Sentencia Contencioso-Administrativo 185/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 141/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por la representación procesal de los recurrentes, Dña. Leocadia y D. Ignacio, concejales del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Madrid que votaron en contra de la aprobación de la misma, contra la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013, aprobada mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de enero de 2022, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid 9.066 de 31 de enero de 2022.

El recurso contencioso-administrativo se sostiene en la siguiente relación de motivos de impugnación que articulan en su escrito de demanda:

-Nulidad de la Ordenanza por ausencia de justificación de informe sobre el impacto presupuestario, exigido por los artículos 129.7 de la LPAC y en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

-Nulidad de la Ordenanza por ausencia de evaluación estratégica ambiental, aportación de informe ambiental, o justificación de su innecesariedad.

-Nulidad del artículo 26 sexies. Instrucción, aprobación y eficacia de la ordenación conjunta, en relación con artículo 26 bis y 26 ter (definición y ámbito de aplicación). Este precepto no contempla la realización de un trámite de información pública, en el que los ciudadanos y en particular los vecinos afectados puedan manifestar lo que su derecho convenga, contrariando las bases asentadas en los artículos 69 y ss de la Ley 7/1985, de 2 de abril.

-Nulidad de la Disposición Transitoria Primera. En concreto, segundo apartado, letra b), terrazas en bandas de estacionamiento, que se autorizan de forma permanente, contraviniendo el PGOU y la normativa en materia de tráfico y seguridad vial.

SEGUNDO: Aunque sea alterando el orden en que los distintos motivos de impugnación se exponen en la demanda, comenzaremos refiriéndonos al último de los antes enunciados, porque vamos a rechazarlo.

La demanda impugna el contenido de la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013, que establece lo siguiente:

" Disposición transitoria primera. Condiciones de las terrazas instaladas en bandas de estacionamiento.

1. Las terrazas que a la entrada en vigor de esta ordenanza estén instaladas en bandas de estacionamiento al amparo de la resolución 51, de 14 de mayo de 2020, de la Comisión de Terrazas de Hostelería y Restauración, y una vez se hayan extinguido las restricciones de aforo de los establecimientos de hostelería acordadas por la autoridad sanitaria, podrán mantenerse durante los años 2022 y 2023, conforme a las siguientes condiciones: a) El funcionamiento queda limitado hasta las 24:00 horas b) El régimen aplicable durante el período indicado será, en su caso, el previsto en el acuerdo del órgano competente de aprobación de la ordenación conjunta que les afecte que deberá establecer las condiciones relativas a esta clase de terrazas dentro de las previstas en el art. 26 quinquies. c) La visibilidad de las barreras delimitadoras de estas terrazas debe quedar asegurada, a cuyo efecto se marcarán en toda su longitud con cinta o reflectores retrorreflectantes de alta intensidad.

2. Quedan excepcionadas de lo dispuesto en el primer apartado: a) Las que a la entrada en vigor de esta ordenanza y una vez se hayan extinguido las restricciones de aforo de establecimientos de hostelería y restauración acordadas por la autoridad sanitaria, estén en una ZPAE, o en zonas saturadas, que deberán ser retiradas. b) Las que a la entrada en vigor de esta ordenanza y una vez se hayan extinguido las restricciones de aforo de establecimientos de hostelería y restauración acordadas por la autoridad sanitaria estén incluidas en una ZAP, no se encuentren en zona saturada y se encuentre en tramos de calle ocupados por terrazas en más de un 40%. En este supuesto, las autorizaciones serán revisadas y reducidas proporcionalmente a propuesta del distrito hasta el nivel previsto, con el fin de que la ocupación no supera el 40% de ocupación de bandas de estacionamiento".

La demanda aduce que este régimen supone, en puridad, permitir la consolidación de terrazas en bandas de estacionamiento, pese a la prohibición inicial establecida en el artículo 7.2. j) de la misma Ordenanza, que prohíbe terrazas en bandas de estacionamiento, estableciéndose así un régimen general para terrazas situadas en bandas de estacionamiento del todo contradictorio con el general de la Ordenanza y con su regulación relativa a las propias condiciones relativas a las distancias que no pueden quedar exoneradas, lo cual supone una inexplicable incoherencia interna que merece el reproche de la ilegalidad de ese régimen. Adicionalmente, la demanda añade consideraciones acerca de la contradicción de lo que considera un régimen de ocupación "perpetuo" de las bandas de estacionamiento con la ordenación urbanística contenida en el artículo 7.14 del PGOUM, que regula las condiciones particulares del uso dotacional para la vía pública; y con la regulación que se contiene en la Ordenanza de Movilidad Sostenible (OMS) de las áreas estanciales y de la ocupación temporal de las bandas de estacionamiento de sus artículos 26 y 28, así como con la norma de regulación de estacionamiento del artículo 46.

Debemos rechazar todas las alegaciones que se contienen en la demanda en relación con esta Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza. Todas ellas parte de una interpretación incorrecta de su contenido y alcance. Estamos ante una norma puramente transitoria que, como admite la propia demanda, según la MAIN se justifica porque las condiciones de funcionamiento del sector seguirán en condiciones de excepcionalidad en los próximos años. Efectivamente, la lectura de la literalidad del precepto apunta a una norma de vigencia temporal limitada, cuya finalidad parece cohonestarse con la necesidad de que las medidas excepcionales adoptadas con motivo de la pandemia originada por la covid-2019 se vayan eliminando de una forma paulatina y no traumática. El apartado 1 consagra la regla general de esta disposición transitoria, que sin la menor duda limita la continuidad de las terrazas instaladas en bandas de estacionamiento al amparo de la resolución 51, de 14 de mayo de 2020, de la Comisión de Terrazas de Hostelería y Restauración, una vez se hayan extinguido las restricciones de aforo de los establecimientos de hostelería acordadas por la autoridad sanitaria, a los años 2022 y 2023, conforme a las condiciones que el mismo apartado establece. Y el apartado 2 no amplía, ni menos aún "perpetúa" la existencia de terrazas en bandas de estacionamiento, sino que por el contrario restringe para ciertos supuestos, la regla general transitoria del apartado 1: para las terrazas sitas en una ZPAE, o en zonas saturadas, se establece la retirada en todo caso; y para las incluidas zonas ZAP no saturadas, en tramos de calle ocupados por terrazas en más de un 40%, se prevé que sean revisadas y reducidas proporcionalmente hasta una ocupación que no superase el 40% de ocupación de bandas de estacionamiento. Por lo tanto, no acierta a verse en qué punto de esta definición (sic) transitoria se establece esa perpetuación del régimen de instalación de terrazas en banda de estacionamiento. Por el contrario, con carácter general se establece una limitación temporal a la vida de esas instalaciones; y, en segundo término, se establecen unas limitaciones adicionales a esa limitación de temporal, para un primer grupo de terrazas que se retirarán en todo caso, y para un segundo grupo que se reducirán en determinadas condiciones.

Es por todo ello que las alegaciones de la parte recurrente no encuentran respaldo en la literalidad del precepto cuestionado, lo que dispensa de analizar las presuntas contradicciones de las disposiciones que se citan en la demanda con un régimen de permanencia a perpetuidad que no es tal, de modo que este bloque argumental ha de ser desestimado en su totalidad.

TERCERO: La primera alegación impugnatoria que plantea la demanda respecto de la Ordenanza impugnada es la disconformidad con las exigencias derivadas del principio de eficiencia, al no determinarse el impacto presupuestario de la norma aprobada.

Primeramente, conviene diferenciar la exigencia de un estudio de impacto presupuestario en la tramitación de la ordenanza respecto de la exigencia de que impone incorporar un estudio de impacto económico, puesto que buena parte de las alegaciones de la contestación a la demanda se refieren a este último aspecto de la tramitación de la norma cuestionada. Como ya decíamos en la sentencia de esta Sala y sección nº 589/2023, de 21 de noviembre de 2023, recurso nº 341/2021, la exigencia de un estudio de impacto presupuestario, es decir, en los ingresos y gastos de la propia administración autora de la norma, se establece imperativamente en el artículo 129.7 de la LPAC y en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en cuyo ámbito de aplicación (artículo 2.1) están comprendidas también las entidades locales, la cual exige que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria por cualesquiera Administraciones Públicas, se lleve a cabo una valoración de las repercusiones y efectos a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros de la norma propuesta. La finalidad de la citada Ley Orgánica 2/2012 es la de evitar que cualquier Administración Pública pueda dictar disposiciones administrativas de carácter general o actos administrativos que puedan poner en riesgo la estabilidad de su presupuesto.

La finalidad del informe de impacto económico no es la misma. Si tomamos como referencia conceptual el contenido del RD 931/2017, que regula la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (aunque lo sea en el ámbito de las previsiones contenidas en la Ley 50/1997) veremos que su artículo 2.1.d.1º) indica que: " El impacto económico evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la propuesta de norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento con estas materias". La importancia de la memoria económica radica, pues, en que proporciona a la Administración autora de la norma reglamentaria una información sobre los beneficios y costes económicos que las medidas adoptadas puedan suponer en los sectores destinatarios de la norma, a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del reglamento ha de significar en el plano económico. Por tanto, el análisis de impacto presupuestario se evalúa las consecuencias económicas de la norma "ad intra", es decir, para la propia administración, mientras que el de impacto económico lo hace "ad extra", esto es, para los sectores económicos que pueden verse afectados por la disposición general.

El Acuerdo de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid, de 3 de mayo de 2018, por el que se aprueban las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa (BOCM nº 8147/2018, de 7 de mayo de 2018), es buena prueba de esta diferenciación de naturaleza y objetivo de ambos estudios, el preverlos en distintos apartados y definirlos de forma distinta:

5.8. Impacto presupuestario: En aplicación de los principios de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en este apartado se analizará la incidencia de la propuesta normativa en el Presupuesto General del Ayuntamiento de Madrid y en el déficit público.

