juzgado, la solicitud de medida cautelar se dejó sin efecto, como acordó una providencia de fecha 14-7-2022 en la que se acordó "... no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la medida cautelarísima solicitada en el procedimiento abr 674/2022, por cuanto respecto a la suspensión de la actuación impugnada ya fue dictado Auto de fecha 7 de junio de 2022 en el procedimiento abr 584/2022 ". Sin embargo, al revocarse el auto de archivo del P.O. nº 674/2022 por sentencia de esta sección, el juzgado acuerda tramitar la solicitud de medida cautelar, formando nueva pieza separada en virtud de diligencia de 15-6-2023.

En este estado de las cosas, la parte actora dedujo un nuevo escrito de fecha 14-6-2023, que se "cruzó" con la reanudación de la tramitación del incidente de medidas cautelares. En ese escrito, se dio cuenta al juzgado del dictado por la administración del Ayuntamiento de Madrid de un nuevo Decreto de fecha 1 de junio de 2023, que de nuevo acuerda señalar el lanzamiento de la vivienda para el día 28 de junio de 2023. En dicho escrito, solicitó del juzgado que adoptase, como medida cautelarísima, "inaudita parte", la suspensión del lanzamiento fijado para el 28 de junio de 2023, a las 10,00 horas, así como los Decretos de 19 de mayo de 2022 (el originariamente recurrido) y de 1 de junio de 2023 (al que se refería este nuevo escrito), acordando que se dejen sin efecto los mismos en tanto se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Por lo tanto, cuando el auto de medidas cautelares ahora apelado suspende la ejecutividad de "los Decretos del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por el que se ordena la ejecución del Decreto de 19 de abril de 2022", se está refiriendo a los dos Decretos, de 19 de mayo y de 1 de junio de 2023, objeto de la petición de tutela cautelar; y deja sin efecto el lanzamiento que el segundo había acordado para el día 28 de junio de 2023.

SEGUNDO: Explicado lo cual y centrado el objeto del recurso de apelación, el auto apelado otorga la medida cautelar antes indicada, al entender que de no adoptarse la medida cautelar de suspensión del desalojo acordado hasta el pronunciamiento de fondo que haya de recaer sobre la procedencia, existe un riesgo razonable de privar de efectividad a la resolución que ponga fin al proceso. Y, sin necesidad de mayores razonamientos por su notoriedad, al entender evidente que el desalojo de esa vivienda tendrá como consecuencia inherente, al menos y en todo caso, la recogida de enseres y demás pertenencias que los recurrentes tuvieran en el que venía siendo su hogar, con el contenido aflictivo que ello necesariamente supondrá, concluye que el conjunto de perjuicios expuestos (y otros que se pudieran derivar) resultan inseparables del desalojo y se caracterizan, como ya hemos dicho, por ser irreparables o de muy difícil reparación, pues su resarcimiento, al incidir en muy diversos aspectos de la vida personal y familiar de sus componentes, entre los que un menor, no puede entenderse, única y exclusivamente, en clave económica. En lo que respecta a la concreta ponderación de intereses en conflicto, el auto dice que la política general de vivienda de titularidad pública, puesta necesariamente al servicio de la colectividad y de los fines sociales a los que ha de servir, constituye un interés público digno de preservar cuya eficacia, por regla general, debe prevalecer sobre los intereses particulares; pero que se debe descartar que tal decisión comporte especiales perjuicios ni graves perturbaciones al Ayuntamiento de Madrid, habida cuenta que los recurrentes llevan ocupando la vivienda de forma pacífica e ininterrumpida. Por otro lado, no existen motivos para pensar que el lapso de tiempo que precisará la resolución definitiva de los autos principales deba extenderse más allá de la duración normal de estos procedimientos, alcanzándose, por tanto, en un plazo razonable una decisión definitiva que determine el destino final de esa vivienda.

