Sentencia Contencioso-Administrativo 240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 307/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora impugna en este procedimiento la resolución del Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación de 12 de noviembre de 2021, por la que se declara la responsabilidad disciplinaria del recurrente como autor de tres faltas de carácter grave de las tipificadas en el artículo 7.1, letras b), e) y n) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, "El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo" (art. 7.1.b); "La grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados" (art. 7.1.e); y "La grave perturbación del servicio" (art. 7.1., n)", imponiendo una sanción de seis meses de suspensión de funciones, el recurrente interesa la anulación de la misma y en consecuencia quede sin efecto.

La parte actora fundamenta su impugnación en diversos vicios procedimentales, así como en la infracción de principios generales que deben presidir el procedimiento sancionador, por ello debemos reproducir la resolución impugnada en la medida en que sintetiza la tramitación del expediente sancionador, los hechos que se han estimado probados y los razonamientos jurídicos que determinan la imposición de la sanción.

El expediente sancionador se incoa por resolución de la Subsecretaría de 13 de mayo de 2021 al recibir una carta firmada por doña Marcelina y doña Mariana, ambas Cónsul adjuntas en Jerusalén, en la que denunciaban ciertos aspectos del comportamiento del entonces Cónsul General en Jerusalén, D. Jose Carlos, que ambas funcionarias consideraban irregular. Denunciados presuntos abusos y maltrato del personal se ordena la realización de actuaciones previas ( art. 55 de la LPAC) a la Inspección General de Servicios del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. El día 4 de mayo de 2021 se emite informe de la Inspección General que ponía de manifiesto la posible comisión de faltas disciplinarias. Seguidamente y por la resolución citada de 13 de mayo de 2021, se acordó la incoación de expediente disciplinario, resolución que le fue notificada el mismo día 13 de mayo. En la misma Resolución se nombró instructora a doña Verónica y como secretaria a doña Yolanda, Subdirectora Adjunta de Personal del MAUC.

"La primera diligencia acordada fue para el día 20 de mayo de 2021 la toma de declaración a don Jose Carlos por videoconferencia; el hoy recurrente había interesado el día 18 de mayo suspensión de la toma de declaración que fue rechazada por la instructora el día 19 de mayo. El recurrente manifestaba que tenía que acudir a Madrid el siguiente día 10 de junio por lo que fuera practicada dicho día, y de manera presencial, la declaración. Se desestima la petición dados los tramites y plazos del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Además de la declaración del recurrente constan en los antecedentes que el día 20 de mayo de 2021 se toma declaración por video conferencia a los siguientes trabajadores del Consulado General en el momento en que don Jose Carlos era Cónsul:

Doña Mariana, Cónsul Adjunta.

Doña Marcelina, Cónsul Adjunta.

Don Jaime, Canciller.

Doña Asunción. Auxiliar.

Doña Belen, Auxiliar.

Don Laureano, Auxiliar.

Don Leopoldo, Auxiliar.

Doña Carmela, Auxiliar

Don Mario, Cónsul Adjunto entre el 31 de julio de 2016 y el 15 de julio del 2020.

Don Maximo, Guardia Civil destacado como miembro del equipo de seguridad de ese Superior de gestión y servicios comunes.

El 21 de mayo de 2021 se tomó declaración a:

Doña Delfina. Empleada de Servicio hasta abril de 2021.

Don Octavio, Conserje.

Don Patricio, Ordenanza chófer.

Doña Emilia, Oficial.

Don Rafael, Mecánico.

Don Rodolfo, Jardinero.

Doña Hortensia, Auxiliar.

El 1 de junio se tomó declaración a:

Don Valeriano, Técnico Superior de gestión y servicios comunes

Don Vidal, Guardia Civil destinado en ese Consulado General entre junio y diciembre de 2020.

El 3 de junio se tomó declaración a:

Doña Milagrosa, Coordinadora General en la Oficina Técnica de Cooperación.

El 10 de junio se tomó declaración a:

Don Jose Pedro, Guardia Civil destinado en ese Consulado entre septiembre 2019 y julio de 2020.

D. Juan Pedro, Guardia Civil destinado en ese Consulado entre junio y diciembre de 2020 fue intentado localizar sin éxito.

Se solicitó permiso a todos los declarantes para grabar las declaraciones, que se incorporan a este expediente con sus correspondientes diligencias. Uno de los declarantes, D. Mario, no dio permiso, por lo que la secretaria tomó nota de sus declaraciones en un documento firmado por el propio interesado y también incorporado al expediente.

Se incorporaron al expediente los siguientes documentos posteriormente aportados: Cuatro correos electrónicos enviados por doña Carmela el 1 de mayo. Correo electrónico enviado por doña Mariana el día 24 de mayo. Dos correos electrónicos enviados por don Jaime, uno el 21 de mayo y otro el 25 de mayo. Y veinte correos electrónicos enviados por doña Emilia el día 25 de mayo.

El día 11 de junio de 2021 la instructora formula pliego de cargos.

En dicho documento se imputan al encausado tres faltas graves:

- FALTA GRAVE tipificada en el art. 7.1 h) del Real Decreto 33!1986, de 10 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado como el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo por los hechos recogidos en los apartados II y IV de los Hechos Probados.

- FALTA GRAVE tipificada en el art. 7.1 e) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado como la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados por los hechos recogidos en el apartado 1 de los Hechos Probados.

- FALTA GRAVE tipificada en el art. 7.1 n) del Real Decreto 3311986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado como la grave perturbación del servicio, por los hechos recogidos en el Apartado III de los Hechos Probados.

El día 30 de junio de 2021 don Jose Carlos presenta alegaciones al pliego de cargos: relativas a los antecedentes de hecho, a la nulidad del procedimiento administrativo por "sanción de plano" y desviación de poder, a la existencia de acusaciones infundadas, sesgadas y en algún caso predeterminadas y hasta dirigidas, y al carácter parcial, sesgado y tendencioso del acuerdo de incoación del expediente disciplinario.

El día 26 de julio presenta un nuevo documento de alegaciones.

El 12 de julio del 2021 se tomó declaración al Sargento don Blas, Jefe del equipo de seguridad en el Consulado General de Jerusalén entre diciembre de 2020 y julio del 2021. La declaración consta en documento firmado por el interesado, incorporado al expediente.

El 13 de julio se tomó declaración a don Ceferino. Su declaración fue grabada y se adjunta también al expediente.

Se incorporan también al expediente, tal y como solicita el interesado en su documento de alegaciones, las declaraciones de doña Milagrosa, don Jose Pedro y doña Rodolfo.

El día 26 de julio de 2021 se dicta por la instructora propuesta de resolución, que es notificada el día 29 de julio.

El día 13 de agosto de 2021 se reciben las alegaciones.

El día 23 de agosto de 2021, el Subsecretario acordó devolver el expediente a la instructora del procedimiento para que procediera a dar vista de dicho expediente completo a don Jose Carlos, entregando copia del mismo si así lo solicitara. La vista del expediente comenzó el 1 de septiembre de 2021 y se interrumpió a solicitud del interesado por entender que la vista consistía en escuchar todas las declaraciones en las dependencias del Ministerio. Ante la imposibilidad por parte de la instructora de continuar con el procedimiento, por Resolución de 7 de septiembre de 2921, el Subsecretario nombró nuevo instructor a D. Fructuoso.

La vista del expediente continuó y finalizó el 13 de septiembre, fecha en la que don Jose Carlos se llevó copia del mismo, dando comienzo el plazo de diez días hábiles para presentar nuevas alegaciones.

Las alegaciones tuvieron entrada en el Ministerio el 1 de octubre de 2021.

Ante la imposibilidad por parte del Instructor de continuar con el procedimiento, el Subsecretario nombra como nueva Instructora a doña Yolanda y como Secretaria a doña Encarnacion, mediante acuerdo de 4 de octubre de 2021.

El día 8 de octubre se dicta nueva Propuesta de Resolución

El 21 de octubre de 2021 tuvo entrada solicitud de recusación de la nueva instructora por parte de D. Jose Carlos, que fue respondida en sentido negativo el día 28 del mismo mes, por no concurrir las causas previstas en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público .

El 29 de octubre de 2021 tuvieron entrada las alegaciones a la propuesta de resolución y se procede a la remisión del expediente al órgano competente para resolver.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO- D. Jose Carlos ocupó el puesto de Cónsul General en Jerusalén entre el 22 de agosto de 2019 y el 10 de mayo de 2021.

SEGUNDO- Actuaciones de D. Jose Carlos que pueden considerarse impropias de la relación laboral, consistentes en un trato desconsiderado hacia el personal del Consulado, materializadas en gritos, insultos y reprimendas públicas.