5.9. Impacto económico: La evaluación del impacto económico de la propuesta normativa analiza desde una perspectiva general la incidencia de las medidas contenidas en la misma en la actividad económica de la ciudad.

Es sobre la base de esta diferenciación que debemos analizar las alegaciones de la demanda acerca de la insuficiencia o incorrección del informe de impacto presupuestario, pues la demanda se ciñe a la crítica que dirige al procedimiento de elaboración de la Ordenanza en este aspecto.

El examen de la demanda corrobora los hechos que pone de manifiesto la demanda. En efecto, en el informe emitido con fecha 21 de septiembre de 2021 por la Dirección General de Organización y Régimen Jurídico, titulado Observaciones al Anteproyecto de Ordenanza por la que se modifica la Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración, de 30 de julio de 2013, (Doc. 7, pp. 80-113), al que se adjuntaba una Memoria de Impacto Normativo (MEIN) -según señala el apartado 3.1.1- indica en su apartado 3.1.8 relativo al impacto presupuestario (pág. 86 del Expediente): "En este apartado debe realizarse una cuantificación de los gastos e ingresos presupuestarios, financieros y no financieros derivados de la aplicación de la norma, en la medida que se expresa que sería oportuno reforzar alguna de las unidades de la Dirección General de Coordinación Territorial y Desconcentración, por lo que, si hay costes de personal, deben cuantificarse, y que los criterios de flexibilización que se proponen pueden dar lugar a un aumento del número de autorizaciones de terrazas y, consecuentemente, mayores ingresos derivados de la tasa por ocupación del espacio público. Asimismo, se sugiere valorar y cuantificar si las novedades en el régimen disciplinario y sancionador pueden tener impacto presupuestario en materia de ingresos derivados de las sanciones, en cuanto se expresa que "permiten una intervención más expedita y contundente para el caso de infracciones de las condiciones administrativas y legales de las autorizaciones". Por último, convendría valorar si hay algún impacto presupuestario derivado de los food truck que se incorporan como novedad".

Por tanto, descontada la referencia a los "food track", cuya regulación no se ha incorporado a la Ordenanza, este informe indicaba la necesidad de que se hiciera un análisis de las consecuencias presupuestarias de la futura norma en tres aspectos:

-Por su posible afectación a los costes de personal.

-Porque la posible flexibilización de los criterios de otorgamiento de autorizaciones podría dar lugar a un aumento del número de terrazas y, correlativamente, de ingresos.

-Porque las novedades en el ámbito disciplinario pudieran hacer aumentar la recaudación por sanciones.

Sin embargo, pese a esa indicación, no consta en el expediente ningún informe específico de impacto presupuestario, que analice las posibles consecuencias que se apuntaban en ese informe al Anteproyecto de Ordenanza emitido con fecha 21 de septiembre de 2021 por la Dirección General de Organización y Régimen Jurídico, en ninguno de los tres aspectos que apuntaba el mismo, ni en ninguno otro en que pudiera tener repercusión desde el punto de vista del presupuesto de ingresos y gastos, de la misma manera que sí se incorporan informes sobre el resultado de la consulta pública (folios 11 a 49), impacto económico, protección de datos (130 a 132), jurídico y de impacto normativo (folios 114 a 156), con una adenda a este último en los folios 232 a 236.

Pese a esa falta de informe específico, tal como indica la demanda, la MAIN definitiva sí incluye un párrafo sobre esta cuestión (folio 154), en el que indica: " Las modificaciones contenidas en la presente propuesta normativa podrían tener alguna incidencia presupuestaria, en la medida que como se pretenden incorporar en esta modificación, criterios que flexibilizan, la autorización de terrazas, ello podría dar lugar a un aumento del número de terrazas y consecuentemente un mayor ingreso para el ayuntamiento en concepto de tasas por ocupación del espacio público, que en una primera aproximación podría cifrarse en un 0,6 % en proporción a ese incremento de ocupación que se proyecta para las nuevas modalidades de ocupación, y que eventualmente debería tener reflejo en los ingresos municipales". Sin embargo, no consta informe de la Agencia Tributaria de Madrid en relación con la previsión de ingresos derivados del incremento de las tasas por ocupación del dominio público. Y la estimación de ese porcentaje de aumento de los ingresos por aumento del espacio público ocupado tras la aprobación de la Ordenanza, no se sostiene en ningún informe que conste en el expediente y del que se desprenda ese porcentaje y esa potencial "incidencia presupuestaria" a la que se alude, pero que no se ha estudiado.

De todo ello resulta que hay que otorgar la razón a la demanda cuando sostiene que en todo el expediente de elaboración de la Ordenanza no consta ni un solo informe que evalúe las consecuencias para los ingresos del aumento de la ocupación derivada de nuevas modalidades de ocupación, ni la razón de ese porcentaje estimado de aumento de ingresos que se apunta, limitándose a indicar el resumen ejecutivo de la MAIN en su apartado "impacto presupuestario", que la norma sólo afecta al área proponente y que no afecta a ninguna aplicación presupuestaria y a ninguna cuantificación de gastos e ingresos. También hay que darle la razón cuando critica que no se incorpore ningún estudio sobre la posible evolución del número de terrazas tomando como referencia los datos anteriores a la pandemia y que las previsiones del informe de impacto económico sobre el aumento de un 0,25% en la facturación de las terrazas no se trasladen a la previsión de la afectación al presupuesto de ingresos, ni se considere el impacto de la previsión de la D.T primera sobre el mantenimiento de las terrazas en banda de estacionamiento durante 2022 y 2023.

En resumen de todo lo dicho, incluso admitiendo los alegatos de la contestación a la demanda relativos a la imposibilidad de prever cuestiones como la incidencia de determinadas modificaciones, como las del régimen sancionador, hay que concluir que al menos en dos aspectos no existe estudio de las repercusiones presupuestarias de la modificación normativa proyectada que apuntaba el inicial informe de 21 de septiembre de 2021 de la Dirección General de Organización y Régimen Jurídico: ni en cuanto a los posibles ingresos adicionales por el aumento de terrazas, cuya evaluación en la MAIN no se sabe a qué estudio o análisis responda; y en cuanto a los costes en materia de personal, sobre los que no se hace ninguna referencia.

La contestación a la demanda sostiene que estamos ante un informe que no es preceptivo (página 5); y pretende justificar con varias razones que no era necesario dicho informe. Sin embargo, como a continuación veremos, no es posible aceptar las explicaciones que sobre estas cuestiones se suministran en el escrito de contestación a la demanda para justificar la ausencia de un estudio de impacto presupuestario de la regulación contenida en la modificación de la Ordenanza que analizamos.

En primer lugar, contra lo que afirma la letrada municipal, en la demanda no se plantea un desacuerdo con el contenido normativo impugnado, sino una objeción, seria y fundada, al procedimiento de elaboración de la Ordenanza, basada en la inexistencia o insuficiencia de determinados informes, como el que nos ocupa.

En segundo término, hay que recordar que ya criticábamos en la citada sentencia de esta sección de 21-11-2023 "... que algunos de los datos que opone la administración pudieron y debieron incorporarse explícitamente el estudio de impacto económico de la MAIN...", es decir, que se traigan a sede judicial explicaciones o elementos de convicción que no se aportaron al proceso de elaboración de la disposición general. Si existen datos, argumentos o razones para entender que la norma carece de impacto presupuestario relevante, o que el impacto no es significativo, deben llevarse a la MAIN, pues el objetivo de estos informes, en el marco del principio de buena administración, es la que define la recomendación de la Comisión a los Estados miembros de la Unión Europea en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 16 de marzo de 2005, sobre legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea, con la finalidad de "permitir a los responsables políticos adoptar decisiones a partir de análisis minuciosos de las posibles consecuencias económicas, sociales y medioambientales de las nuevas propuestas legislativas", planteamiento que exige "un estudio completo y equilibrado de todas las consecuencias y permite presentar un análisis exhaustivo y determinar, en su caso, el mejor término medio".

En el mismo orden de ideas del anterior párrafo, tenemos que referirnos a la alegación de que estamos ante "...una norma que desde el punto de vista económico constituye una disposición neutra", de la que no se deriva ningún impacto presupuestario, por lo que no requeriría tal informe. Comencemos replicando que la propia actuación municipal que consta en el expediente desmiente esta afirmación. La desmiente el inicial y tantas veces aludido informe de 21 de septiembre de 2021 de la Dirección General de Organización y Régimen Jurídico, cuando indica la necesidad ("... debe realizarse") de analizar diversas cuestiones que afectan al ámbito presupuestario y no de poca importancia, como la posibilidad de que se necesite incrementar los efectivos y, por ende, los costes de personal; o el posible aumento de ingresos por extensión de la superficie ocupada y por el cambio del régimen sancionador. Y lo desmiente la propia MAIN que, como hemos visto, afirma que " Las modificaciones contenidas en la presente propuesta normativa podrían tener alguna incidencia presupuestaria...". Por lo tanto, no podemos aceptar que estemos ante una norma neutra en cuanto a su impacto presupuestario, sencillamente porque los informes que obran en el procedimiento dicen exactamente lo contrario.

De otro lado, la necesidad de un informe de impacto presupuestario no depende de que se trate de una ordenanza fiscal o de carácter tributario que tenga por objeto regular la captación de ingresos públicos de naturaleza tributaria, como alega la contestación a la demanda para justificar la inexistencia de un estudio de impacto presupuestario. La exigencia de análisis de impacto presupuestario es una exigencia impuesta al procedimiento de elaboración de cualquier disposición de carácter general, como ya hemos visto, en normas con rango de ley ( artículo 129.7 de la LPAC y en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera), así como en la propia normativa interna del Ayuntamiento de Madrid, dictada en desarrollo de las previsiones del artículo 2.3 de la Ley estatal 22/2006, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid (Acuerdo de 3 de mayo de 2018, por el que se aprueban las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa, BOCM nº 8147/2018, de 7 de mayo de 2018).