La administración apelante hace una previa exposición de los antecedentes del asunto que nos ocupa y de los anteriores litigios judiciales que se han seguido respecto del mismo; y, entrando ya en los motivos de apelación, alega que la vivienda objeto del procedimiento de recuperación de oficio de suelo perteneciente al dominio público, forma parte de la parcela incluida en Inventario del Patrimonio Municipal del Suelo con número NUM001, de 56.238,75 m2, y está calificada como zona verde por el Plan General de Ordenación Urbana de 1997 actualmente vigente, como acredita el informe del Servicio de Inventario y Valoraciones del Suelo emitido con fecha 22.12.2020, que obra unido al expediente, en el que también consta que la parcela objeto de este expediente, figura inscrita a favor del Ayuntamiento de Madrid en el Registro de la Propiedad número 25, como finca registral número NUM002, inscripción que se remonta a fecha de 22.3.1979. Según la Ficha técnica de la parcela número NUM001 del Inventario del Patrimonio Municipal del Suelo, que se corresponde con el número NUM000 de la CALLE000, y del informe emitido por el Servicio de Inventario y Valoraciones del Suelo con fecha de 9 de marzo de 2021, el citado inmueble fue adquirido por el Ayuntamiento de Madrid, mediante Acta de cesión gratuita de Terrenos Situados en el PASEO000 de fecha 22 de diciembre de 1978, por parte de la empresa DIRECCION001. Por todo ello, nunca se podría haber reconocido la propiedad privada dado el carácter demanial del inmueble (zona verde), como se alega de contrario. Los antecedentes de hecho II y III de la propuesta de Decreto de 13 de mayo de 2022, que sirvió de motivación al Decreto de 19.5.2022 hacen constar informes emitidos por la Dirección General de Servicios Sociales y Emergencia Social del Área de Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar Social, de fechas 2 de septiembre y 14 de octubre de 2021, en los que se concluye que Don Damaso, Dña, Regina y el menor de edad, Dimas, no se encuentran en situación de vulnerabilidad, mientras que el resto de interesados presentan diferentes circunstancias de vulnerabilidad. En concreto, respecto de Doña María Inmaculada los servicios sociales afirman que no colabora en la valoración. En cuanto a las familias con menores ocupantes del inmueble los servicios sociales aprecian que no se valora situación de vulnerabilidad social en la familia y no hay indicadores de riesgo. Y con respecto a las alegaciones relativas a la vulnerabilidad social, el lanzamiento decretado no iba a suponer la necesidad inmediata de abandonar la vivienda porque para ello será preciso la autorización judicial de entrada en domicilio, al ser éste (y no otro) el acto de ejecución forzosa del acto administrativo aquí impugnado, por lo que, de conformidad con la doctrina con interés de casación objetivo del Tribunal Supremo ( STS Sección 5ª, de 28/09/2020 - Recurso nº 413/2019, de 28 de septiembre de 2020-), la valoración de la eventual vulnerabilidad social de los ocupantes ilegales y el juicio de proporcionalidad entre el ejercicio de las potestades administrativas y la protección de quienes pudieran quedar en situación de desamparo deben realizarse, no al dictar la resolución que en Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, siempre que haya menores. Finalmente, se alega el interés general prevalente, pues la ocupación ilegal está impidiendo que el Ayuntamiento pueda llevar a cabo la ejecución de las zonas verdes previstas en el proyecto de actuación origen de este procedimiento de defensa del patrimonio municipal del suelo, y está impidiendo destinar el suelo a los fines públicos determinados por el planeamiento vigente. En conclusión, entiende que no concurre "periculum in mora" y que el auto apelado ha valorado erróneamente los intereses en conflicto.

La oposición al recurso de apelación de la parte recurrente también hace un repaso a los antecedentes judiciales del asunto y, acto seguido, aduce que concurre el requisito del "fumus bonis iuris" en la situación de los recurrentes, que llevan más de 50 años habitando la vivienda, con justo título reconocido por el Ayuntamiento por actos propios; y el "periculum in mora", pues el daño causado por la ejecución del desalojo sería irreparable y dejaría al proceso sin objeto, sin que la compensación económica pueda resarcir ese daño. Finalmente, es difícilmente acreditable que el interés general se vaya a ver afectado por la suspensión de la orden de desalojo, mientras que siempre, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a abandonar su vivienda en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo; y más si tenemos en cuenta que desde la fijación del planeamiento, mediante Plan General de Ordenación Urbana de 1997, han trascurrido más de 20 años, en los que la Administración pudo ejecutar dicho plan y no lo hizo, de manera que no puede excusarse ahora en que la dilación del procedimiento ''puede'' causar un daño en el interés general.