I. Doña Delfina, empleada de servicio durante 7 años y 7 meses en el Consulado, refiere un trato constante de gritos e insultos por parte don Jose Carlos. Le llama "estúpida" y le ha llegado a decir "te voy a matar'. A veces incluso le ha agarrado haciéndole daño. Refiere dos incidentes de este tipo: una vez agarrándole del cuello, otra del hombro. Un día tiró con fuerza un vaso de cerveza al fregadero, enfadado porque no estaba fría. A veces ha tirado la comida, descontento por cómo estaba preparada. También le ha lanzado los zapatos, quejándose de que no estaban bien limpios, a pesar de que ella los limpia hasta dos y tres veces para que queden bien brillantes. En otra ocasión, preparando una paella en el jardín de la residencia, el Cónsul le gritó delante de las personas invitadas al evento. D. Marcelina, Cónsul Adjunta y D. Maximo, Guardia Civil, declaran haber sido testigos de este hech). Refiere otro momento en el que el Cónsul le gritó y le llamó "estúpida" por colocar unos huevos encima de un radiador. Doña Emilia, Oficial, declara haber recibido una llamada del Cónsul en la que se quejaba a gritos de este hecho.

II. Doña Carmela, Auxiliar desde septiembre 2018, declara que el ambiente laboral en el Consulado se caracterizaba por la tensión provocada por los gritos e insultos constantes del Cónsul General.

III. D. Jaime, Canciller del Consulado, describe conductas abusivas del Cónsul General hacia el personal del Consulado, reprimendas y gritos constantes. El marido de la Oficial, Dª Emilia, que realiza, entre otras, la función de secretaria del Cónsul General le llamó para hacerle saber el estrés e incluso ataques de ansiedad que ésta manifiesta por el trato del Cónsul General. La empleada de servicio le ha relatado varios episodios de trato despótico y vejatorio. En ocasiones ella ha bajado llorando al despacho del Canciller.

IV. Hortensia, Auxiliar desde mayo de 2015, hace referencia al trato arisco y con gritos constantes en el Consulado, que le da "vergüenza" como española y dice haber visto cómo la empleada de servicio bajaba llorando de la residencia del Cónsul General.

V. D. Mario, Cónsul Adjunto entre el 1 de agosto del 2016 y el 15 de julio del 2020, declara la existencia de un trato desconsiderado hacia el personal por parte D. Jose Carlos, que se materializaba en una actitud despótica en la que los gritos, amenazas y reprimendas públicas se producían con frecuencia. Refiere dos incidentes concretos:

· Con motivo de una recepción para entregar una condecoración a D. Leopoldo, en presencia de los invitados insultó públicamente al conserje D. Octavio, que estaba actuando como mayordomo, diciéndole que era un 'inútil'. A este mismo incidente se refiere D. Octavio en su declaración.

· En otra ocasión, se dirigió en su presencie de la misma manera a Dª Emilia. Le gritó que era una "inútil`, pudiendo ser ello escuchado por la mayor parte del Consulado, dadas las reducidas dimensiones de las instalaciones.

VI. Doña Emilia, empleada en el Consulado desde diciembre de 2008 y en el puesto de Oficial desde 2017, refiere gritos y faltas de respeto constantes. Declara que el Cónsul General alude a la empleada de servicio, conserje, jardinero, como "retrasados". A ella le ha llegado incluso a pedir que gritara a un empleado de la contrata externa de limpieza para traducir los gritos que el propio Cónsul quería transmitir a dicha persona. Según señala el Sr. Jose Carlos en sus alegaciones, solo le pidió que tradujera con precisión sus palabras.

VII. El ordenanza chófer, D. Patricio, también refiere gritos dirigidos a él por parte del Cónsul General y haber sido testigo de muchas ocasiones de gritos a la empleada de servicio.

VIII. Don Leopoldo, Auxiliar desde 1994, señala que a veces ha oído al Cónsul General gritar a otros empleados del Consulado. Señala que algunas personas, concretamente su secretaria, el conductor y la empleada de servicio, se encuentran sometidos a mucha presión.

IX. D. Laureano, Auxiliar desde septiembre de 2016, refiere también gritos continuos por parte del Cónsul General al personal. Al ser una oficina pequeña indica que, en ocasiones, se pueden incluso oír por parte del público que se encuentra haciendo gestiones en el Consulado. Refiere que hay empleados deprimidos, que ha visto a veces a algunos incluso llorar.

X. Doña Asunción, auxiliar del Consulado desde hace 39 años. refiere que, en una ocasión, estando de vacaciones el canciller, el Cónsul General le levantó la voz. Ella se lo reprochó y no volvió a ocurrir. Señala que los gritos son habituales y que el ambiente laboral es muy tenso ("como nunca he conocido"), estando el personal muy cohibido y descontento.

XI. Doña Belen, Auxiliar que trabaja desde hace 28 años en el Consulado, ha sido también testigo de gritos y formas de dirigirse el Cónsul General al personal que considera "no apropiadas". Ella misma señala que, cuando tenía que ir pedir la firma del Cónsul en algún documento, iba "con temor".

XII. El Conserje, don Octavio, empleado del Consulado desde 1994, señala haber sido objeto de gritos por parte de D. Jose Carlos, incluso delante de otros empleados, sobre todo en la primera etapa de la estancia del Cónsul General en Jerusalén. Recuerda incidentes concretos: una recepción en la residencia donde el Cónsul General se enfadó porque había colocado mal las bebidas y le gritó. En otra ocasión, le gritó delante de todo el Consulado por haber llamado a la mujer de don Jose Carlos para preguntar si los operarios encargados de arreglar unas ventanas podían subir a la residencia. A pesar de que se le habían dado órdenes de llamar siempre antes en estos casos, el Cónsul General le gritó como loco, "tú no tienes que llamar a mi mujer".

XIII. Don Maximo, Guardia Civil, miembro del equipo de seguridad destinado en el Consulado General entre junio y diciembre de 2020, refiere el estado de tensión y mal ambiente en el Consulado, completamente distinto del que había cuando prestó servicios en ese mismo puesto en 2017, con otro Cónsul General. Fue testigo de un incidente en el que el Cónsul General, descontento con la Empleada de servicio que estaba preparando una paella, le gritó y la apartó agarrándola por el brazo. Ha sido también testigo de gritos al personal.

XIV. Doña Marcelina, Cónsul Adjunta desde agosto de 2018, declara que el Cónsul General se relaciona con el personal a gritos y que los insultos son la regla general ("subnormal". "sois unos inútiles", "no te enteras", ''eres un desastre"). Refiere gritos e insultos continuos al Conductor, al Auxiliar don Leopoldo, a la Empleada de servicio y a ella misma. En concreto, alude a una ocasión en la que el entonces Cónsul General le gritó por no llevar la mascarilla puesta, lo que llevó a que ella le instara a que no le volviera a gritar más.

XV. Doña Mariana, Cónsul desde agosto de 2020, declara que el ambiente laboral en el Consulado es muy malo como consecuencia de los gritos e insultos que diariamente dirige el Cónsul General al personal. Considera que los empleados, sobre todos los palestinos, están atemorizados. Considera que un caso especialmente grave es el de la Empleada de servicio, D Delfina, quien le ha contado cómo el Cónsul General le insulta ("retrasada", "estúpida"), llegando en alguna ocasión a agarrarla por el brazo o el hombro. Declara también que le contó que una vez le arrojó una jarra de cerveza. También delante de ella ha calificado de "retrasada" y "subnormal' a doña Delfina.

Abuso de autoridad en el ejercicio del cargo:

I.- Doña Emilia declara que desde la llegada de D. Jose Carlos se ha convertido en secretaria para la gestión de los asuntos personales del Cónsul General.

II.-También declara que el Cónsul General le solicitó cambiar la traducción de las facturas de la rehabilitación a la que acude como consecuencia de un accidente. Según dice, al no ser la rehabilitación objeto de cobertura por el seguro médico (DKV), a diferencia de la fisioterapia, el Cónsul General le pidió que llamara para que se le emitieran facturas por este último concepto. Ante la negativa del hospital, le hizo cambiar la traducción en la documentación presentada a DKV. Tanto D. Marcelina como Da. Mariana, confirman los extremos declarados por la Sra. Emilia.

III.- También Emilia refiere, asimismo, que recibió instrucciones del Cónsul General de crear un documento con el logo de un hotel de cara a utilizarlo en el futuro para justificar gastos sociales haciéndolos pasar como facturas de dicho establecimiento.

IV.- Doña Emilia, declara también que recibe continuas solicitudes de gestiones personales por parte del Cónsul General fuera de su horario laboral, durante los fines de semana, e incluso por la noche. Todo ello le ha causado gran nivel de estrés e, incluso, problemas de salud. Refiere subidas de tensión y fuertes dolores de cabeza.

V.- La Empleada de servicio, Da. Delfina, declara que su jornada laboral comienza preparando un zumo para el Cónsul General que debe estar listo a las 7.30 h y termina en torno a las 23.00 pm. Libra los sábados, pero sólo después de haber preparado el desayuno del Cónsul y recogido la cocina, así como de dejarle preparado el almuerzo. Vuelve a casa a tiempo de preparar la cena, por lo que no dispone de un día completo de descansar.