También tenemos que rechazar la alegación de que no estamos ante un nuevo texto que introduzca un cambio normativo sustancial, sino que se trata de una norma que continua con la regulación anterior, limitándose a actualizarla, por lo que hay que rechazar lo que dice ser "un intento de revisión de las bases normativas de la regulación de 2013". La demanda no pretende revisar la regulación de 2013, como se aprecia por su propia lectura. Y la exigencia de observancia del procedimiento de aprobación de disposiciones generales es aplicable tanto a los supuestos de aprobación de una Ordenanza "ex novo", como a los casos de modificación de Ordenanzas ya vigor, como es el caso.

Finalmente, no podemos entender que la demanda sea incapaz de aportar una crítica fundada que ponga en relieve un error relevante en la estimación del incremento de ingresos de un 0,6% a que alude la MAIN. La crítica, por el contrario, existe y está muy bien fundada: no existe soporte alguno, ni explicación a ese porcentaje, porque no hay ningún estudio que lo avale.

Todos los anteriores argumentos de oposición deben perecer, por las razones que hemos ido desgranando en cada párrafo. Resta analizar los últimos alegatos de oposición que se contienen en la contestación a la demanda. Estos alegatos son los que tratan de rebatir la afirmación de que no existen en el expediente informes sobre el impacto presupuestario que pudiera tener la Ordenanza. Estos son, realmente, los argumentos que pueden tener relevancia para enervar este motivo impugnatorio que articula la demanda. Sentado que los informes de impacto presupuestario son preceptivos en los procedimientos de aprobación de disposiciones generales por cualesquiera administraciones públicas en general y por el Ayuntamiento de Madrid en particular, en atención a su propia normativa interna; y sentado que no estamos ante una disposición "neutra", que permita dispensar de dicho informe, frente al argumento de que no hay análisis de impacto presupuestario, la contestación a la demanda aduce que sí existen informes sobre esta cuestión, en dos direcciones:

De un lado, se indica que en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo publicada junto al anteproyecto el 9 de septiembre de 2021 y a la aprobación inicial el 27 de octubre de 2021 se consignó que " Algunas de las medidas contenidas en la propuesta normativa implicarían un refuerzo de las funciones y cometidos de la comisión de terrazas actualmente adscrita al Área de Gobierno de la Vicealcaldía, por lo que sería oportuno reforzar alguna de las unidades de la Dirección General de Coordinación Territorial y Desconcentración para atender adecuadamente a dicha multiplicación de tareas, sin que esto comporte un impacto o modificación organizativa propiamente tal.". Esta mención, contenida en la Memoria de Impacto Normativo en un apartado denominado "impacto organizativo" (folio 153 del expediente) no deriva de ningún informe previo que evalúe tal impacto organizativo de la norma en proyecto. No hay, repetimos, un informe presupuestario, ni ninguno otro que analice esta cuestión. De hecho, la frase que acabamos de transcribir ni siquiera se desprende lo que se dice en la contestación a la demanda, es decir, que no será necesario un aumento de plantilla con el consiguiente incremento de costes de personal, ya que las exigencias derivadas de la Ordenanza puedan atenderse con un refuerzo con los efectivos dependientes de la Dirección General, sin la necesidad de creación de una estructura específica para la gestión derivada de la Comisión de Terrazas de Hostelería y Restauración. La escueta referencia que hemos transcrito dice que no habrá "impacto o modificación organizativa", pero también dice que será necesario "... reforzar alguna de las unidades de la Dirección General de Coordinación Territorial y Desconcentración para atender adecuadamente a dicha multiplicación de tareas", sin que se sepa si ello implicará la necesidad de un aumento de personal, porque nada se aclara sobre este particular.

De otro lado, explica que el 0,6 por ciento de incremento de ingresos no viene recogido directamente en el análisis de impacto económico de la MAIN de octubre, pero sí se recoge y explica en un estudio de impacto económico que se publicó en paralelo en la web municipal. No es posible admitir esta excusa a la falta de informe sobre este punto en el expediente. No puede convalidarse que la información sobre el impacto presupuestario, como por extensión sobre cualquier otro aspecto comprometido por la norma en proyecto, se sitúe fuera del expediente de aprobación de la disposición general. Cosa distinta es que esa información de la página web municipal tenga reflejo en alguno de los informes del expediente, como también se alega en la contestación a la demanda. Efectivamente, es en el informe de impacto económico (folio 121 del expediente) donde se contiene la única referencia a la variación de un 0,6% en la facturación de las terrazas, pero no en sentido creciente, sino decreciente, como consecuencia de la reducción de las superficies habilitadas durante la pandemia. Además, se estiman otros porcentajes de variación de la facturación, derivados de otras variables que introduce la Ordenanza, como la modificación de los horarios o el descenso de los decibelios, que sin embargo no tienen ningún reflejo en la MAIN, sin que se sepa el porqué.

En consecuencia y como resumen de lo dicho, incluso admitiendo (en la valoración más favorable a la administración) que la estimación de ingresos por modificación del régimen sancionador no sea una variable que se pueda estimar "a priori"; se puede afirmar que no hay en el expediente de aprobación de la Ordenanza un informe o estudio del que se pueda extraer información cierta sobre cuestiones presupuestarias que la propia administración entendía necesitadas de análisis, como sucede con la estimación de los costes de personal (o su inexistencia); y con la valoración de los posibles ingresos adicionales, que es completamente insatisfactoria por incomprensible. Incluso admitiendo que fuese suficiente un análisis del posible incremento de ingresos por referencia indirecta al informe de impacto económico, las referencias que se contienen en el informe de impacto económico no explican en absoluto esta cuestión.

Alcanzadas estas conclusiones, llega el momento de valorar la incidencia que tal deficiencia haya de tener el orden a la pretensión de anulación de la Ordenanza. La STS, Sala Tercera, nº 134/2017, de 31 de enero de 2017, recurso nº 4028/2015 nos da una pauta de cuál debe ser el resultado de esa valoración cuando razona: " Cabe, pues, que las normas reglamentarias sean nulas no solo en los casos en que carezcan por completo de análisis económico y presupuestario, sino también en aquellos otros en los que el que acompaña a la decisión de que se trate resulta ser de todo punto insuficiente de manera que no permita a la Memoria cumplir la importante finalidad que, a tenor de la normativa vigente, le es propia (motivar la necesidad y oportunidad de la norma, suministrar información relevante a la propia Administración y a sus destinatarios y facilitar, en su caso, el necesario control del ejercicio de la actividad)".

Las disposiciones legales que establecen la exigencia de informes como el de impacto presupuestario que nos ocupa tienen dos direcciones en la literalidad de las normas que los prevén ( artículos 129.7 de la LPAC y en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012): la primera, "se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos"; y ya hemos dicho que no se ha cumplido satisfactoriamente con esta dirección; y también tienen en un segundo propósito: ambas normas dicen que esa valoración de las repercusiones y efectos debe "... supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera". En este segundo aspecto, no hay informes en el expediente que expliquen satisfactoriamente que la norma no comprometa esos principios, que son la justificación de la exigencia de este tipo de estudios.

Ya dijimos en la sentencia de esta misma sección nº 29/2021, de 29 de enero de 2021, recurso nº 1056/2018: "...la respuesta no es la misma cuando el trámite ha sido cumplido y lo que se cuestiona es, como en este caso, la suficiencia de la Memoria para el cumplimiento de los fines y objetivos a que responde y que ahora pueden deducirse del enunciado de los principios de la buena regulación referidos de: necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, trasparencia y eficiencia, cuyo alcance respecto a la plasmación de cada uno se establece el citadoart. 129 de la Ley 30/2015. En tal caso, la valoración sobre el cumplimiento y suficiencia del trámite ha de ponerse en relación con el contenido y alcance de la norma reglamentaria de que se trate, en la medida que la Memoria contenga aquellas valoraciones necesarias de los distintos elementos que la conforman, a que se refiere elart. 26.3 de la Ley 50/1997, sobre los que incide sustancialmente la disposición general. Así se deduce del criterio jurisprudencial sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, plasmado en numerosas sentencias, como la 15 de marzo de 2019 (rec. 618/17 )que se refiere a la de 13 de noviembre de 2000 , en el sentido de que su observancia "tiene un carácter "ad solemnitatem" de modo que la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte". Aplicado el anterior criterio al caso de autos, entendemos que la necesaria explicación de las consecuencias presupuestarias de la norma no se ha producido en este caso y esta omisión es de trascendencia suficiente, a criterio de la Sala, para reputar, en un juicio ponderado, como para provocar la anulación de la disposición impugnada, por lo que esta primera alegación debe ser estimada.

CUARTO: La demanda también postula la declaración de nulidad de la Ordenanza por ausencia de evaluación estratégica ambiental, aportación de informe ambiental, o justificación de su innecesariedad. Este alegato tiene alcance general para toda la Ordenanza y se proyecta singularmente contra la regulación específica de los "Espacios de Ordenación Conjunta" que introduce la Ordenanza en el Capítulo V del Título I, artículos 26 bis y ss., solicitándose que "al menos" se estime este argumento respecto de estos artículos. Esta última regulación supone que, mediante un "acto administrativo" se delimita una zona espacial dentro de la cual, por las características singulares que posee, se determinan una serie de condiciones comunes a las que deben quedar sujetas todas las autorizaciones de terrazas, en lo relativo a elementos autorizables, horarios o "condiciones singulares de uso". Entre esas zonas que define la Ordenanza se encuentran las "Zonas Especialmente Saturadas"; los espacios con valores históricos o paisajísticos incluidos en el anexo IV; y zonas que se encuentran incluidas en un área de interés turístico (artículo 23 ter). La demanda destaca la incidencia que esta regulación tiene en la protección del medio ambiente y, concretamente, en el derecho al descanso de los vecinos, como expresamente indica la MAIN y el propio Preámbulo de la Ordenanza. Se extiende en consideraciones sobre la posible afectación de esta regulación al medio ambiente en entornos saturados y sobre las posibles afecciones a BIC, BIP o Conjuntos Históricos, pese a lo cual, se dice, no existe en todo el expediente ni un solo informe de naturaleza ambiental que sirva para justificar la adecuación de las medidas adoptadas, siendo así que debería haber existido un informe que indagara las repercusiones ambientales, en relación con la normativa de protección contra la contaminación acústica y con la normativa urbanística.