TERCERO: La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja, ante todo, recordar que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, el criterio esencial para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora"-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017) y resoluciones que en él se citan].

La jurisprudencia recuerda que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según esa misma jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, podemos resumir, con los AATS de 10 de diciembre de 2014 (rec. 876/2014), 23 de marzo de 2015 (rec. 952/2014) y 10 de abril de 2018 (rec. 47/2018) y con la STS de 18 de abril de 2016 (casación 2966/2015), en los siguientes puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: " la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 " el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: " al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia " cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La jurisprudencia limita su aplicación a determinados casos tasados: actos dictados en aplicación de una disposición general previamente declarada nula; actos reiteración de otros similares que hayan sido objeto de anulación; o actos dictado contra un reiterado criterio jurisprudencial contrario.

CUARTO: Sobre la base teórica que suministra la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS al interpretar el artículo 130 de la Ley jurisdiccional, hemos de comenzar diciendo que el auto apelado pivota sobre dos de los criterios anteriormente expuestos. En efecto, no procede en este caso hacer consideraciones en relación con el criterio del "fumus bonis iuris", pues no concurre ninguno de los supuestos en que la doctrina jurisprudencial antes mencionada permite su aplicación. Únicamente cabe valorar, como lo ha hecho el auto apelado, los criterios del "periculum in mora", que en el artículo 130-1º de la Ley jurisdiccional se expresa como "riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso"; y la ponderación de los intereses generales y particulares que subyacen en la decisión. En consecuencia, la revisión de la resolución recurrida que entraña este recurso de apelación no ha de centrarse en examinar qué criterios de resolución ha aplicado el auto apelado, puesto que son los adecuados al caso. Esa revisión se ha de centrar, conforme al contenido del recurso de apelación, en determinar si los ha aplicado correctamente, en atención a las circunstancias del asunto que nos ocupa.

El razonamiento aplicable al caso ha de arrancar del pronunciamiento de esa Sala y sección contenido en la sentencia nº 381/2023, de 30 de junio de 2023, que resolvió el recurso de apelación nº 303/2023 entre las mismas partes, si bien ocupaban la posición inversa. El recurso de apelación lo dirigía en aquella ocasión el procurador D. Jorge Laguna Alonso, en la misma representación que en estos autos, contra el Auto dictado el 26 de enero de 2023 por el mismo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid, recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Ordinario núm. 61/2023-0001. El citado auto denegaba medida cautelar de suspensión de una resolución de contenido idéntico al que nos atañe, concretamente una Resolución de 12 de enero de 2023 del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por el que se ordena la ejecución de Decreto de 19 de abril de 2022 y, en consecuencia, resolvía ejecutar el lanzamiento de los ocupantes de la vivienda, fijando fecha el día 24 de enero de 2023. En los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la citada sentencia, razonamos lo siguiente:

" QUINTO.- Sentado lo anterior, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión que aquí nos ocupa, estimamos necesario poner de relieve que, por mandato del artículo 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce deben ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Pues bien, de la doctrina contenida en las SSTEDH Yordanova contra Bulgaria, de 24 de abril de 2012 y Ivanova y Cherkezov contra Bulgaria, de 21 de julio de 2016 , así como de la más reciente Simonova contra Bulgaria, de 11 de abril de 2023 , relacionadas todas ellas con la problemática derivada del artículo 8 del CEDH , puede inferirse que:

(i) Aun en casos de flagrante ilegalidad, la orden de desalojo y, en su caso, de demolición de una edificación que constituya el domicilio de una persona solo puede considerarse " necesaria en una sociedad democrática" para un objetivo legítimo si responde a una " necesidad social urgente" y, en particular, si es proporcionada al objetivo legítimo perseguido.