VI.- Además del trabajo diario la Empleada de servicio se ocupa de preparar las cenas, comidas o recepciones que ofrece el Cónsul General. Doña Delfina declara que, en algunas ocasiones, no es capaz de asumir todo ese trabajo ella sola y que, ante la negativa del Cónsul General de contratar ayuda adicional, ella ha llegado a pagar a algunas amigas para que le ayuden y así evitar los enfados del Cónsul General.

VII.- El Canciller, don Jaime, confirma la extensa jornada laboral y reducido descanso semanal a la que está sujeta la empleada de servicio. Ella le ha relatado que incluso, en alguna ocasión, el Cónsul General le hace levantarse cuando ya está acostada para que le sirva un whisky con hielo.

VIII.- En la primera propuesta de resolución se recoge que "el Canciller declara que una empleada a la que se contrató temporalmente durante la baja por enfermedad grave de Dª. Delfina, también se quejaba por el trato recibido en la residencia del Cónsul, donde se le llegó a exigir que limpiara el inodoro con la mano, pues no quedaba limpio con la escobilla". Tras la escucha de la declaración, la instructora aclaró que es un hecho vinculado a la esposa del entonces Cónsul General, por lo que no fue considerado como hecho probado en la segunda propuesta de resolución. Se mantiene el mismo criterio.

IX.- El Conserje, D. Octavio, que ha sido retirado de sus funciones en el Consulado para pasar a realizar su jornada laboral en la residencia del Cónsul General, ocupándose en gran medida de realizar encargos privados, ha llegado a recibir la orden de subirse a recoger hojas de un árbol situado enfrente del Consulado, y que le interesarían al Cónsul General por sus propiedades. Esto ha sido confirmado por el Canciller.

X.- Al Ordenanza chófer, D. Patricio, se le exige de forma habitual prestar servicio durante los fines de semana para llevar al Cónsul General a sus actividades privadas, tal como se desprende de las conversaciones por WhatsApp entregadas por Dª Emilia.

XI.- Don Patricio confirma que a veces no libra ningún día de la semana, que durante la jornada laboral se encarga de forma habitual de realizar encargos privados del Cónsul General y que también trabaja como camarero en la residencia cuando se organizan comidas oficiales. Relata un ejemplo (referido también por otros testigos) de esos encargos privados: en una ocasión el Cónsul General le encargó comprar varios kilos de pepinillos que debían tener un tamaño determinado. Tuvo que ir varias veces, pues no los encontraba y calcula que dedicó unas 4 horas a esta tarea.

XII.- Doña Hortensia, Auxiliar, declara que el Cónsul General le pidió trucar el logo de un hospital para confeccionar un certificado de vacunación sobre el que quería que estampara el sello del Consulado. Ella se negó a cumplir estas instrucciones.

XIII.- Doña Marcelina, Da. Mariana y Da. Emilia refieren exigencias abusivas del Cónsul General hacia algunos miembros del personal durante al periodo de confinamiento provocado por la pandemia Este hecho, considerado en la primera propuesta de resolución, no fue incluido en la segunda propuesta, a la vista de las alegaciones presentadas por Don Jose Carlos. Se mantiene el mismo criterio recogido en la segunda propuesta.

XIV.- Según declaran Dª Carmela, Auxiliar, D. Valeriano, operador de comunicaciones y Emilia, Oficial, el Cónsul General, cuando tuvo conocimiento de su cese, les instó a enviar un correo a los servicios centrales del MAUC manifestando que nunca habían tenido un problema con él e indicando los destinatarios: la Secretaria de Estado de Asuntos Exteriores, y para Iberoamérica y el Caribe, la Subsecretaria y el Inspector General Jefe de Servicios. Declaran haber enviado ese correo por presión. De hecho, D. Carmela envió seguidamente otro correo al Inspector General Jefe de Servidos indicando que no estaba de acuerdo con el contenido enviado, quo lo había hecho porque el Cónsul se lo había pedido y que tenía conocimiento de que se lo había solicitado a otros miembros del Consulado (facilita correos electrónicos como prueba de ello). Por su parte, D. Valeriano declara haberse arrepentido de haber enviado ese correo, señalando que no debía haber apoyado conductas éticamente reprochables

Grave perturbación del servicio como consecuencia de la deficiente gestión del personal, detrayéndose recursos previstos para los asuntos oficiales y dedicándolos a la gestión de asuntos privados:

I.- Doña Marcelina y doña Mariana aluden a la falta de reuniones de coordinación, así como de distribución clara de funciones. Señalan que se han acostumbrado a trabajar sin directrices. Refieren como habitual acudir a las múltiples reuniones a las que tienen que asistir sin ningún tipo de instrucciones. Esta forma de proceder es confirmada por D. Mario, predecesor en el puesto de Mariana.

II.- Doña Emilia declara que pasa prácticamente toda su jornada laboral ocupada con las múltiples gestiones personales que le encarga el Cónsul General: citas médicas, justificaciones de sus facturas, organización de visitas turísticas a museos, lugares religiosos, gestiones en bibliotecas para temas de su interés, gestiones relativas a su familia. Se aportan conversaciones por WhatsApp como pruebas de este hecho. Señala que recibe continuos listados de tareas de estas características incluso fuera de su horario laboral. Pone como ejemplo que le da instrucciones para hacer gestiones personales con la DGT desde Jerusalén encontrándose él en Madrid. Todo ello provoca, señala la declarante, que no le quede tiempo para ocuparse de otras cuestiones que tenía tradicionalmente atribuidas en la distribución de funciones en el Consulado. Cita especialmente la llevanza de la contabilidad de la Obra Pía.

La declaración de Da. Emilia es confirmada por Da. Marcelina, Da. Mariana, D. Mario y D. Jaime.

III.- Desde la incorporación de D. Jose Carlos a Jerusalén y por instrucciones suyas, el Conserje D. Octavio, pasó a prestar sus servicios en la residencia. Allí, además de las tareas de mantenimiento, se ocupa de los encargos personales del Cónsul. Ello ha creado considerables disfunciones en las tareas para las cuales fue contratado: gestión de citas, atención al público en la entrada, recepción de mercancías o labores de archivo. Esto es especialmente importante desde el punto de vista de las funciones de interpretación que realizaba D. Octavio para los Guardias Civiles de la entrada y para las que, según la declaración de D. Maximo, nunca estaba disponible por encontrarse en la residencia del Cónsul realizando tareas de naturaleza privada.

Asimismo, D. Laureano, Auxiliar, declara que las funciones que no realiza el Conserje las tiene que asumir él u otro personal del Consulado.

IV.- Utilización de la persona de la contrata externa de limpieza para tareas privadas del Cónsul General, ajenas al objeto del contrato de limpieza. El Canciller declara haber visto a esa persona encargadas por el Cónsul General, como pelar nueces.

V.- D. Jose Carlos recurría a los servicios del Ordenanza chófer, D. Patricio, para actividades privadas de distinto tipo (actividades turísticas los fines de semana, trayectos al hospital para visitas médicas también los fines de semana).

Ello, además de la utilización de recursos oficiales para fines privados, que constituye en sí mismo una falta administrativa, ha supuesto una perturbación del servicio, en la medida en que las horas extraordinarias trabajadas se compensan con tiempo libre entre semana. Así lo declara el Canciller, D. Jaime, que aporta un correo electrónico en el que el Cónsul General le pide que compense los días trabajados en fin de semana con días libres entre semana. El personal diplomático se queja de que frecuentemente, ante la falta de disponibilidad del Sr. Patricio por las razones indicadas, se tiene que desplazar en su vehículo privado para realizar actividades oficiales (así lo declaran Da. Marcelina y D. Mario). El otro conductor del Consulado D. Rafael se ocupa de atender el resto de tareas necesarias para la buena marcha del Consulado. Se le ha preguntado al Sr. Rafael si el hecho de que el otro conductor estuviera tan ocupado con el Cónsul General y no pudiera hacer tareas de apoyo le ha afectado, a lo que respondió que, aunque con el COVID la actividad ha disminuido, en una situación normal no es fácil que una sola persona se ocupe de todas las tareas que se le asignan.

IV. Conocimiento por parte de D. Jose Carlos de que la Empleada de servicio, Dª Delfina, se encontraba en situación migratoria irregular desde octubre de 2020, omitiendo informar a los servicios centrales del MAUC.

I.- El MAE israelí comunicó oficialmente al Consulado por Nota Verbal 13-20 de 19 de mayo de 2019 que se prolongaría la estancia en Israel hasta el día 1 de octubre de 2020 como muestra de buena voluntad y por la situación de pandemia y que, tras esta fecha, su visado no sería renovado, haciendo responsable al Consulado de la obligación de abandonar el país que impuso a la interesada. La legislación local establece que los extranjeros no pueden residir en Israel más de 63 meses. Da. Delfina, de nacionalidad filipina, llegó a Israel en 2013 y se le permitió una extensión de estancia para terminar un tratamiento oncológico durante dos años.