La contestación a la demanda no acierta cuando opone que la crítica de la demanda recae sobre la falta de racionalidad de la medida, o sobre el acierto o la idoneidad de la norma. Tampoco se cuestiona, como dice la contestación a la demanda, la protección que la Ordenanza haga del patrimonio histórico de la ciudad. La demanda centra muy claramente su impugnación en algo previo: dice que esos aspectos no han sido estudiados en legal forma, porque no se ha llevado a efecto en el procedimiento de aprobación de la Ordenanza un informe de impacto medioambiental, que se proyecta singularmente sobre la regulación específica de los "Espacios de Ordenación Conjunta" que introduce la Ordenanza en el Capítulo V del Título I, artículos 26 bis y ss., pero también sobre otros aspectos de la nueva regulación, que compromete directamente aspectos medioambientales destacados.

La contestación a la demanda también sostiene que la valoración de los aspectos medio-ambientales e histórico-patrimoniales se asegura por medio de dos elementos de la regulación:

-Por un lado, por medio de la incorporación de informes sectoriales al expediente administrativo, posibilidad que prevé el artículo 26. sexies. 1 del texto impugnado.

-Por otro, con la facultad de impulso del expediente, que se reconoce al área competente en materia de medio ambiente, y de patrimonio histórico. A ello debe añadirse el distrito, y el área competente en materia de seguridad. Esa circunstancia permite que los órganos especializados en la materia promuevan el procedimiento.

De esta manera, sostiene la letrada municipal que las dos medidas indicadas aseguran de una manera efectiva la valoración de los aspectos ambientales e histórico patrimoniales.

Tampoco podemos acoger este motivo de oposición, porque no contesta a lo que cuestiona la demanda: La demanda no cuestiona (al menos en este motivo de impugnación) la idoneidad del procedimiento de adopción de las "ordenaciones conjuntas", sino la regularidad del procedimiento de aprobación de la Ordenanza, es decir, algo previo a lo que se contesta. Lo que plantean los recurrentes es que la Ordenanza se ha aprobado sin que conste un informe que considere y valore los aspectos medioambientales que pudieran verse afectados por la regulación propuesta, entre los que cabe incluir desde luego la idoneidad de la regulación entera y específicamente del procedimiento de aprobación de las "ordenaciones conjuntas" de terrazas en determinados espacios públicos. Ese informe es el que debía valorar la idoneidad de ese procedimiento y de esos concretos elementos de la regulación que indica la letrada municipal, además de otros muchos aspectos de la regulación, no sólo de la totalidad del capítulo V del Título I, sino de la Ordenanza al completo. Y lo cierto es que la respuesta que ofrece la letrada municipal es la palmaria demostración de que ese informe no existe.

En definitiva, la alegación que analizamos en este fundamento jurídico no encuentra adecuada contestación en la demanda. No la encuentra, en esencia, porque el informe de impacto medioambiental que se reclama no existe en el expediente. Veamos si esa omisión debe tener la consecuencia anulatoria que pretenden los demandantes.

El Acuerdo de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid, de 3 de mayo de 2018, por el que se aprueban las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa (BOCM nº 8147/2018, de 7 de mayo de 2018), establece con toda claridad en su apartado 5 (contenido de la Memoria): " 5.12. Otros Impactos. En este apartado se expondrán motivadamente otros aspectos de la realidad que puedan verse afectados de algún modo por la propuesta normativa, en función de su naturaleza y contenido, tales como los impactos de carácter social, medioambiental o familiar". Por lo tanto, la propia normativa interna del Ayuntamiento de Madrid impone la exigencia de un informe de impacto medioambiental cuando la norma en proceso de elaboración pueda afectar a este aspecto. Del carácter normativo de esta previsión no cabe dudar. Ya afirmamos en nuestra sentencia nº 589/2023, de 21 de noviembre de 2023, la naturaleza normativa de dicho Acuerdo, en los siguientes términos: "... la Ley estatal 22/2006, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid. Esta ley, que otorga un régimen especial a la Villa de Madrid (artículo 1 ), proclama en su artículo 2.1 que "La Ciudad de Madrid goza de autonomía para la gestión de sus intereses, con medios económico-financieros suficientes conforme a la Constitución , el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid y el resto del ordenamiento jurídico". Y el artículo 2.3 declara que "Para la efectividad de la autonomía prevista en el apartado 1, la presente Ley atribuye al Ayuntamiento de la Ciudad de Madrid competencias en materia de (...) régimen jurídico y procedimiento". La ley contiene una norma específica para la villa de Madrid, concretamente en su artículo 48 "Procedimiento de aprobación de las normas de competencia del Pleno". En el texto del artículo, norma legal específicamente reguladora del régimen jurídico de la villa de Madrid, no se contiene la exigencia para el procedimiento de elaboración y aprobación de ordenanzas municipales (con excepción de las urbanísticas y de las tributarias, sujetas ambas a su normativa específica) de evaluación de impacto en materia de género. Pero ello no debe hacernos olvidar que el antes citado el artículo 2.3 declaraba que "Para la efectividad de la autonomía prevista en el apartado 1, la presente Ley atribuye al Ayuntamiento de la Ciudad de Madrid competencias en materia de (...) régimen jurídico y procedimiento". En desarrollo de esa previsión, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid aprobó el Acuerdo de 3 de mayo de 2018, por el que se aprueban las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa (BOCM nº 8147/2018, de 7 de mayo de 2018).La administración niega que ese Acuerdo tenga carácter normativo y que vaya más allá de suponer la aprobación de una simple guía o de directrices orientativas de la elaboración de las MAIN, pero no podemos compartir sus argumentos a la vista del contenido de dicho Acuerdo. En el Preámbulo de dicho Acuerdo, adoptado por la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid en el ejercicio de las competencias que le atribuye la Ley de Capitalidad 22/2006 (LCREM), el Ayuntamiento de Madrid expone un "iter" normativo, europeo y nacional, que tiende a implantar políticas de mejora regulatoria en todas las Administraciones Públicas, sobre la base de los principios de buena regulación (necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia), otorgando a su vez un papel relevante a los instrumentos de análisis previo de las iniciativas normativas. Tras la expresa cita de las normas que, en el ámbito estatal, se enmarcan en ese propósito, se manifiesta la expresa voluntad del Ayuntamiento de Madrid de "...incorporar una concepción holística de este análisis regulatorio, de manera que la evaluación de las normas vaya más allá de la evaluación del impacto económico, realizando una evaluación global de los impactos que las normas generan en la sociedad. Para ello, se incorpora a través de este acuerdo al proceso normativo del Ayuntamiento de Madrid la obligación de realizar un análisis previo y riguroso de las normas que se pretenden aprobar, considerando necesario que los proyectos normativos municipales de ordenanzas, reglamentos y estatutos de organismos públicos, cuenten con una memoria de análisis de impacto normativo, que profundice en la aplicación de los principios de buena regulación". En consecuencia, se habla expresamente de incorporación al "proceso normativo" y de su carácter "obligatorio". Expone cómo, dado que la Ley de Capitalidad 22/2006 no contempla tales trámites, el Acuerdo pretende aprobar unas directrices sobre la memoria de análisis del impacto normativo a incorporar a los proyectos normativos que se elevan a la Junta de Gobierno, con carácter previo a dicha elevación. Por todo ello, citando expresamente la competencia que a la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid otorga el artículo 17.1 b) LCREM para la adopción de directrices vinculantes para todos los órganos ejecutivos y organismos del Ayuntamiento de Madrid, procede a aprobar las directrices sobre la memoria de análisis de impacto normativo y la evaluación normativa, que se adjuntan como anexo I; y a aprobar el modelo para realizar el resumen ejecutivo de la memoria de análisis de impacto normativo, que se adjunta como anexo II del Acuerdo, así como a ordenar que el plazo de seis meses se apruebe una guía metodológica para la elaboración de la memoria de análisis de impacto normativo, que efectivamente se aprobó a través de posterior Acuerdo de 9 de diciembre de 2021 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid. El apartado 7.1.1 del Anexo I (objeto) indica que "Las presentes directrices tienen por objeto establecer criterios homogéneos para la realización de la memoria de análisis de impacto normativo (en adelante, la memoria) de los proyectos de disposiciones reglamentarias municipales, e incorporarla como documento preceptivo en el proceso normativo del Ayuntamiento de Madrid". Por lo tanto, el Ayuntamiento de Madrid se dota de un instrumento normativo propio, a través del cual establece la necesidad de una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) como trámite preceptivo para la aprobación de sus propios proyectos de disposiciones reglamentarias. El mismo Preámbulo se remite a la obligación que el artículo 130 de la Ley 39/2015 impone a las AAPP de "...revisar periódicamente su normativa para adaptarla a los principios de buena regulación", por lo que claramente sitúa el Acuerdo en el terreno de la normativa propia del Ayuntamiento de Madrid".