(ii) Dado que la pérdida del hogar es una forma extrema de interferencia con el derecho al respeto del hogar, toda persona que se arriesgue a ello -pertenezca o no a un grupo vulnerable- debería en principio poder hacer valer que la proporcionalidad de la medida sea determinada por un tribunal independiente a la luz de los principios pertinentes en virtud del artículo 8 del CEDH .

Los factores que probablemente ocupen un lugar destacado a este respecto, cuando se trata de construcciones ilegales, son si la vivienda se estableció ilegalmente o no, si las personas en cuestión lo hicieron a sabiendas o no, cuál es la naturaleza y el grado de ilegalidad en cuestión, cuál es la naturaleza precisa del interés que se busca proteger con la demolición, y si las personas afectadas por la demolición disponen de un alojamiento alternativo adecuado. Otro factor podría ser si existen formas menos severas de tratar el caso. La lista no es exhaustiva. Si la persona interesada impugna la proporcionalidad de la injerencia basándose en tales argumentos, los tribunales deben examinarlos detenidamente y motivarlos adecuadamente. La injerencia normalmente no puede considerarse justificada simplemente porque el caso cae bajo una regla formulada en términos generales y absolutos. La mera posibilidad de obtener la revisión judicial de la decisión administrativa causante de la pérdida de la vivienda no basta; la persona afectada debe poder impugnar esa decisión por ser desproporcionada a la luz de sus circunstancias personales

(iii) Resulta factible diferir el examen de la proporcionalidad de la demolición a una ulterior revisión judicial de la ejecución de la decisión administrativa que motiva el desalojo y/o demolición.

Pues bien, esta necesidad de llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego será puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo al abordar la problemática de la autorización judicial de entrada domiciliaria a efectos de llevar a cabo una decisión administrativa de desalojo de personas en situación de especial vulnerabilidad. En este sentido, pueden citarse las SSTS de 1797/2917, de 20 de noviembre de 2017, rec. 270/2016 , 1581/2020, de 23 de noviembre de 2020 (rec. 4507/2019 ), 1701/2020, de 23 de noviembre de 2020 (rec. 7176/2019 ), 191/2021, de 12 de febrero de 2021 (rec. 2118/2020 ), 194/2021, de 15 de febrero de 2021 (rec. 7291/2018 ), 237/2021, de 22 de febrero de 2021 (rec. 2105/2020 , y la más reciente 484/2023, de 17 de abril de 2023 (rec. 7002/2021 ).

De la doctrina sentada en las citadas sentencias se deduce que al momento de dar respuesta a una solicitud de entrada domiciliaria a efectos de llevar a cabo una decisión administrativa de desalojo de personas en situación de especial vulnerabilidad (no solo, por tanto, en aquellos supuestos de presencia en la vivienda de menores de edad), el juez debe necesaria e imperativamente llevar a cabo una ponderación de los intereses en juego, tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes; ponderación que debe quedar reflejada en el correspondiente auto judicial. Ahora bien, la ponderación exigida no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo, pero sí le permite modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. Concretamente, la ponderación impone al juez el deber de comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban.

Llegados a este punto, conviene precisar, por otra parte, de conformidad con las SSTS de 1216/2020, de 28 de septiembre de 2020, rec. 413/2019 , y 1107/2021, de 4 de octubre de 2021, rec. 3430/2020 , que "(...) cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores".

De este modo, puede concluirse que el juicio de proporcionalidad queda diferido al momento en que proceda llevarse a cabo, en ejecución forzosa, la demolición previamente ordenada -posibilidad ésta expresamente admitida por la STEDH Ivanova y Cherkezov contra Bulgaria (§ 58)-, por ser en dicho momento cuando se hace efectiva la puesta en riesgo de los afectados. Será en dicho momento cuanto los afectados por el desalojo y/o demolición puedan poner de relieve ante la Administración actuante su situación de desamparo.

De no obtenerse una respuesta satisfactoria, los afectados podrán acudir ante los órganos judiciales para que estos puedan revisar el juicio de proporcionalidad que la Administración hubiese llevado a cabo. A dichos efectos, los interesados dispondrán de una doble vía. Bien impugnado directamente la resolución que haya acordado proseguir la ejecución forzosa de la orden de demolición, o bien con ocasión de la solicitud por la Administración de la pertinente autorización de entrada domiciliaria.