II.- D. Mariana, encargada de Asuntos Administrativos del Consulado, declara que, desde que llegó a su conocimiento esta situación, interpeló al respecto varias veces al Cónsul General, y que éste habría respondido que el asunto se iba a gestionar bajo su responsabilidad.

III.- El Canciller don Jaime, confirma los hechos y señala que el Cónsul General le indicó que estaba intentando conseguir un visado de tipo humanitario para Dª Delfina, El hecho es que la Sra. Delfina no obtuvo el visado.

IV.- Tanta D. Mariana como D. Jaime le habrían indicado al Cónsul General que, a falta de visado, Dª. Delfina debía dejar de trabajar en el Consulado. Sin embargo, Da. Delfina siguió prestando sus servicios en la residencia del Cónsul General hasta que tuvo lugar el cese de este.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...) TERCERO- El firmante se remite a lo establecido en la segunda propuesta de resolución, en concreto su Fundamento de Derecho tercero, que señala que la jurisprudencia, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010 , ha considerado que: "La utilización habitual de gritos para dirigirse a otra persona ya es contraria a las paulas normales de una convivencia educada entre particulares pero, sobre todo, es abiertamente incompatible con el ejercicio de cualquier clase de poder público en una sociedad civilizada, pues, en éste, todo poder público es antes una servidumbre de actuar con prudencia y responsabilidad en el ejercicio de la competencias públicas que se tengan atribuidas que un ejercicio de arrogancia ante los inferiores".

De las 23 declaraciones que se recogen en el expediente, 5 refieren gritos directos hacia esas personas y 12 manifiestan haber oído gritar al Cónsul General en las instalaciones del Consulado. No se puede considerar, por tanto, que se trate de un hecho puntual, sino de un comportamiento que se repite con la suficiente frecuencia como para considerarlo un trato desconsiderado hacia el personal.

De igual modo, pueden considerarse como actos que manifiestan una grave desconsideración los hechos probados:

· I.I. en el que, según las declaraciones de D. Delfina, ha existido por parte del Cónsul General violencia verbal y física -incidente de la cerveza-, corroboradas, en el caso del incidente de la paella, por Da. Marcelina, Cónsul Adjunta y D. Maximo.

. I.VI. hecho que se recoge en la declaración de D. Mario y que es confirmado por el propio D. Octavio en su declaración.

· Los gritos recibidos por parte del personal y que se recogen en distintas declaraciones (I.VI, I.VII y I.XII)

Las únicas referencias a estos hechos en las alegaciones se recogen en el pliego de cargos, señalándose, únicamente, la falsedad de las acusaciones y la animadversión que, por otros motivos, les declarantes tendrían hacia don Jose Carlos. Señala en las alegaciones a la segunda propuesta de resolución la escasa fiabilidad de la Empleada de servicio a través de una grabación de una conversación sobre su baja médica. La instructora consideró que esta información no aporta nada relevante en cuanto a los hechos probados, criterio que quien suscribe mantiene.

El resto de las declaraciones recogidas en los hechos probados destaca un ambiente laboral tenso desde la llegada del Cónsul General, lo que pone de manifiesto que existe una opinión compartida entre buena parte del personal del Consulado General respecto al trato recibido por parte del mismo.

Ello no obsta para que en las siguientes declaraciones no existan referencias a un trato desconsiderado por parte del Cónsul General hacia el personal. Así lo refieren:

· D. Blas, Jefe del equipo de seguridad del Consulado.

· D. Jose Pedro, Guardia Civil.

· Dª Milagrosa, Coordinadora General en la Oficina Técnica de Cooperación_

· D. Rafael, Mecánico.

· D. Valeriano, Técnico Superior de gestión y servicios comunes.

· D. Vidal, Guardia Civil.

En estas declaraciones el personal señala no haber recibido trato desconsiderado por parte del Cónsul General, ni declaran haber sido testigos de este trato hacia otro personal del Consulado.

Estas consideraciones no tienen efecto sobre las declaraciones realizadas por el personal que sí manifiestan haber sido objeto de este trato, en tanto que no los prueba en contrario.

CUARTO - Este Subsecretario se remite a lo recogido en el Fundamento de Derecho cuarto de la segunda propuesta de resolución.

Se entiende por abuso de autoridad en el cargo el ejercido de las potestades propias del cargo o de la autoridad que se le vincula para fines distintos del interés ya sea para con los ciudadanos o en las relaciones internas con las subordinadas. Se trata, por tanto, de actuaciones que persiguen satisfacer el interés particular utilizando la autoridad que le confiere el cargo que ocupa. Se incluyen también en este tipo de faltas aquellas conductas innecesarias que menoscaben la dignidad del ciudadano o del subordinado.

A la vista de las pruebas realizadas, la instructora consideró que hay distintos hechos que constituyen dicho abuso de autoridad en el cargo y respecto a los cuales este Subsecretario mantiene el mismo criterio:

-II. I en relación con la utilización de la Oficial del Consulado General, D. Emilia, para trámites de carácter personal. Así se ha puesto de manifiesto en los mensajes por WhatsApp que ha aportado la interesada como prueba: gestión de citas médicas del Cónsul General, en algunas ocasiones en días no laborables; gestión de una incidencia con el aparcamiento en Madrid con el coche personal del Cónsul; gestiones para dar de alta en MUFACE a la suegra de Don Jose Carlos: lista de once tareas enviadas por WhatsApp el 4 de mayo de 2020, entre las cuales se encuentra buscar una conferencia que se impartió en el año 2004, corrección de una lista de la compra, visitas a distintos monasterios, "terminar el Corte inglés", citas para ecografías o sobre la recepción de un paquete de Amazon.

-II. II en el que el entonces Cónsul General instó a Da. Emilia a modificar la denominación del servicio en la factura para que DKV se lo cubriera, tal y como prueban los correos electrónicos enviados por ella y que han sido solicitados por la instructora a la vista de las alegaciones presentadas por don Jose Carlos y que se remitieron a este junto a la segunda propuesta de resolución.

- II.IX en el que se menciona que el Cónsul General solicitó al conserje que se subiera a un árbol a coger hojas que necesitaba por sus propiedades, hecho que presenció el canciller de la Embajada, D. Jaime y Da. Marcelina, y que el propio conserje, D. Ignacio, recoge en su declaración. Todo ello contradice lo expresado por D. Jose Carlos respecto a la falsedad de esta acusación.

- II.X en el que se recoge el hecho de que el chófer tuviera que trabajar de manera frecuente los fines de semana para acompañar al Cónsul General a sus actividades privadas, en concreto, turísticas. El Cónsul General pone en cuestión la naturaleza laboral de estas visitas. Entre las pruebas enviadas por doña Emilia, se tiene constancia de 15 fines de semana en los que se ha intentado programar una visita entre septiembre de 2020 y febrero de 2021. A la vista de la frecuencia de las mismas y del contenido de los mensajes por WhatsApp recibidos: el 21 de septiembre de 2020 le pide a la Oficial que le busque alguna actividad para el sábado 26, 'la iglesia de Santa Ana de los franceses o las dos iglesias armenias que no vi (...): el 27 de mayo de 2020 le pregunta la Oficial en qué coche prefiere ir a la visita programada para ese sábado, a lo que responde que "en el mío. Mejor dos monasterios. Me gusta ir despacio (...)", entre otros. De igual modo, tal como se menciona en la propuesta de resolución, la utilización del coche propio para realizar estas actividades supone un indicativo sobre la naturaleza de estas.

Se trata, por tanto, de actividades laborales, como él mismo manifestó a la Oficial su preferencia por realizar este tipo de actividades los sábados, no utilizando para ello los días laborales ordinarios.

- II.XIII sobre el envío de correos por parte del personal a los servidos centrales del MAUC una vez el Cónsul General fue consciente de su cese. Es evidente, tal como prueban las declaraciones y los correos incorporados al expediente, que el Cónsul General solicitó el personal que enviara estos correos a su favor, llegando a definir el mensaje a enviar y los destinatarios. Los mismos interesados manifiestan que el Cónsul General les pidió enviar este correo, lo que manifiesta un claro abuso de autoridad en el cargo.

- En relación con el hecho IV. IV. Don Jose Carlos aporta en sus "alegaciones complementarias nº 3. Documento 6" correos electrónicos de diciembre de 2020 aludiendo a la necesidad de contratar a una persona para sustituir a Dª Delfina, esto es, un año y medio después del aviso del MAE israelí, dos meses después de haber caducado su visado y tras varios avisos realizados por el personal del Consulado. Aporta, además, documentación sobre una cita en mayo de 2021 con el MAE israelí para, según él, abordar este asunto, cita que se solicita dos años después del primer aviso de la caducidad del visado de la Sra. Delfina, cuya relación de servicio acabó finalmente, en mayo de 2021. D. Jose Carlos era, por tanto, perfectamente consciente de la situación y permitió que una persona estuviera trabajando para el Consulado aun conociendo la irregularidad de su situación en el país.