Por tanto, es la propia normativa interna del Ayuntamiento de Madrid la que se ha visto vulnerada en el aspecto que nos atañe, lo que dispensa la necesidad de analizar los amplios razonamientos que se vierten en la demanda sobre la exigencia de un informe de impacto ambiental derivada de la Ley 21/2013 sobre Evaluación Ambiental, que viene a trasponer la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, sobre evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente; y la interpretación que de la misma ha hecho el TJUE, Sala Sexta, en su sentencia de 8 de mayo de 2019, asunto C-305/18, en el sentido de incluir dentro de la noción "plan o programa" de la Directiva las normas jurídicas, declarando que "... el hecho de que una normativa nacional presente cierto grado de abstracción y persiga un objetivo de transformación del marco existente ilustra su dimensión programática o planificadora y no impide su inclusión en el concepto de "planes y programas" ( sentencia de 7 de junio de 2018, Inter-Environnement Bruxelles y otros, C-671/16 , EU:C:2018:403 , apartado 60 y jurisprudencia citada)", sin perjuicio del carácter informador del derecho interno en esta materia que debe darse a la Directiva y a la doctrina del TJUE que la interpreta.

Dicho todo lo cual, constatada existencia de la normativa interna que contempla la incorporación de un informe de impacto ambiental en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales del Ayuntamiento de Madrid, debemos pasar a analizar si era exigible en este supuesto y, en caso afirmativo, la trascendencia de la infracción.

No puede caber duda alguna de que, por su propia naturaleza, en cualquier Ordenanza municipal que regule una materia como la de la ocupación del dominio público por terrazas o establecimientos abiertos al público se compromete de forma "especialmente relevante" (en expresión de la propia Ordenanza recurrida) el medio ambiente urbano, el control de la contaminación acústica y los derechos fundamentales a la salud, a la intimidad personal y familiar y a un medio ambiente adecuado de los vecinos. Es por ello que se anuda a cualquier regulación de esta materia la necesidad de recabar informes de impacto medioambiental, salvo que la administración explique, ya en el procedimiento de elaboración de la norma y como manifestación inherente al principio de buena regulación, que la misma se refiere a aspectos tan singulares que no afecten ni comprometan tales derechos (como por ejemplo lo serían el color o las dimensiones del mobiliario permitido u otros aspectos tales que, claramente, sean ajenos a la protección medioambiental). La norma que nos ocupa no escapa a esa exigencia. La norma viene a regular aspectos tan sensibles en este terreno como las actividades susceptibles de instalar terrazas, las superficies que pueden llegar a ocupar, las distancias exigibles entre terrazas y a distintos puntos de la vía pública y de servicios, el mobiliario que puede colocarse en las mismas, los horarios diurnos y nocturnos, en días laborables y en festivos, el número y ubicación permitido a los quioscos de temporada y el régimen de infracciones y sanciones. En concreto, el capítulo V del Título I, al regular la autorización de terrazas en ordenación conjunta en espacios públicos, implica un apoderamiento a los órganos competentes de cada distrito o del área competente en materia de medio ambiente, seguridad o patrimonio histórico, para que, en el marco de la regulación contenida en la Ordenanza, promuevan y aprueben "actos" que establezcan las condiciones de ordenación conjunta y de aplicación singular de la ordenanza, aplicables a las autorizaciones de terrazas incluidas dentro de determinados ámbitos especialmente sensibles, tales como zonas especialmente saturadas por la propia ocupación por terrazas o por la "afección medioambiental". A estos fines, se indica qué se entienda por "zona saturada", "alta ocupación", o "afecciones medioambientales". La ordenación conjunta puede afectar a circunstancias tales como la superficie de la zona susceptible de ser ocupada por terrazas en condiciones singulares, elementos autorizables, delimitación de horarios, límite del número de terrazas y otras condiciones singulares de uso.

No hace falta mucho más que la lectura de cuanto acabamos de decir para comprender la directísima afectación que todo ello tiene respecto de la protección del medio ambiente urbano, del control de las emisiones de ruidos, de la afectación a los derechos fundamentales a la salud, al descanso y a la intimidad de los vecinos; y, sin embargo, la Ordenanza se ha aprobado y todos estos preceptos se han sometido a dicha aprobación sin que en el proceso de elaboración de la misma figure ni un solo informe en materia de impacto ambiental, lo que resulta de todo punto inaceptable en términos jurídicos. De forma muy pertinente, la demanda recuerda que la Ordenanza Municipal impugnada no es una norma de mera administración del espacio público, vistos los títulos competenciales en que se fundamenta su aprobación, tal como indica su Disposición Final primera:: " Esta ordenanza se dicta en el ejercicio de las competencias atribuidas al Ayuntamiento de Madrid en materia (...) protección del medio ambiente urbano, de acuerdo con lo indicado en el artículo 25.2 a ), b ) y h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , (...)".

La trascendencia de esta omisión no puede entenderse de otra manera que equivalente a un vicio de nulidad, al haberse omitido un trámite esencial del procedimiento de aprobación de la disposición general. De entrada y con carácter general, la jurisprudencia del TS indica que debe realizarse un control efectivo sobre la suficiencia de la documentación del expediente, de modo que la omisión de trámites sustanciales o el cumplimiento defectuoso de los mismos de forma trascendente para el cumplimiento de su finalidad, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte ( SSTS 29 de febrero de 2012 (Recurso núm. 234/2010), 12 de diciembre de 2016 (Recurso núm. 903/2014), 15 de marzo de 2019 (Recurso núm. 618/17) y 29 de junio de 2020 (Recurso núm. 113/2019), entre otras muchas). En este caso estamos ante un vicio sustancial, en cuanto afecta decisivamente a los fundamentos en que se asienta la disposición reglamentaria correspondiente, los cuales deben exteriorizarse en el procedimiento de elaboración. Este vicio sustancial debe conducir a la nulidad de la Ordenanza, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta.

Si esto es así con carácter genérico para cualquier vicio sustancial del procedimiento, lo es también en relación con la omisión en concreto de los informes de impacto medioambiental que hubieran debido informar el procedimiento de elaboración de la disposición general. Entre los objetivos que persigue la Norma en la MAIN y en su Preámbulo se identifican claramente algunos que conectan de forma directa con la protección del medio ambiente en su faceta de protección contra la protección acústica, que hacían indispensable un estudio de impacto medioambiental, que se ha omitido: " 3. Incorporar criterios explícitos de protección del medio ambiente, en nuevas modalidades de instalaciones que respeten las limitaciones a la contaminación acústica y lumínica, cuyo crecimiento ha aumentado desde el año 2013, fruto de las facilidades burocráticas innovadas por la Ordenanza Municipal reformada ahora (...). 5. Establecer normas que garanticen el disfrute de un ocio de calidad en el espacio público con el derecho de los vecinos a un medio ambiente limpio y ordenado, y al descanso en sus barrios y hogares". Y en otro apartado del Preámbulo se califica de "... especialmente relevante la necesidad de incluir en la ordenación municipal las exigencias que impone la normativa sobre accesibilidad universal, la protección del patrimonio y las mayores exigencias medioambientales, especialmente en materia de contaminación acústica, así como el respeto a los intereses vecinales, como el derecho al descanso y a disponer de un espacio público ordenado y limpio". Los mismos informes de otro tipo incorporados al expediente reflejan la trascendencia de esta cuestión. Así, por ejemplo, el Informe de Impacto Económico reconoce (folio 116) que " El ruido, entre otros, es la principal externalidad negativa de las terrazas, y ha sido un argumento vital en el discurso de las asociaciones vecinales, opuestas a la proliferación del espacio de terrazas en la capital". Los estudios estadísticos que se incorporan al expediente en el Informe de Participación ciudadana reflejan la preocupación de la ciudadanía por los aspectos medioambientales comprometidos en este ámbito, singularmente el derecho al descanso de los vecinos y el uso de los espacios públicos.

Como dijimos en nuestra sentencia nº 630/2023, de 19 de diciembre de 2023, recurso nº 226/2022: " ... no resultaría admisible, desde luego, una argumentación en la que se defienda, en última instancia, que la Administración no necesita información alguna para hacer primar la protección del medio ambiente sobre concretos bienes individuales, puesto que, como también pone de relieve la citada STS de 2 de noviembre de 2023 , entre los varios principios que se han acuñado en la pluralidad de textos internacionales y europeos en defensa del medio ambiente y de lucha contra el cambio climático, tanto normativos como programáticos, "se destaca el de que en la elaboración de las políticas ambientales se determinen las ventajas y las cargas que puedan resultar, tanto de las medidas que se adopten como de las que se dejen de adoptar, también en relación con la economía de las sociedades afectadas, porque no puede olvidarse que en esa faceta subyace la posibilidad de que puedan prestarse servicios sociales a las comunidades actuales, que no pueden verse significativamente deteriorados con dichas políticas".

(...) Y es que, como señala la sentencia del TSJ de Cataluña (Sección Quinta) núm. 972/2022, de 21 de marzo, rec. 62/2020 , "La existencia de ciertos márgenes discrecionales que acompañan al ejercicio de la potestad reglamentaria no impide el control judicial efectivo sobre los fundamentos sobre lo que se asienta la disposición reglamentaria correspondiente, los cuales deben exteriorizarse en el procedimiento de elaboración. No se trata de un control meramente formal, sino que debe constatar que el cumplimiento de los trámites ha sido real, efectivo y no meramente aparente, de forma que no se trata en modo alguno de que el juez sustituya la ponderación administrativa, sino que garantice que la misma se ha producido efectivamente".

Ciertamente, no ponemos en duda la amplia potestad discrecional del Ayuntamiento de Madrid, como titular del dominio público sobre el suelo en el que se instalan las terrazas, para establecer el régimen jurídico de los elementos que puede implantar el ciudadano o empresa que obtiene la correspondiente autorización de uso de la terraza.

Ahora bien, no es menos cierto, que el ejercicio de dicha amplísima potestad discrecional no puede ignorar las exigencias y principios de buena regulación contemplados en elartículo 129 de la Ley 39/2015, ya citado, así como las consecuencias jurídicas, en su caso, inherentes a su eventual inobservancia ( artículo 47.2 de la Ley 39/2015 )".