SEXTO.- En el supuesto concreto que nos ocupa se solicita por los recurrentes la medida cautelar de suspensión del lanzamiento fijado para el 24 de enero de 2023 en la resolución impugnada.

Resolución impugnada, de fecha 9 de enero de 2023, que ordena a los recurrentes, en ejecución del Decreto del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano de fecha 19 de abril de 2022, que dejen libre y a disposición del Ayuntamiento de Madrid el inmueble situado en la CALLE000 núm. NUM001 del Distrito de DIRECCION000, en el plazo de cinco días, " con el apercibimiento de que en caso contrario, el Ayuntamiento de Madrid ejecutará el lanzamiento el día 24 de enero de 2023, a las 10 horas, por sus propios medios, ...".

La solicitud de la medida cautelar de suspensión del lanzamiento se sustenta en la presencia en el inmueble de un menor de edad ( Camilo), así como en la vulnerabilidad de otros dos ocupantes (Dª. María Consuelo y Dª. Berta).

Ya hemos indicado en el Fundamento Jurídico precedente que es doctrina del TEDH que dado que la pérdida del hogar es una forma extrema de interferencia con el derecho al respeto del hogar, toda persona que se arriesgue a ello -pertenezca o no a un grupo vulnerable- debería en principio poder hacer valer que la proporcionalidad de la medida sea determinada por un tribunal independiente a la luz de los principios pertinentes en virtud del artículo 8 del CEDH .

También hemos indicado que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada, la ponderación de los intereses debe llevarse a cabo cuando se procede a la ejecución forzosa de la resolución administrativa que ordena el desalojo y/o demolición, por ser en tal momento cuando se pone en riego los intereses de los menores y demás personas en situación de vulnerabilidad.

El objeto del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones va dirigido, precisamente, a que por un órgano judicial se revise el juicio de proporcionalidad y ponderación de intereses que se ha llevado a cabo por la Administración municipal.

Pues bien, en el caso concreto, es incontrovertible que el Ayuntamiento de Madrid tenía pleno conocimiento de la existencia de un menor de edad y de dos personas en situación de vulnerabilidad, y sin embargo, en la resolución impugnada no se deja constancia de las condiciones personales del referido menor de edad y de las dos personas en situación de vulnerabilidad, como tampoco se deja constancia de las conclusiones a las que, en su caso, hubiere llegado la Administración municipal al efectuar la necesaria e imprescindible ponderación de intereses, así como de la proporcionalidad de la medida de lanzamiento acordada.

En el escrito de oposición al recurso de reposición, la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid refiere la existencia de informes emitidos por la Dirección General de Servicios Sociales y Emergencia Social del Área de Gobierno de Familias, Igualdad y Bienestar Social, en los que se concluye que D. David, Dª. Sandra y el menor de edad, Camilo, no se encuentran en situación de vulnerabilidad. Ahora bien, dichos informes no han sido aportados, ni en la instancia, ni en esta alzada.

Por otra parte, dicha representación procesal admite la existencia de diversas circunstancias de vulnerabilidad en dos ocupantes.

Ahora bien, no consta que por el Ayuntamiento de Madrid se hubiese previsto las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Desde luego, de la eventual adopción de tales medidas no hay constancia alguna en la resolución impugnada.

De este modo, en atención a las circunstancias concurrentes que acabamos de hacer referencia, bien pronto se advierte que la materialización del lanzamiento, acordado en la resolución administrativa impugnada, supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso origen de las presentes actuaciones, haciendo a éste del todo inútil.

Por otra parte, siendo cierto que la adopción de la medida cautelar interesada es susceptible de causar una perturbación a los intereses generales, no advertimos, sin embargo, que dicha perturbación alcance una gravedad e intensidad superior a la de los derechos fundamentales que se pretenden salvaguardad con la medida cautelar solicitada. Más allá del natural retraso en la ejecución del planeamiento, no se advierte la causación de otros perjuicios al interés general; desde luego, nada al respeto se ha dicho.