QUINTO. Quien suscribe mantiene el mismo criterio expuesto en la segunda propuesta de resolución en relación con la utilización de los medios del Consulado para fines propios, lo cual ha desembocado en una grave perturbación del servido, en la medida en que estos no estaban disponibles cuando otro personal del Consulado así los necesitaba. Así ha sucedido con el conserje, D. Octavio que desde la llegada del Cónsul General ha pasado a prestar servicios en la residencia, en la que realiza tareas para las cuales no ha sido contratado (ej., hecho probado I.X11 o 11.1X). La gestión de citas, atención al público, recepción de mercancías o labores de archivo son tareas que han tenido que realizar otras personas del Consulado ante la ausencia del conserje (declaración del auxiliar D. Laureano)). En la misma línea, otra de las funciones asignadas al conserje es la labor de interpretación en la puerta del Consulado y, según la declaración del Guardia Civil, D. Maximo. no han podido recurrir a él porque estaba en la residencia y han tenido que llamar a otro trabajador que hablara árabe para recibir a público no hispanohablante en el Consulado.

Lo misma se puede señalar del empleado que depende de una empresa que es contratada para la limpieza del Consulado General y que dedica parte de su jornada a la limpieza de la residencia del Cónsul General, según declaraciones de Mariana y de Jaime.

También supone una grave perturbación del servicio, la indisponibilidad del chófer de la representación por la utilización del mismo en jornadas extraordinarias (hechos probados II.X) y la consecuente compensación de las mismas con días libres entre semana. Con independencia de si se trata de actividades laborales o no, este hecho trae como consecuencia que personal diplomático del Consulado General tenga que recurrir a medios propios para desplazarse en visitas oficiales (declaraciones de doña Marcelina y de D. Mario, así como correo electrónico del Canciller exponiendo los días de compensación. que incluyen lunes, martes, miércoles y viernes, todos ellos laborables).

También se considera una grave perturbación del servicio la utilización de la Oficial, doña Emilia, para fines distintos para los cuales ha sido contratada, tal como se expone en el fundamento jurídico cuarto y en el hecho probado 111.11 de la presente resolución. De manera específica, se hace referencia al descuido en la gestión de la Obra Pía por estar ocupándose de otras labores que no le son propias.

Finalmente, se mantiene también el criterio de la segunda propuesta de resolución en lo que respecta a la falta de coordinación y la ausencia de instrucciones al personal diplomático que depende del Consulado General, afirmación que ha sido corroborada por los tres diplomáticos que han prestado servicio con D. Jose Carlos. La ausencia de coordinación y de instrucciones supone una perturbación del servido, en la medida en que el Cónsul General es el responsable último de diseñar las líneas de trabajo del Consulado, de repartir tareas entre el personal y de garantizar que los objetivos se alcanzan.

SEXTO.- En respuesta a las alegaciones presentadas por D. Jose Carlos a la segunda propuesta de resolución, se indica lo siguiente:

"PRIMERA. - REMISIÓN A LAS ALEGACIONES ANTERIORES",

Ya han sido consideradas en los distintos actos que conforman el presente procedimiento administrativo.

"SEGUNDA. - ANTECEDENTES DE INTERÉS.

La solicitud de recusación de la segunda instructora se respondió al interesado en sentido negativo considerando que no concurren las causas previstas en el artículo 73 de la Ley 4012015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Las alegaciones presentadas a lo largo de todo el procedimiento han sido debidamente consideradas, tal y como se desprende de las dos propuestas de resolución.

"TERCERA. - INSTRUCCIÓN VICIADA Y CONTAMINADA. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA".

Como se ha señalado ya, quien suscribe considera que sí se han tenida en cuenta en ambas propuestas el contenido de las alegaciones presentadas: en algunos casos no considerándolas de interés en relación con la negación de los hechos probados y, en otros, teniéndolas en cuenta para extraer de esos hechos aquellos que no se consideran suficientemente probadas.

En relación con las acusaciones relativas a gritos, insultos y abuso de autoridad, el abajo firmante mantiene los hechos probados tal cual se refieren en la segunda propuesta de resolución, en tanto que las declaraciones del personal entrevistado se consideran lo suficientemente explícitos como para considerar la existencia de tales actuaciones. Se insiste en que es el personal que convive a diario y en el mismo espacio físico que el Cónsul General, algo que no sucede con el personal el que hace referencia en sus nuevas alegaciones.

El contenido de las declaraciones del resto del personal no se recoge porque, como se ha señalado, no prueban en contrario los hechos recogidos, simplemente se limitan a señalar que no han tenido ningún problema con el Cónsul ni han sido testigos de ello.

Lo mismo se puede afirmar respecto a las alegaciones presentadas respecto a la falta de instrucciones y directrices, sobre la cual quien suscribe se remite a lo expuesto en la propuesta de resolución.

Respecto a las acusaciones sobre la falta de actividad probatoria por parte de la Administración, este Subsecretaria considera que es suficiente con entrevistar a todo el personal que ha trabajado de forma sostenida con el Cónsul General, a lo que hay que añadir las pruebas presentadas por los propios interesados (mensajes de WhatsApp, correos electrónicos). Repetir entrevistas, realizarlas de forma presencial, entrevistar a personas con las que el contacto personal es más limitado y con las cuales no existe relación de jerarquía, no aporta información relevante para le resolución de procedimiento.

''CUARTA. - NULIDAD DE LA INSTRUCCIÓN: IRREGULARIDADES NO SUBSANABLES"

Ya se ha pronunciado la instrucción en la propuesta de resolución acerca de la supuesta manipulación de las pruebas y este Subsecretario reitera lo expuesto en ella: el audio es tan válido como el video, el expediente no está incompleto por no ser parte de este procedimiento todo lo relativo a la Inspección General de Servicios, ni se considera necesario aportar la documentación sobre las bajas de la empleada de servicio: Don Jose Carlos ha tenido ocasión de expresar su opinión tanto en su declaración como en las alegaciones: no se vulnera el principio de contradicción en tanto que las pruebas propuestas son, como se ha ido afirmando a lo largo de procedimiento, improcedentes; la instrucción de procedimiento ha actuado con la objetividad que se requiere.

"QUINTA. - INEXISTENCIA DE CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE SANCIÓN DISCIPLINARIA".

I.- Gritos y matos tratos.

Se reitera lo expuesto en la propuesta de resolución y en esta resolución respecto a la existencia de tales hechos, que se consideran suficientemente probados a la vista de las declaraciones del personal. Las nuevas alegaciones presentadas no prueban en contrario la existencia de tales hechos, limitándose el Sr. Jose Carlos a aludir a comentarios específicos y puntuales extraídos de declaraciones que se sacan del contexto general de la conversación. Además, resultan irrelevantes a efectos de valorar el conjunto del clima laboral que se desprende del análisis de todas las pruebas.

II.- Abuso de autoridad.

Se reitera lo expuesto en la presente resolución. Los hechos se consideran lo suficientemente probados con las declaraciones y la documentación entregada por los interesados.

III. Perturbación del servicio.

De nuevo, se reitera lo expuesto en los fundamentos de derecho de esta resolución respecto al suficiente valor probatorio de las pruebas presentadas por la instrucción. Lo expuesto por don Jose Carlos contradice lo señalado por el personal del Consulado y, a la vista de todos los elementos, este Subsecretario considera suficientemente probados los hechos que se vinculan con esta falta disciplinaria.

Finalmente. respecto a la solicitud de nuevas pruebas por parte don Jose Carlos, se informa de que esta Subsecretario dispone de suficientes elementos para pronunciarse respecto a los hechos recogidos en el presente procedimiento disciplinario.

Por cuanto antecede, este Subsecretario RESUELVE:

- Declarar a D. Jose Carlos responsable de la comisión de las siguientes faltas:

FALTA GRAVE tipificada en el art. 7.1 b) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, como el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo,

FALTA GRAVE tipificada en el artículo 7.1 e) del real decreto 33/1986 de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, como la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados.

FALTA GRAVE tipificada en el artículo 7.1 n) del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, como la grave perturbación del servicio.

Sancionar a D. Jose Carlos con la sanción prevista en el artículo 14 b) del Real Decreto 33/1986. de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, consistente en la SUSPENSIÓN DE FUNCIONES DE SEIS MESES DE DURACIÓN.

SEGUNDO.- Frente a esta resolución el recurrente opone los siguientes motivos de impugnación:

1.- Nulidad del expediente por vulneración del principio de contradicción y del derecho a la presunción de inocencia. La representación procesal del actor alega que se han formulado en el seno del expediente administrativo múltiples alegaciones junto con proposición de prueba que era pertinente y útil en su defensa: al pliego de cargos, a las alegaciones complementarias, a las alegaciones a la propuesta de resolución y finalmente nuevas alegaciones al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, acompañando a las mismas documentación probatoria y acreditativa de los argumentos expuestos.