Y, también específicamente en relación con la exigencia de incorporar al proceso de elaboración de disposiciones generales los necesarios estudios en materia de protección del medio ambiente, la Sala Tercera del TS ha establecido lo que ya puede considerarse un cuerpo de doctrina, del que son buena muestra sentencias como la STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 351/2024, de 29 de febrero de 2024, recurso nº 5185/2022, cuando recuerda:

" Tanto el examen de las Directivas que la Ley 21/2013 transpone ( Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 , relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, esta última no directamente aplicable a nuestro caso, pero reflejo de la misma idea) como el texto de la propia ley y su exposición de motivos, refuerzan esta conclusión, pues ponen de relieve su configuración como instrumento estratégico de prevención que permite integrar el factor medioambiental en el proceso de toma de decisiones del planificador desde su inicio mismo y antes de su adopción para obtener soluciones más sostenibles. Lógicamente, no es misión ni de las Directivas ni del carácter básico de la Ley 21/2013, precisar el momento procedimental exacto en el que deba producirse la iniciación del procedimiento ambiental de la EAE, instrumental del procedimiento sustantivo de planeamiento en el que se imbrica, pero su ubicación en la fase preliminar de borrador del plan resulta inequívoca.

Sin pretender ser exhaustivos, algunos párrafos de los considerandos de estas directivas o de su propio articulado pueden ser ilustrativos de cuanto venimos exponiendo:

- Considerando 4 de la Directiva 2002/42 : "La evaluación de impacto medioambiental constituye un instrumento importante para la integración de consideraciones medioambientales en la preparación y adopción de algunos planes y programas que puedan tener repercusiones significativas sobre el medio ambiente en los Estados miembros, pues así se garantiza que se tendrán en cuenta durante la preparación, y antes de su adopción, esas repercusiones al elaborarse tales planes y programas".

- Considerando 2 de la Directiva 2011/92 : "Las repercusiones sobre el medio ambiente han de tenerse en cuenta lo antes posible en todos los procesos técnicos de planificación y decisión".

Igualmente destacables son los razonamientos de las STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 1372/2023, de 2 de noviembre de 2023, recurso nº 4910/2022; o de la nº 146/2024, de 30 de enero de 2024, recurso nº 4737/2022. Aunque los hacen en relación con las emisiones de contaminantes a la atmósfera y en el ámbito de las previsiones de la Directiva 2008/50/CE, sus declaraciones son aplicables sin dificultad al ámbito que ahora nos ocupa de la protección frente al ruido. En esta última sentencia se razona sobre la cuestión que nos atañe con la siguiente contundencia:

"... el control de los Tribunales requiere matizaciones cuando se trata de la actividad reglamentaria en una materia como la protección del medio ambiente, que se considera como preventiva, permanente y proactiva para proteger bienes superiores, en concreto y en última instancia, la integridad física y la vida de las personas; consideraciones que han pasado al auto de admisión.

(...) Bien es verdad que en la actualidad la protección del medio ambiente adquiere una especialísima trascendencia para las actuaciones de los Poderes públicos y basta, para destacar esa relevancia, el hecho de que a nivel de la Unión Europea esa protección constituye uno de los pilares de la política .comunitaria, como ponen de manifiesto los artículos 11 y, de manera especial, el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, debiendo señalar que esa protección se configura como una materia de competencia compartida entre la Unión y los Estados (artículo 4.2º.e).

(...) entre los variados principios que se han acuñado en esa pluralidad de textos internacionales y europeos, tanto normativos como programáticos, se destaca el de que en la elaboración de las políticas ambientales se determinen las ventajas y las cargas que puedan resultar, tanto de las medidas que se adopten como de las que se dejen de adoptar, también en relación con la economía de las sociedades afectadas, porque no puede olvidarse que en esa faceta subyace la posibilidad de que puedan prestarse servicios sociales a las comunidades actuales, que no pueden verse significativamente deteriorados con dichas políticas.

(...) si el debate se suscita --que no se hace en la sentencia de instancia-- en sede de ponderación proyectada en el ámbito de derechos fundamentales, que es, en esencia, donde se suscita el debate por las recurrentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado, como recuerda la sentencia 148/2021, de 14 de julio ( ECLI:ES:TC:2021:148 ), con abundante cita, que "el principio constitucional de proporcionalidad, y su proyección en el ámbito de derechos fundamentales, existe una muy reiterada doctrina constitucional. Basta ahora recordar que el examen jurisdiccional de dicho principio se articula en tres pasos sucesivos. Habrá de apreciar, en primer lugar, si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, la afectación del derecho se muestra, en fin, como razonable, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido..."

(...) Y es que solo después de esa labor podrá realizarse la preponderancia de unos u otros bienes afectados y, lo que no puede desconocerse, la incidencia que las medidas tengan en uno u otros bienes afectados, porque es contrario a la lógica adoptar medidas con una afectación intensa de unos valores, quizás de menor entidad, si esas medidas no comportan una real y efectiva protección de valores dignos de mayor protección. Por más que, ha de insistirse, no es eso lo que se hace en el caso de autos, donde, como se ha dicho, lo que el Tribunal echa en falta es que se haya obtenido la información necesaria y fidedigna para incluso realizar esa labor para poder preponderar los derechos afectados con las medidas adoptadas"

Todas estas declaraciones son perfectamente aplicables al caso de autos. Está aquí comprometida la observancia y el cumplimiento de los fines de la Directiva 2001/42/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de determinados planes y programas en el medio ambiente, cuyo objeto confeso es " conseguir un elevado nivel de protección del medio ambiente y contribuir a la integración de aspectos medioambientales en la preparación y adopción de planes y programas con el fin de promover un desarrollo sostenible, garantizando la realización, de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva, de una evaluación medioambiental de determinados planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente"; que considera planes o programas los que sean exigidos por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas; que entiende por evaluación ambiental la preparación de un informe sobre el medio ambiente, la consideración del informe sobre el medio ambiente y de los resultados de las consultas en la toma de decisiones (artículo 2), el cual debe tener el contenido que establece el artículo 5; y que establece como obligación de los estados miembros (artículo 3) llevar a cabo una evaluación medioambiental en relación con los planes y programas a que se refieren los apartados 2 y 4 que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente; y siempre para todos los planes y programas que se elaboren con respecto a la ordenación del territorio urbano o la utilización del suelo.

Es por todo ello que la omisión de un informe de impacto medioambiental en el procedimiento de elaboración de una Ordenanza destinada a regular aspectos sustanciales de la ocupación del dominio público por razón de una actividad que compromete seriamente el objetivo que proviene de normas de derecho de la UE y del propio derecho interno español de establecer elevado nivel de protección del medio ambiente y susceptible de afectar a derechos fundamentales de los ciudadanos, como la salud, o la intimidad familiar, es un vicio sustancial del procedimiento que ha de conducir a la estimación de este alegato de la demanda y a la correlativa declaración de nulidad de la Ordenanza impugnada.

QUINTO: La actividad impugnatoria de la demanda se concentra finalmente en un concreto precepto de la Ordenanza. Se impugna el contenido del artículo 26 sexies de la Ordenanza (Instrucción, aprobación y eficacia de la ordenación conjunta), en relación con artículo 26 bis y 26 ter (definición y ámbito de aplicación). Se dice que el precepto impugnado, que regula el procedimiento de aprobación de las denominadas "ordenaciones conjuntas" de terrazas en determinados espacios públicos definidos por la Ordenanza, no contempla la realización de un trámite de información pública, en el que los ciudadanos y en particular los vecinos afectados puedan manifestar lo que su derecho convenga en el trámite de elaboración de dichas ordenaciones. Se invocan como expresamente contradichas las siguientes disposiciones de rango legal:

-Los artículos 69 y ss de la Ley 7/1985, de 2 de abril.

-El artículo 52 de la Ley de Madrid 10/2019, de 10 de abril de Transparencia y Participación, que garantiza el derecho a participar de todos los ciudadanos y que incluye " b) El derecho a expresar observaciones y opiniones en un período abierto de exposición pública, que nunca será inferior a un mes, y que serán tenidas en cuenta con carácter previo a la decisión definitiva".

-El artículo 16 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, establece el derecho a la participación del público respecto a la "1. (...) elaboración, modificación y revisión de los planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente a los que se refieren los artículos 17 y 18 de esta Ley ".

Todo ello bajo la invocación de los artículos 9.2 y 105 de la Constitución española y con recordatorio del derecho a la participación en los procedimientos relativos a la aprobación de instrumentos de evaluación y gestión del ruido ambiental que prevé el artículo 14 Ordenanza Municipal contra la contaminación acústica y térmica. Con base en todo ello, se alega que la Ordenanza otorga naturaleza de acto administrativo a lo que es en realidad una ordenación normativa, lo que impide que los ciudadanos participen en dicho procedimiento, de modo que únicamente quienes posean derechos o intereses legítimos afectados podrán mostrar su parecer en el procedimiento de declaración conjunta.

El capítulo V del Título I de la Ordenanza, añadido por la modificación aprobada por el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de enero de 2022, regula la novedosa figura de la "ordenación conjunta" de las terrazas en espacios públicos que se define en los siguientes términos contenidos en el artículo 26 bis: " Terrazas en ordenación conjunta: son aquellas sometidas a condiciones específicas por encontrarse en determinadas zonas. Se regulan mediante un acto que contempla las condiciones de ordenación conjunta y de aplicación singular de la ordenanza, aplicables a las autorizaciones de terrazas incluidas dentro de su ámbito, siendo elaborada conforme a las disposiciones de esta ordenanza, y que determinará aquellas circunstancias o condiciones concretas que singularizan o modulan la aplicación de alguna determinación o contenido concreto de la ordenanza".