La representación procesal refiere la aplicación del criterio aplicado por esta Sala y Sección en supuestos de lanzamiento y desahucio administrativo, en lo que venimos apreciando la prevalencia del interés general sobre el particular del recurrente. Ahora bien, como ya hemos indicado, en el caso concreto concurren especiales circunstancias que nos conducen a estimar prevalente interés del menor de edad ( artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -" Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado"-), así como de los ocupantes en situación de vulnerabilidad.

De cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación, con la consiguiente revocación del Auto apelado y adopción de la medida cautelar interesada, sin perjuicio de que la misma pueda ser modificada o revocada durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado ( artículo 132.1 LJCA )".

Puesto que se trata de un asunto idéntico, si bien referido a una ulterior resolución administrativa de ejecución, que acuerda llevar a cabo el lanzamiento y fija fecha al efecto, debemos comprobar si las circunstancias del caso son coincidentes con el que examinamos en la sentencia transcrita; o si, por el contrario, concurren elementos de hecho y de derecho que hagan necesarios unos razonamientos diferentes.

Ya hemos visto que la decisión adoptada en la citada sentencia nº 381/2023, de 30 de junio de 2023 estimó el recurso de apelación, revocó el auto apelado y acordó otorgar la medida cautelar que demandaban los recurrentes. La razón esencial fue que la administración, en la resolución impugnada, no dejó constancia de las condiciones personales del menor de edad y de las dos personas en situación de vulnerabilidad cuya existencia le constaba; ni de las conclusiones a las que, en su caso, hubiere llegado al efectuar la necesaria e imprescindible ponderación de intereses, así como de la proporcionalidad de la medida de lanzamiento acordada; ni había previsto las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que iban a ser desalojadas forzosamente. Y, junto a ello, se constataba que tampoco constaban los pretendidos informes sociales que indicaban que los ocupantes de la vivienda no estaban en situación de vulnerabilidad. Todas estas circunstancias particulares de caso determinaron que esta sección se apartase de su criterio seguido en anteriores asuntos de lanzamiento y desahucio administrativo en los que apreciamos la prevalencia del interés general sobre el particular del recurrente, para otorgar prevalencia al interés del menor y a entender que la denegación de la tutela cautelar comprometía la finalidad legítima del recurso. Veamos si nos encontramos ante la misma situación que condujo a esa decisión.

QUINTO: Como ya hemos explicado "supra", el auto apelado resuelve dos peticiones de tutela cautelar de la parte recurrente, por las que se pide la suspensión de la ejecutividad de las siguientes resoluciones:

-La deducida en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, en que se pidió la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 19 de mayo de 2022 del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por la que se ordena requerir que en el plazo de cinco días hábiles se deje libre y a disposición del Ayuntamiento de Madrid el inmueble sito en CALLE000 NUM000, Distrito DIRECCION000, con apercibimiento de que, en caso contrario, se ejecutará lanzamiento el día 7 de junio de 2022.

-La deducida en posterior escrito de 14 de junio de 2023, en que se pidió la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 1 de junio de 2023 del Delegado del Área de Gobierno de Desarrollo de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por la que se acuerda señalar el lanzamiento para el día 28 de junio de 2023.

Estas resoluciones se dictan en el seno de un procedimiento de desahucio administrativo y tienen una significación muy concreta. Ambas resoluciones, como otras que se han dictado en ese mismo expediente administrativo (v.gr., el Decreto de 12 de enero de 2023, sobre el que también nos hemos pronunciado en la antes transcrita sentencia de 30 de junio de 2023, apelación nº 303/2023, acerca de la medida cautelar denegada en el P.O. nº 61/2023 del mismo Juzgado nº 11; y en la posterior sentencia de 9 de octubre de 2023, apelación nº 381/2023, a propósito de la inadmisión del propio P.O. nº 61/2023 del Juzgado nº 11) son actos que pretenden la ejecución de un acto anterior a los mismos, el Decreto de 19 de abril de 2022, un acto que se dictó al amparo del artículo 56.a) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas; y 68.3, párrafo primero, del RD 1373/2009 que aprueba el Reglamento General de dicha Ley, en el que, conforme prevén dichos artículos, la administración acordó requerir a los ocupantes para que cesasen en su actuación de forma voluntaria, señalando un plazo no superior a ocho días para ello, con prevención de adoptar las medidas ejecutivas que prevén los artículos siguientes. La falta de cumplimiento de lo requerido en ese Decreto de 19 de abril de 2023 es lo que ha dado lugar a la sucesión de actos ejecutivos del mismo, en los que se ha requerido desalojo, con apercibimiento de lanzamiento y señalamiento de fecha al efecto, en sucesivas ocasiones.