Que se ha efectuado en el expediente una férrea defensa ante los hechos denunciados, ofreciendo cuantas explicaciones y argumentaciones se le ha permitido, así como puso de manifiesto las numerosas irregularidades en que incurrió la primera instructora. Sin embargo, la segunda Propuesta de Resolución fue una reproducción de la primera, con estas salvedades a pesar de que se excluyen varias acusaciones falsas, se mantiene la misma calificación y sanción, lo cual no puede concebirse.

Por otro lado, se procedió a rechazar las pruebas propuestas sin motivación suficiente y provocando indefensión, afirmándose que los medios de prueba se rechazaban por considerarse improcedentes e innecesarios a la vista de las pruebas ya realizadas, y manifestando que se habían tomado declaración al personal del Consulado, debiendo matizar que NO a todos. No se tomó declaración al personal de la Oficina Técnica de Cooperación del Consulado que dependía jerárquicamente y trabajaba directamente con el Cónsul General ni a los miembros del destacamento de la Guardia Civil.

De todo lo expuesto resulta evidente para el actor que la segunda Propuesta de Resolución fue un mero trámite formal, pero se basó y reprodujo lo expuesto en la anterior Propuesta, no habiendo analizado la Instructora la prueba existente con imparcialidad y objetividad, y limitándose a rechazar de plano cualquier prueba que mi mandante propuso en su defensa.

Por lo tanto estima clara la vulneración del principio de contradicción y de defensa. Se cita sentencia 13 de abril de 2014 del TSJ de Castilla La Mancha relativa al derecho a utilizar todos los medios de prueba, Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2003, de 2 de junio; la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo número 9, número 114/2012 de 18 de mayo.

Y ello conlleva la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, deben existir medios probatorios de cargo suficientes; que la carga de la prueba incumbe a la Administración que acusa, sin que el administrado esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio (vid. Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 76/1990 de 26 de abril, 14 de febrero de 1991, y sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/1990 de 26 de abril.

La Administración tiene el deber de admitir las pruebas que se le presenten de contrario, y en caso de no acogerlas, debe motivar el porqué de su decisión, la jurisprudencia no otorga una absoluta preferencia probatoria a los actos administrativos ni los hace prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas (valga por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 169/1998 de 21 de julio). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, número 135/2016 de 18 de abril, Rec. 737/2015,

2.- Nulidad de la instrucción por existencia de irregularidades no subsanables.

- Incompleto: faltan las denuncias, el informe de la Inspección y las bajas por enfermedad de la empleada de servicio posteriores al 25 de agosto de 2019. Indefensión

- se ha vulnerado el principio de inmediación en la toma de declaraciones. Se solicitó presencial (4.000 km distancia) el video ha sido borrado o sólo se grabó el audio, se desconoce. Conculcando el principio de inmediación y, en consecuencia, el derecho de defensa.

- absoluto y descarado carácter tendencioso, parcial y predeterminado de la anterior instrucción.

3.- Inexistencia de conductas constitutivas de sanción disciplinaria.

MALOS TRATOS: Analizadas las declaraciones prestadas afirma el recurrente que un total 17 miembros del Consulado negaron haber sido testigos o víctimas de gritos y malos tratos. Sin embargo, estas declaraciones, a pesar de ser el doble que las que afirmaban ser testigo o víctima de gritos y malos tratos, NO se tuvieron en cuenta y tuvieron un peso inexistente a la hora de valorar la prueba y fijar los hechos probados.

TRES PERSONAS ( Emilia, Asunción y Hortensia) afirman que mi mandante les levantó la voz una o dos veces.

- OCHO PERSONAS declararon no haber sido objeto de gritos ni de malos

tratos: Dª. Carmela (Auxiliar), D. Laureano (Auxiliar), D. Maximo (Guardia civil), D. Rodolfo (jardinero), Dª Belen (Auxiliar) y Dª Mariana, D. Mario (Ex Cónsul adjunto) y D. Jaime (canciller), pero dijeron haber oído, no presenciado, gritos, aunque de manera vaga e indeterminada. Por lo tanto, NO constan datos concretos, días, horas, momentos determinados, sino meras vaguedades que en modo alguno puede constituir suficiente cargo probatorio de las acusaciones de gritos y malos tratos.

ABUSO DE AUTORIDAD: La labor principal de la Oficial Dª Emilia era y había sido desde hace muchos años la de ser la Secretaria del Cónsul General. Entre las tareas de la Secretaria de un Jefe de Misión o Cónsul General es normal gestionar citas médicas, visitas, coordinar los pedidos de abastecimientos que hace el personal de la representación, tramitar la documentación de MUFACE, recibir y controlar la paquetería y correspondencia incluso privada.

En ningún momento mi mandante requirió a nadie a fin de que modificara una traducción rehabilitación por fisioterapia. Las hojas del árbol, como se expuso en vía administrativa, es un suceso sacado de contexto. Las visitas de los sábados eran actividades oficiales. El conductor, sin perturbación alguna del servicio, podía librar el viernes porque el viernes era inhábil tanto en Palestina como en Israel.

Jamás presionó a nadie para que declarara a su favor. tras la comunicación del cese pidió como favor a algunos miembros del Consulado que enviaran correos electrónicos, pero sin forzar ni obligar a nadie, solo pidió el favor.

En todas las representaciones es habitual y perfectamente normal que uno de los chóferes haga la compra semanal de comida y limpieza para la residencia, a veces solo y normalmente acompañado por un/a empleado/a de servicio y el cónyuge del titular.

En relación con el asunto del visado de Dª Delfina, ya expuso en varios escritos de alegaciones que se preocupó verdaderamente por el visado de Delfina desde el inicio y hasta el final y no "solo al final" como señala la Instructora.

PERTURBACION DEL SERVICIO

Por lo que respecta al conserje Octavio no es cierto, y así se demostró en las alegaciones al Pliego de cargos (págs. 12 y 16) de fecha 30.06.2021, que no hiciera su labor en la garita de los Guardias Civiles.

Es cierto que el empleado de la empresa contratada para la limpieza del Consulado General dedicaba parte de su jornada a la limpieza de la Residencia del Cónsul General. Ello es así porque en el contrato que el Ministerio firmó con la empresa se estipulaba claramente que debía limpiar tanto la cancillería (planta baja del edificio) como la residencia (plantas 1ª y 2ª).

Por otro lado, ya se demostró que las visitas de los sábados eran actividades de trabajo. En relación con las funciones de Dª Emilia, cabe señalar que no fue contratada para llevar la contabilidad de la Obra Pía. La asumió años después, por decisión del Cónsul General del momento, tras jubilarse y no ser sustituido el vicecanciller que había venido ocupándose de la Obra Pía. Algo normal porque la distribución de funciones es una competencia del Jefe de Misión.

Por lo que se refiere a las instrucciones, la Resolución impugnada denota un cierto desconocimiento de cómo funciona el ámbito multilateral. A saber: cuando un funcionario va a una reunión multilateral, y en Jerusalén en efecto hay muchas de ellas, debe defender la posición de España. Si no sabe cuál es la posición de España debe pedir instrucciones a su superior jerárquico. Pocas veces las instrucciones le llegan por iniciativa del superior jerárquico entre otras razones porque éste no conoce ni puede conocer el orden del día de todas las reuniones a las que asisten sus colaboradores. A menudo, el superior jerárquico fija la postura a propuesta del colaborador que conoce bien el estado del asunto en el grupo o comité en el que se está tratando la cuestión.

el rendimiento profesional del Consulado era muy bueno y no existieron problemas de organización ni coordinación.