Por su parte, el artículo 26 ter, apartado 1, desarrolla ampliamente el "Ámbito de aplicación de la ordenación conjunta", aplicándolo a las siguientes zonas: " a) Espacios con valores históricos o paisajísticos, entre otros, los incluidos en el anexo IV. b) Plazas y otras áreas estanciales cuya geometría no permita la aplicación directa de las condiciones reguladas en el artículo 8. c) Espacios en los que la concentración de terrazas o de usos pueda suponer una alteración de su destino natural. d) Zonas que se encuentran incluidas en un área de interés turístico o comercial. e) Zonas especialmente saturadas por la alta ocupación del espacio por las propias terrazas u otros elementos, por el elevado tránsito peatonal, o por la afección medioambiental, o cualquier otra circunstancia expresamente motivada, previo informe del órgano competente".

Así establecido el concepto y ámbito de la "ordenación conjunta" de terrazas por la modificación de la Ordenanza aprobada por el Pleno municipal en sesión de 26-1-2022, el artículo 26 sexies establece un procedimiento de elaboración y aprobación de esas "ordenaciones conjuntas" de la instalación de terrazas en determinadas zonas a las que remite

" 1. La ordenación conjunta se iniciará a petición razonada del órgano competente del distrito o del área competente en materia de medio ambiente, seguridad o patrimonio histórico, o a iniciativa de la Comisión de Terrazas. 2. Se incorporarán los informes sectoriales oportunos según el contenido y alcance de la ordenación específica. 3. Iniciado el procedimiento para adoptar la resolución de ordenación conjunta, no se admitirán nuevas solicitudes de autorización de terrazas que estuvieran incluidas en el área estancial correspondiente y quedará suspendida la tramitación de aquellas autorizaciones de terrazas que, estando incluidas en ese ámbito, se encontraran pendientes de resolución. 4. Acordada la ordenación conjunta, sus condiciones de adaptación de la ordenanza que establezca serán de aplicación preceptiva para la autorización de las terrazas en esa zona. 5. La ordenación conjunta desplegará su eficacia mientras no se apruebe otra posterior por el órgano competente que modifique sus condiciones".

Como vemos, el procedimiento de aprobación de las "ordenaciones conjuntas" exige únicamente una solicitud razonada del órgano competente y la incorporación de los informes sectoriales que se juzguen oportunos en atención al contenido que se proponga la regulación. Estos son los dos únicos requisitos que se prevén en el precepto para aprobar este tipo de instrumentos. Obviamente, la motivación del acto iniciador y la adecuación de los informes recabados son elementos susceptibles de control jurisdiccional "ex post facto" la aprobación de la ordenación de que se trate. El problema que plantea la demanda no se residencia en el contenido de tales exigencias, sino en la omisión de cualquier referencia a un trámite de información pública en el procedimiento de aprobación.

El artículo 26 sexies que analizamos no contempla un trámite audiencia a posibles interesados cuando regula el procedimiento de elaboración de una "ordenación conjunta" de terrazas. En la ordenanza, no obstante, sí existe una previsión de una suerte de audiencia a posibles afectados, al menos limitadamente para uno de los supuestos del artículo 26 ter. El artículo 26.quinquies, apartado 4, prevé que: " Las condiciones aplicables a las terrazas incluidas dentro del ámbito de una zona saturada, serán propuestas por el órgano previsto en el artículo 26 sexies en la solicitud de delimitación, previa valoración de las mismas con los agentes sociales afectados...". Este precepto plantea el problema jurídico del alcance que tiene la intervención de los "agentes sociales afectados" (sólo prevista para las zonas saturadas), que no se contempla como un trámite exigible en el procedimiento de aprobación regulado en el artículo 26 sexies, pero sí como una obligación que se impone al órgano administrativo competente de valorar las propuestas conjuntamente con los (sic) "agentes sociales afectados". Sin embargo, tampoco es éste el terreno en que se sitúa la crítica de la demanda, que somete a consideración del tribunal la inexistencia en la Ordenanza de una cuestión muy concreta relacionada con una específica forma de llevar a efecto el derecho de audiencia, como es la información pública.

La solución que demos a esta alegación de la parte recurrente depende de la naturaleza que tenga el acuerdo por el que se establezca tal "ordenación conjunta". Lo apunta la propia demanda cuando insiste en la naturaleza normativa que se le debe asignar. Ciertamente, si se considera que el acuerdo por el que se aprueba la ordenación conjunta participa de la naturaleza de una disposición general y tiene carácter normativo, a su aprobación le será de plena aplicación la exigencia, no sólo del trámite de información pública que reclama la demanda, sino la totalidad de requisitos exigidos en la normativa que regula el procedimiento de aprobación de disposiciones generales, singularmente por las entidades que integran la administración local, en los artículos 127 a 133 de la Ley 39/2015, en el 49 de la Ley 7/1985, en el artículo 48 y concordantes de la Ley 22/2006, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid y en el Acuerdo de 3 de mayo de 2018 de la propia Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprueban las directrices sobre la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y la Evaluación Normativa (BOCM nº 8147/2018, de 7 de mayo de 2018), así como en normas sectoriales. Por el contrario, si se trata de un acto administrativo general, la cuestión debe abordarse desde una perspectiva diferente, en la que cabe considerar el juego del artículo 105 de la CE y de diversos preceptos de rango legal, como los artículos 82 y 83 de la ley 39/2015, 70 bis de la Ley 7/1985, o las sectoriales que cita la demanda, pero ya sin el carácter imperativo con el que la observancia del trámite de información pública se establece para la aprobación de las disposiciones generales. La cuestión tiene, incluso, más alcance, pues la consideración de estas órdenes generales como normas jurídicas obligaría a plantearse la validez de toda la regulación del capítulo, por la afectación a la competencia del órgano competente para su aprobación.

La diferencia entre disposiciones generales y actos generales, además, no siempre es fácil. Así lo reconoce, por ejemplo, la STS, Sala Tercera, de 19-9-2022 cuando dice:

"...los preceptos reglamentarios se caracterizan por establecer mandatos o prohibiciones de alcance general y abstracto: no se dirigen a una o varias personas determinadas, sino a todos aquéllos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma (generalidad); y no regulan un único caso o situación, sino que se aplican a todos aquellos casos que en el futuro puedan producirse (abstracción). En este sentido, suele decirse que los reglamentos se instalan establemente en el ordenamiento jurídico y lo innovan. La mejor prueba de que los reglamentos no pueden contener prescripciones singulares ni concretas viene dada por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, consagrado actualmente en el art. 37 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común . Los actos administrativos generales, por el contrario, aun estando dirigidos a una pluralidad de personas que a menudo no puede concretarse con antelación, se refieren a un caso concreto y agotan su eficacia una vez aplicados al mismo. Si vuelve a producirse una situación similar, será necesario dictar un nuevo acto administrativo general. El acto administrativo general, precisamente por carecer de naturaleza normativa, no deja de ser un acto administrativo: no puede encontrar fundamento normativo en sí mismo, sino que debe apoyarse en auténticas normas jurídicas que prevean la correspondiente potestad habilitante. Y por esta misma razón, no puede innovar ni modificar el ordenamiento jurídico (...)

la distinción entre reglamento y acto administrativo general no sólo tiene un fuerte arraigo en la jurisprudencia y la doctrina, sino que responde a la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados en la legislación administrativa española. Así, sin ánimo exhaustivo, los reglamentos tienen su propio procedimiento de elaboración, actualmente regulado -a nivel estatal- en los arts. 22 y siguientes de la Ley del Gobierno , por no mencionar la letra a) del art. 105 de la Constitución ; la invalidez de los reglamentos es siempre nulidad de pleno Derecho, según el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ; y los reglamentos admiten ser impugnados indirectamente con ocasión de los actos administrativos de aplicación de los mismos, de conformidad con el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Estos rasgos no concurren en los actos administrativos generales, que siguen, en principio, el régimen jurídico del acto administrativo. (...)

forzoso es reconocer que la distinción entre reglamento y acto administrativo general, con arreglo a los criterios normalmente aceptados que se acaban de recordar, no siempre es fácil de aplicar. Hay tipos de actos con respecto a los cuales puede ser arduo dilucidar si tienen o no tienen carácter normativo. A esa dificultad se añade el hecho de que en un texto reglamentario pueda haber enunciados prescriptivos que no tienen carácter general y abstracto y, por tanto, que no son auténticas normas jurídicas. Ello ocurre con cierta frecuencia con los planes de urbanismo: que sean reglamentos, tal como viene siendo tradicionalmente afirmado por la jurisprudencia, no es obstáculo para que algunas de sus determinaciones se refieran a situaciones singulares y concretas. De aquí pueden surgir dificultades interpretativas y aplicativas con respecto a esos enunciados prescriptivos que no son generales y abstractos; pero ello no obsta a que el texto, considerado en su conjunto, deba calificarse como reglamento."

Estamos ante uno de esos" casos límite" a los que alude la sentencia anterior, en los que la distinción no resulta fácil de establecer. El capítulo V del Título I de la Ordenanza, añadido por la modificación aprobada por el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de enero de 2022, introduce esta figura de la "ordenación conjunta" de las terrazas en espacios públicos. La propia Ordenanza dice en el artículo 26 bis que esta "ordenación conjunta" se lleva a cabo mediante lo que califica como "... un acto que contempla las condiciones de ordenación conjunta y de aplicación singular de la ordenanza, aplicables a las autorizaciones de terrazas incluidas dentro de su ámbito". Y el artículo 26 ter se refiere de nuevo a un "acto", cuando establece que "...1. El órgano competente puede, mediante el correspondiente acto, ordenar de forma conjunta la instalación de terrazas....". Sin embargo, el hecho de que la propia norma califique de "acto" a la "ordenación regulada" que en su caso se apruebe para cualquiera de las zonas que delimita el artículo 26 ter no significa que lo sea necesariamente. Como dice el Tribunal Supremo, habrá que examinar el contenido concreto que, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo V del Título I de la Ordenanza, pueda tener dicha ordenación.