Por lo tanto, estamos en presencia de actos de naturaleza ejecutiva a los que son de plena aplicación todas las consideraciones que hacíamos en la ya citada sentencia de esta sección nº 381/2023, de 30 de junio de 2023. Pero debemos reiterar que si esta sentencia decidió otorgar la tutela cautelar que demandaban los recurrentes, fue porque la resolución administrativa allí cuestionada no incorporaba a su texto, ni aparecían en el expediente, ni se tenía noticia alguna de determinados requerimientos que son exigibles en los casos de presencia en la vivienda de menores o personas vulnerables. No sucede así en el caso que analizamos. La lectura de la Resolución de 19 de mayo de 2022 permite comprobar cómo la misma incorpora una amplísima referencia a la situación social de los ocupantes de la vivienda y, en particular, de los menores. El informe consigna la emisión de sendos informes de la D.G. de Servicios Sociales y Emergencia Social, de fechas 2 de septiembre y 14 de octubre de 2022, realizados conjuntamente por los servicios sociales y por el departamento de Atención y Prestaciones en la Atención Social Primaria. De esos informes se desprende que DON Damaso, DOÑA Regina, y el menor DON Dimas no están en situación de vulnerabilidad, por lo que no hay ninguna medida de protección que deba adoptarse respecto de los mismos. También se transcribe parte del informe de 14 de octubre de 2022 y se relaciona a las personas que pudieran ser susceptibles de adjudicación y cambio de viviendas vinculadas a operaciones de realojo. Finalmente, se refiere a dos familias que pudieran estar en situación de vulnerabilidad. Se transcribe la situación de una primera familia que no colabora en la valoración de los Servicios Sociales municipales, de la que se consigna la existencia de un mayor de 65 años, para el que se propone una plaza residencial de la red de servicios sociales, si acepta su cuidadora; y de una segunda familia en situación de vulnerabilidad social, para la que se propone valorar el acceso a alojamiento alternativo temporal compartido y supervisado, decisión que queda en espera del pronunciamiento judicial. Se consignan e individualizan las personas que han acudido a cita para valoración social, se valora vulnerabilidad y se valoran posibilidades de actuación.

En la Resolución de 1 de junio de 2023, por su parte, se dice que se dan por reproducidos los hechos y documentos incorporados al expediente de referencia, a partir de los expuestos en el informe con propuesta de 13-5-2022, que sirvió de base al anterior Decreto de 19 de mayo de 2022. Por tanto, este segundo decreto municipal viene a ser mera reproducción de lo acordado en el de 19 de mayo de 2022, que no se llevó a efecto por las vicisitudes procesales que hemos consignado "supra" y que también relaciona el propio Decreto de 1 de junio de 2023.

En consecuencia, estamos ante dos actos administrativos, los Decretos de 19 de mayo de 2022 y de 1 de junio de 2023, que son meramente reiterativos. Ambos son actos ejecutivos que tienden a llevar a efecto lo acordado en el inicial Decreto de 19-4-2022 recaído en el expediente. Como tales actos ejecutivos que implican el acceso a una vivienda, cuando afectan a menores o personas vulnerables deben efectuar un análisis o ponderación de la proporcionalidad y de las posibles medidas necesarias para que no se produzca una situación de desamparo. Se ha realizado por parte de dos departamentos administrativos, de forma coordinada, un estudio singularizado de la situación de los ocupantes, se ha detectado a los que están en riesgo de vulnerabilidad, consignándose los riesgos en que se encuentran y las posibles actuaciones sociales que pueden llevarse a cabo en relación con los mismos. Siendo ello, así, a diferencia de lo que constatamos en nuestra sentencia nº 381/2023, de 30 de junio de 2023 respecto del Decreto de 12-1-2023, en este caso sí que se ha traído a conocimiento del órgano judicial una resolución que incorpora las exigencias de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto y que permite al órgano judicial comprobar que la Administración ha valorado la situación de las personas sujetas al desalojo y la adopción de medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas que ha detectado como vulnerables que van a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban.