En definitiva, nunca existió ninguna queja sobre la organización del trabajo en el Consulado.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se ha opuesto a la demanda. Y así sobre los supuestos defectos formales "insubsanables" en la tramitación del procedimiento y la pretendida vulneración del derecho de defensa expone:

a) Expediente incompleto: el hecho de que las denuncias o comunicaciones que dieron lugar, antes de acordarse el inicio formal del expediente disciplinario, a una información reservada por parte de la Inspección de los Servicios, cuyas conclusiones dieron lugar a la incoación del procedimiento disciplinario, no formen parte de este expediente no constituye ningún tipo de irregularidad "insubsanable" invalidante de las actuaciones, pues no es generadora de indefensión. Máxime cuando el propio recurrente reconoce en su escrito de demanda que "ha formulado en el seno del expediente administrativo múltiples alegaciones junto con proposición de prueba que era pertinente y útil en su defensa: al pliego de cargos, alegaciones complementarias, alegaciones a la propuesta de resolución y finalmente nuevas alegaciones al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, acompañando a las mismas documentación probatoria y acreditativa de los argumentos expuestos".

b) Vulneración del principio de inmediación en las declaraciones de los testigos, En relación con esta cuestión cabe señalar que desde que se inició la pandemia por COVID-SARS-2 las reuniones por videoconferencia se han hecho habituales en todos los sectores de la economía, incluido por supuesto la Administración Pública; incluso en la Administración de Justicia se han celebrado numerosos juicios por videoconferencia, sin que esta parte tenga conocimiento de que el Tribunal Constitucional haya estimado aún ningún recurso de amparo contra Sentencias dictadas en uno de estos procedimientos fundado en la falta de valoración del lenguaje no verbal o gestual de los declarantes. Conviene no olvidar que estamos hablando de la instrucción de un procedimiento disciplinario que se lleva a cabo desde los servicios centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación en Madrid, en relación con unos hechos sucedidos durante el tiempo en que el hoy recurrente ostentaba el puesto de Cónsul General de España en Jerusalén, y en el marco del cual se ha tomado declaración a múltiples testigos, todos ellos funcionarios o trabajadores destinados en la Embajada de España en Jerusalén, es decir, que como señala gráficamente el propio recurrente se encontraban "a cuatro mil kilómetros de distancia".

Sobre la alegada vulneración del principio de contradicción y del derecho a la presunción de inocencia. Refiere como tales la "parcialidad" o el "carácter sesgado" de algunas de las preguntas que la Instructora formuló a algunos testigos, por una parte, y la negativa de la Instructora a admitir determinadas pruebas propuestas por el recurrente, de la otra.

Para que un defecto procedimental pueda generar la anulabilidad del acto administrativo que pone fin al procedimiento es menester que aquélla sea relevante y que haya producido indefensión al interesado.

Una vulneración contraria al derecho fundamental a la presunción de inocencia en una decisión supone la existencia de un vacío probatorio, ya sea por ausencia material de prueba, o porque ésta, por ilicitud Constitucional, no pueda ser tenida en cuenta.

En el presente caso es una realidad irrefutable que en el expediente figuran muy numerosas diligencias de prueba testifical todas ellas coincidentes en lo que a la conducta del recurrente durante el tiempo que desempeñó el cargo de Cónsul General de España en Jerusalén se refiere, que enervan la presunción de inocencia de éste. El hecho mismo de que los testimonios sobre su impropia conducta sean tan numerosos y coincidentes a pesar de proceder de funcionarios o trabajadores tan dispares en cuanto a empleo, responsabilidades etc., y que entre ellos se cuenten los del personal de más alto rango del Consulado a excepción del propio Cónsul General (como el Canciller o el Cónsul Adjunto) permiten asegurar que presentan suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud. No se trata de la declaración de uno o dos trabajadores que pudieran estar descontentos o sentir animadversión hacia el recurrente por cualquier motivo, sino de las declaraciones de nada más y nada menos que 20 funcionarios y trabajadores del Consulado.

Denegación de pruebas: la denegación de la documental consistente en la inclusión en el expediente de "las denuncias" que provocaron la apertura de la información reservada previa a la incoación del procedimiento disciplinario ha de considerarse absolutamente conforme a Derecho.

Por lo que se refiere a las demás pruebas solicitadas, según es de ver en la propuesta de resolución que obra a los folios 406 y siguientes del expediente, la Instructora aceptó algunas de ellas y rechazó otras por considerarlas innecesarias. En concreto, se aceptó la incorporación al expediente de las declaraciones de Dña. Milagrosa, D. Vidal y D./Dña. Rodolfo. También se aceptó tomar declaración testifical al Sargento de la Guardia Civil D. Blas, Jefe del equipo de Seguridad en el Consulado entre diciembre de 2020 y julio de 2021, incorporándose su declaración al expediente; y lo mismo se hizo con D. Ceferino. También se aceptaron las pruebas documentales aportadas por el interesado con sus escritos de alegaciones.

En cambio, la Instructora consideró improcedente e innecesario volver a practicar las pruebas testificales de las 20 personas que habían prestado declaración por videoconferencia entre los días 20 de mayo y 3 de junio de 2021, prueba para cuya práctica el interesado aportó una lista de preguntas a realizar a cada uno de esos testigos (folios 425 y siguientes) y solicitó que se practicaran nuevamente por un funcionario diplomático de la Embajada de España en Tel Aviv, con intervención suya y asistido de su abogado, a fin de "poder realizarlos oportunos careos".

La Instructora rechazó motivadamente esta solicitud; en primer lugar, cabe decir que lo que se solicitaba concretamente por el hoy recurrente no era la mera reproducción de las pruebas testificales practicadas con el fin de poder asistir a las mismas, sino que esas nuevas declaraciones se hicieran en unas determinadas condiciones y se llevaran a cabo por un funcionario distinto a la Instructora del expediente. Además, la finalidad declarada de esa solicitud de reproducción de las tomas de declaración era "poder realizar los oportunos careos", es decir, intervenir el hoy recurrente de forma personal en presencia de los testigos a fin de que éstos dijeran "cara a cara" lo que tuvieran que decir.

En segundo lugar, no existe un derecho del interesado a que su abogado intervenga en la práctica de las pruebas que se practiquen durante la instrucción de un expediente disciplinario acceder a la repetición de las testificales a 20 personas que se encuentran "a más de 4000 Km. de distancia" en las condiciones propuestas por el hoy actor habría supuesto una demora injustificada en la tramitación del expediente, con el consiguiente riesgo de caducidad del mismo y de prescripción de las infracciones.

CUARTO.- Inicia el recurrente su demanda exponiendo como "asunto de interés" que tras serle comunicado verbalmente el día 27 de abril de 2021 que se había iniciado un procedimiento de actuaciones previas por parte de la Inspección General de Servicios, con fecha 10 de mayo de 2021 le fue notificado el cese inmediato en el puesto de Cónsul General de España en Jerusalén alegando "haber dejado de concurrir las razones de confianza e idoneidad para el puesto que llevaron a su designación como Cónsul General de España en Jerusalén", frente a dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo que correspondió a esta misma Sala.

Dicho procedimiento fue tramitado bajo en número de recurso 923/2021 y en el cual se dictó sentencia el pasado día 12 de diciembre de 2023 desestimatoria del mismo al estimar la Sala ajustada a Derecho la resolución impugnada, la cual no quedaba afectada de nulidad por el hecho de la incoación posterior del procedimiento disciplinario (que había sido precedido de las actuaciones previas) ya que el cese es una resolución discrecional, como prevé el art.6 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo, sobre provisión de puestos de trabajo en el extranjero y ascensos de los funcionarios de la Carrera Diplomática, y en la resolución se recogían las circunstancias que llevaron a esa pérdida de la confianza e idoneidad, que son las denuncias de algunas personas que trabajan en el consulado, que acusaban al recurrente de conductas "abusivas", que podrían ser constitutivas de amenazas y violencia verbal.

QUINTO.- Procede analizar en primer lugar los vicios de procedimiento alegados, si bien recordar al respecto la jurisprudencia de la anulabilidad y nulidad de los actos administrativos y por todas la exposición hecha en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 " Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados".

Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 EDJ 1991/9590 ); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido."

El expediente aportado se ha tramitado observando todos y cada uno de los tramites que impone el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado en sus arts. 28 y siguientes, igualmente han sido observadas las prescripciones establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo Común para los expedientes en general y para los sancionadores en particular, debiendo destacar que el propio recurrente manifiesta y consigna en su demanda que ha tenido pleno conocimiento de los actuado, que ha podido presentar alegaciones en los trámites previstos en la norma y además (alegaciones complementarias) cuantas veces ha tenido por conveniente, que ha podido aportar la documentación que estimaba pertinente para su prueba. En definitiva, que ha tenido plena participación en su cualidad de interesado en el expediente.

Pero estima que el expediente remitido era incompleto pues faltan las denuncias, el informe de la Inspección y las bajas por enfermedad de la empleada de servicio posteriores al 25 de agosto de 2019.

Con respecto a la no aportación al expediente de las denuncias y del informe de la inspección el art. 28 del RD 33/1985 establece que " El órgano competente para incoar el procedimiento podrá acordar previamente la realización de una información reservada". Por su parte el Art. 55 LPAC establece con respecto a la Información y actuaciones previa: 1. Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. 2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento."

En el caso de autos la información reservada tiene lugar ante la denuncia presentada por parte de doña Marcelina y doña Mariana, ambas Cónsul Adjuntas, estas denuncias no constan en el expediente ni el informe emitido por la Inspección, y si bien en el art. 64.1 de la LPAC se establece que en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador se da traslado al instructor de cuantas actuaciones existan al respecto, lo que permitiría que las actuaciones previas practicadas se incorporaran al expediente, y que formaran parte del mismo y en su momento se pusieran de manifiesto al interesado, lo cierto es que la norma no lo impone, y tras regular minuciosamente el contenido del acuerdo de iniciación en este art. 66 y disponer que se comunicará al denunciante, no impone ni la incorporación de las actuaciones previas ni que se dé traslado de las mismas al interesado.