A criterio de la sala, la catalogación de las "ordenaciones conjuntas" que se puedan dictar en desarrollo de las previsiones de la Ordenanza es problemática. Es verdad que las mismas incorporarán decisiones genéricas que afectarán al futuro establecimiento de terrazas en el sector a que se refieran y que ello se aproxima a la naturaleza de las normas jurídicas; pero no lo es menos que siempre se han de dictar dentro de los límites de la Ordenanza y que no dejan de ser una adecuación o modalización de las previsiones generales de la Misma para un ámbito espacial delimitado, atendidas las singulares circunstancias concurrentes en el mismo, por lo que parecen aproximarse mayormente al concepto de "actos generales".

Dicho lo cual, sin embargo, si se entiende que es un acto general, subsistiría la duda acerca de si el procedimiento de aprobación de estas "ordenaciones conjuntas" requeriría de un trámite de información previa, como se reclama por los demandantes.

La respuesta entendemos que ha de ser afirmativa. Es verdad que cabe plantearse, como postula la contestación a la demanda, que el control de la debida aplicación del derecho de audiencia que deriva del artículo 105 de la Constitución se haga "ex post facto" la aprobación de la ordenación conjunta, si se impugnare por quien entienda vulnerado su derecho de audiencia en el trámite de aprobación, con invocación de lo dispuesto en el mencionado artículo 105.c) de la CE (" La ley regulará: c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado") y de los artículos 82 (audiencia de los interesados) y 83 (información pública) de la Ley 39/2015. Pero lo que se plantea en la demanda es que el control se haga "a priori", cuestionando que el procedimiento de aprobación de esas "ordenaciones conjuntas" respete ese derecho constitucional y citando la normativa europea que, a juicio de los demandantes, no se respeta, en tanto en cuanto exigiría que en la regulación normativa de dicho procedimiento se introdujera un trámite de información pública. El conflicto no se produce directamente con los artículos 69 de la ley 7/1985 o en el 52 de la Ley de Madrid 10/2019, de 10 de abril de Transparencia y Participación que invoca la demanda. Estos artículos no imponen obligaciones concretas para los procedimientos administrativos. Cosa diferente es que los mismos consagren principios programáticos que deben informar la actuación de las administraciones públicas y, en este caso, los de información, participación y colaboración ciudadana. Tales principios, sin duda, deben informar la actuación de las administraciones públicas y pueden servir también a los tribunales para examinar la adecuación a derecho de dichas actuaciones. Y en esta clave, la respuesta que vamos a dar aquí también va a ser favorable a las pretensiones actoras, por las razones que expondremos a continuación.

Como ya hemos dicho, el artículo 26 sexies establece un procedimiento de elaboración y aprobación de esas "ordenaciones conjuntas" de la instalación de terrazas en determinadas zonas a las que remite, en los siguientes términos: " 1. La ordenación conjunta se iniciará a petición razonada del órgano competente del distrito o del área competente en materia de medio ambiente, seguridad o patrimonio histórico, o a iniciativa de la Comisión de Terrazas. 2. Se incorporarán los informes sectoriales oportunos según el contenido y alcance de la ordenación específica. 3. Iniciado el procedimiento para adoptar la resolución de ordenación conjunta, no se admitirán nuevas solicitudes de autorización de terrazas que estuvieran incluidas en el área estancial correspondiente y quedará suspendida la tramitación de aquellas autorizaciones de terrazas que, estando incluidas en ese ámbito, se encontraran pendientes de resolución. 4. Acordada la ordenación conjunta, sus condiciones de adaptación de la ordenanza que establezca serán de aplicación preceptiva para la autorización de las terrazas en esa zona. 5. La ordenación conjunta desplegará su eficacia mientras no se apruebe otra posterior por el órgano competente que modifique sus condiciones".

1.- El procedimiento de aprobación de los actos de ordenación conjunta de instalación de terrazas en espacios públicos contradice a nuestro entender lo establecido en el artículo 105 de la CE y en los artículos 82 y 83 de la ley 39/2015. La literalidad del precepto pone de manifiesto que sólo se contemplan dos trámites para dicha aprobación:

- petición razonada del órgano competente.

- incorporarán los informes sectoriales oportunos según el contenido y alcance de la ordenación específica.

Por lo tanto, la decisión se adopta por el órgano competente sin que se prevea en el procedimiento otorgar ningún trámite de audiencia a interesados con carácter previo a la adopción de la decisión, como preceptúa el artículo 82; ni tampoco se prevea la existencia de un trámite de información pública, como contempla el artículo 83 de la Ley 39/2015. Es en este segundo aspecto en el que se centra la crítica de la demanda. El artículo 83.1 de la Ley 39/2015 establece que: "1 . El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública". Es cierto que la redacción del precepto parece otorgar carácter facultativo a este trámite. Pero no lo es menos que dicha posibilidad debe ser contemplada en la regulación del procedimiento, de modo que el órgano competente pueda decidir la apertura de ese trámite de información pública, si lo considera oportuno a la vista de la naturaleza y alcance de las medidas propuestas. La solución contraria supone convalidar un procedimiento de aprobación de unos actos que afectan a una multiplicidad de interesados indeterminados, vista la amplitud de supuestos en que se pueden acordar esas ordenaciones conjuntas: vecinos particulares de la zona afectada, comunidades de propietarios, asociaciones vecinales, hosteleros y sus asociaciones, titulares de otros negocios y asociaciones de comerciantes, asociaciones de defensa del patrimonio cultural y una larga y difícilmente determinable lista de posibles interesados. Ningún trámite de información y audiencia se prevé en el procedimiento, cuando el mismo puede desembocar en la adopción de una porción de medidas intensamente comprometedoras de derechos, en algunos casos fundamentales, relativos al descanso y a la salud, pero también al ejercicio de la libre empresa, a la protección del patrimonio cultural y otros. La previsión del artículo 26 quinquies, apartado 4 no satisface estas exigencias, cuando prevé que " Las condiciones aplicables a las terrazas incluidas dentro del ámbito de una zona saturada, serán propuestas por el órgano previsto en el artículo 26 sexies en la solicitud de delimitación, previa valoración de las mismas con los agentes sociales afectados". Esa "valoración" no se integra en el procedimiento de aprobación de la ordenación conjunta. La norma no indica en absoluto que deban incorporarse al expediente de aprobación las eventuales consultas, ni qué alcance tengan, ni las propuestas concretas, ni quienes sean esos agentes a los que se refiere, ni desde luego posibilita la participación de cualesquiera interesados que no sean otro u otros que los seleccionados por el órgano encargado de la propuesta.

La omisión de cualquier posibilidad de audiencia en el procedimiento de aprobación de una ordenación que afecta, con una vocación de permanencia, a los derechos e intereses legítimos de una pluralidad de personas indeterminadas, pero que lo hace en algunos casos de forma muy intensa, no satisface las exigencias del artículo 105.c) de la Constitución española y contraría esas pautas interpretativas a las que antes nos referíamos, que deben informar toda actuación de las administraciones públicas. El artículo 69 de la ley 7/1985 reguladora de las bases del régimen local establece que " Las Corporaciones locales facilitarán (...) la participación de todos los ciudadanos en la vida local". El artículo 52 de la Ley autonómica 10/19 de Transparencia de la Comunidad de Madrid, aplicable "ex" artículo 2.1 de la misma en este particular a las administraciones locales del ámbito territorial, consagra los derechos a la participación y colaboración de la ciudadanía, entendiendo por tal a la relación de personas y entidades que incorpora dicho artículo. Una interpretación del artículo 83 de la Ley 39/2015 que se aproxime a estos principios constitucionales y legales ha de pasar por la exigencia de un trámite de audiencia pública a los interesados en la regulación del procedimiento de aprobación de la ordenación conjunta de terrazas.

2.- Las exigencias de la normativa europea conducen a similar resultado. El artículo 174 del Tratado de la UE establece que la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente debe contribuir, entre otras cosas, a la conservación, protección y mejora de la calidad del medio ambiente, a la protección de la salud de las personas y a la utilización prudente y racional de los recursos naturales, y que debe basarse en el principio de cautela.

La Directiva 2001/42/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de determinados planes y programas en el medio ambiente, tiene como objetivo, ya lo hemos dicho, " conseguir un elevado nivel de protección del medio ambiente y contribuir a la integración de aspectos medioambientales en la preparación y adopción de planes y programas con el fin de promover un desarrollo sostenible, garantizando la realización, de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva, de una evaluación medioambiental de determinados planes y programas que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente". El artículo 2 de la Directiva entiende por planes y programas a los que se aplica los planes y programas, así como cualquier modificación de los mismos cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno y los que sean exigidos por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas. Pues bien, el artículo 6 exige informar al público de los procedimientos de toma de decisiones medioambientales y dar al público afectado o susceptible de ser afectado por el proceso de toma de decisiones la posibilidad real de expresar, en plazos adecuados, su opinión sobre el proyecto de plan o programa.

En definitiva, el procedimiento de aprobación de esas "ordenaciones conjuntas" incluso aceptada a efectos de esta alegación la tesis de la administración según la cual éstas son actos y no disposiciones generales, adolece de una falta de previsión de un trámite de información pública que aparece como necesario a la vista de la naturaleza y alcance de las mismas, en relación con los intereses comprometidos por las mismas. El artículo 26 sexies, pues, ha de entenderse no conforme a Derecho, por vulnerar las disposiciones legales citadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 105.c) de la CE y del contenido y propósitos de la Directiva europea 2001/42/CE en esta materia.

SEXTO: La conclusión de todo cuanto hemos razonado ha de ser la de estimar las pretensiones anulatorias contenidas en la demanda. A ello conduce la omisión de aspectos esenciales del procedimiento de elaboración de la Ordenanza que afectan directamente al principio de buena administración; y a ello conduce también, para el caso del artículo 26 sexies cuestionado, la vulneración de disposiciones legales del derecho interno, interpretadas a la luz de la Constitución, así como de la normativa europea citada.

El artículo 139 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, en este caso la administración demandada, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito. Estableciendo el apartado 4 que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la administración en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, más IVA.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,