Así las cosas, el supuesto de autos debe ya ser reconducido al criterio que habitualmente hemos observado en esta Sala respecto de las solicitudes de tutela cautelar referidas a órdenes de desalojo de inmuebles de dominio público. En este caso, partimos de una situación en la cual de los informes emitidos por el Servicio de inventario y valoraciones del suelo que obran en el expediente acreditan el carácter dotacional del inmueble al estar calificado por el planeamiento como "Zona Verde".

Como recordaba la sentencia de esta sección nº 476/2022, de 21 de julio de 2022, desde la perspectiva de la necesaria ponderación de los intereses en conflicto debe prevalecer el interés general en la recuperación posesoria de un bien por la Administración titular del mismo frente a la situación de facto -carente de cualquier título que legitime la ocupación de la vivienda propiedad municipal- que pretende mantener la parte recurrente, como hemos venido poniendo de manifiesto a propósito de solicitudes de suspensión cautelar de la ejecución de resoluciones administrativas dictadas para la recuperación de la posesión de bienes demaniales o integrantes del patrimonio de las Administraciones Públicas [ Sentencias de esta Sala y Sección de 20 de enero de 2016 (apelación 416/2015), 8 de febrero de 2017 (apelación 1008/2016), entre otras].

Es cierto que la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles o de muy difícil reparación, haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, en el caso de estimarse el recurso. Sin embargo, como también recordábamos en nuestra sentencia nº 95/2017, en recurso de apelación nº 1008/2016, aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. Como se deduce de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en un anterior fundamento jurídico, la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio. La aplicación al caso de autos de la citada legislación y doctrina jurisprudencial lleva a la estimación del presente recurso. Sentado que en el seno de la pieza de medidas cautelares no cabe abordar la cuestión jurídica de fondo, como acertadamente se ha abstenido de hacer el auto recurrido, la ponderación de los intereses en conflicto en el caso presente debió llevar a juzgado de instancia a desestimar la solicitud de medidas cautelares. Constatado que la administración había efectuado la ponderación de la situación de los menores y personas vulnerables a que ya hemos aludido, debió dar prevalencia al interés general en recuperar la posesión de un bien que aparece en autos inventariado como bien de dominio público en el Inventario de Zonas Verdes frente al interés particular del apelante en mantener una situación de facto posesoria que, aunque pueda venir existiendo desde hace muchos años, no puede primar frente a aquél. Como aduce la letrada municipal, la ocupación del bien de dominio público está impidiendo que el Ayuntamiento pueda llevar a cabo la ejecución de las zonas verdes previstas en el proyecto de actuación origen del procedimiento de defensa del patrimonio municipal del suelo; y está impidiendo destinar el suelo a los fines públicos determinados por el planeamiento vigente. El interés general prevalente se concreta en la necesidad de la recuperación del inmueble que ocupan los demandantes, a fin de concluir el planeamiento previsto para esta zona. Una vez asegurada la posibilidad de adopción de medidas de protección de los ocupantes en situación de vulnerabilidad, no cabe duda de que la suspensión de la ejecución del desahucio administrativo causaría grave perjuicio al interés general y de cumplir la finalidad de dar el servicio integral que como redes públicas tienen las zonas verdes.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la estimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación del Auto apelado en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente.

SEXTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia.

Respecto de las costas en primera instancia, no procede su imposición a los recurrentes, al entenderse que la decisión de este incidente suscitaba serias dudas de hecho y de derecho, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,