En cualquier caso, ninguna indefensión le ha causado que no figuran las denuncias ni el informe del inspector, tampoco que tardíamente se incorporaran las bajas de la empleada de hogar. Las denunciantes han prestado declaración como testigos, y en sus extensas declaraciones exponen los hechos denunciados contra el hoy recurrente.

Como vicio procedimental alega el recurrente la forma de toma de las declaraciones tanto de la suya como de los testigos, manifestando que vulnera el principio de contradicción. No hay que olvidar que el expediente sancionador se instruye en la ciudad de Madrid sede del Ministerio de Asuntos Exteriores, y que el recurrente y los testigos que depusieron se encontraban en Jerusalén, exactamente a 5.356 km de distancia; tampoco se puede obviar que las declaraciones fueron tomadas en mayo y junio del año 2021 cuando todavía existían restricciones por causa de la pandemia originada por el COVID; por lo que la instructora acordó razonadamente la toma de declaraciones por video conferencia y así se le expone al recurrente por la instructora el día 19 de mayo de 2021 " La actual situación de pandemia obliga, al igual que ocurre, en muchos otros ámbitos, a proceder de forma telemática. La Administración Pública ha tenido que adaptarse a las nuevas circunstancias impuestas por la COVID-19 y utilizar de forma generalizada en su actuación la tecnología digital en sustitución de muchas actuaciones presenciales que, por motivos evidentes, no son posibles. La situación de pandemia obliga, por tanto y al igual que ocurre en muchos otros ámbitos, a proceder en este caso de forma telemática, sin que ello suponga ningún tipo de indefensión para el presunto inculpado." Y el hecho de que solo se grabara la toma de declaraciones sin que consten las imagen de quien depone en nada afecta al contenido y a la interpretación del mismo; difícilmente pueden variar los hechos declarados con la sola visualización de quien declara; por otra parte se respetaron las previsiones legales en tanto que el recurrente como sujeto al expediente sancionador pudo prestar declaración asistido de su letrado; su participación (ni la de su letrado) no está prevista en la Ley en la toma de declaraciones de los testigos llamados de oficio, y menos en la forma interesada por el recurrente, quien propuso como prueba que declararan a su instancia de nuevo para someterlos a preguntas con intervención de su abogado y en el caso de determinados testigos, para ser sometidos a careos. Queda clara y palmaria la justificación de la toma de declaración por video conferencia. Sin olvidar que otra prevalente causa de justificación radicó en que todo expediente sancionador debe ser tramitado dentro del plazo previsto en la Ley, ya que el no respeto de ello conlleva la caducidad del expediente.

También se aduce como defecto procedimental que no se dictó resolución para resolver la recusación planteada frente al nombramiento como instructora de doña Yolanda, frente a la cual se esgrimió como motivo de recusación que había sido secretaria junto a la primera instructora doña Aurora a la cual imputaba que había conllevado una instrucción insidiosa, torticera etc. y que por ello doña Emilia estaba contaminada. Este motivo no se encuentra contemplado en el art. 23 de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público por ello, el inmediato superior jerárquico, la Subdirección General de Personal dictó oficio en el cual "informa que no concurre ninguna de las causas previstas en el art. 23 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico, por lo que no procede la recusación solicitada". Con independencia de la forma adoptada para resolver lo cierto es que el acto está suficientemente motivado, siendo irrelevante una exposición de hechos y razonamientos cuando no se está invocando causa legal de recusación que puede ser examinada para determinar si concurre o no. De hecho, el recurrente y como faculta el art. 24.5 de la LRJSP no ha reiterado la alegación de recusación.

Se descalifica constantemente a la instructora doña Aurora, por su forma de tomar declaración a los testigos y demás actuaciones llevadas a cabo y su consignación de hechos y razonamientos en la propuesta de resolución, para el recurrente su actuación fue en todo momento tendenciosa; pero tres fueron los instructores del expediente y así continúo don Fructuoso y finalmente doña Yolanda, debiendo destacarse que tras la propuesta de resolución de doña Aurora el expediente es devuelto al instructor, ya don Fructuoso, para que de nuevo se dé vista integra y en su caso copia del expediente a don Jose Carlos y un nuevo trámite de alegaciones. Y ello dio lugar a que evacuados estos trámites se dictara una nueva propuesta de resolución, en este caso por doña Yolanda. Son pues tres los instructores que actúan y todos continúan la misma línea de actuación por lo que las manifestaciones vertidas por el recurrente no dejan de ser apreciaciones subjetivas motivadas por su derecho a defenderse.

SEXTO.- Se centra el recurrente para instar la anulación en la vulneración de su derecho de defensa por limitación de su derecho a la prueba y la indefensión que le ha causado.

El recurrente ante el pliego de cargo presentó alegaciones e interesó la práctica de las siguientes pruebas:

a) Pruebas testificales:

- Inspección presencial desde Tel Aviv, de manera que un funcionario diplomático pueda hablar en persona y en privado con todos los miembros del Consulado.

- Toma de declaración al Inspector General en presencia del interesado y de su letrado.

- Toma de declaración a los miembros del Consulado a los que no se les ha tomado en presencia del interesado y de su letrado. Concretamente solicitó que se tomase declaración a:

· Oficina Técnica de Cooperación: D. Isaac, Da Purificacion y D. José.

· Centro Nacional de Inteligencia: Sargento D. Blas y "todos los miembros del destacamento de la Guardia Civil.

- Repetición de todas las declaraciones ya tomadas en presencia del interesado y de su letrado, tras la incorporación del nuevo Cónsul General.

- Que se incorporen las declaraciones de Da. Milagrosa, D. Vidal, D. Jose Pedro y Rodolfo.

Que se tome declaración simultánea a efectos de realizar un careo a D. Vidal, a D. Jose Pedro y a D. Patricio.

- Que se tome declaración simultánea a efectos de realizar un careo a D. Vidal y a D. Maximo.

- Toma de declaración a los funcionarios con los que el interesado declara haber trabajado estrechamente en destinos anteriores, concretamente a Da. Candida en Moscú y a D. Luis Angel en Sudáfrica.

b) Prueba documental:

- Que se tengan en cuenta y se valoren en el expediente los documentos obrantes en el expediente, así como los aportados como Anejo al documento de alegaciones. - Que se tengan en cuenta los correos mencionados en sus alegaciones.

- Denuncia formulada por las dos Cónsules Adjuntas sobre irregularidades contables a raíz de la celebración de la Fiesta Nacional del 12 de octubre de 2020.

De estas pruebas se accedió a la toma de declaración al Sargento D. Blas, Jefe del equipo de seguridad en el Consulado General de Jerusalén entre diciembre de 2020 y julio del 2021 y a D. Ceferino; y se acordó incorporar, las declaraciones de Dª Milagrosa, D. Jose Pedro y D. Rodolfo.

Y el rechazo de las restantes pruebas se justificó en la propuesta de Resolución " Motivos de la denegación del resto de las pruebas propuestas:

Esta Instrucción ha cuidado al máximo todo el proceso de toma de declaraciones con el objeto de asegurar la mayor objetividad en el procedimiento, tanto más cuanto que las dificultades impuestas por la actual situación de pandemia hacen muy difíciles los desplazamientos, razón por la que se optó por utilizar la videoconferencia. Por ello, no se considera procedente encargar la repetición de lo actuado hasta este momento a un funcionario diplomático de la Embajada en Tel Aviv, tal y como propone D. Jose Carlos. Debe recordarse, además, que, de acuerdo con lo establecido en el art. 40 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, "La intervención del Instructor en todas y cada una de las pruebas practicadas es esencial

(...)"-

Por lo que se refiere a la repetición de la toma de declaraciones, en su presencia y la de su abogado, a efectos de "poder realizar los oportunos careos", esta Instrucción considera que resulta totalmente improcedente. Hay que tener en cuenta cuál es el contexto en que dichas actuaciones se producirían: la relación entre el, hasta hace escasas fechas, Cónsul General y, por tanto, jefe de todos los declarantes, muchos de los cuales son palestinos y tienen un temor casi insuperable ante la posibilidad -aunque sea teórica, pero que ellos pueden creen real- de llegar a perder su trabajo. Y aún más, D. Jose Carlos propone realizar estas pruebas asistido por su letrado. Lo que no sólo haría entrar en juego el respeto, e incluso temor, ante la autoridad que ante sus ojos representa el anterior Cónsul General, sino la inseguridad ante la presencia en el mismo acto de un letrado defensor de los intereses del inculpado.

Abundando y ahondando en lo anterior, se considera improcedente aceptar un careo entre los dos Guardias Civiles del equipo de seguridad del Consulado y el chófer palestino, ya próximo a la jubilación, del Cónsul General o entre uno de los Jefes del equipo de seguridad del Consulado y el operador de comunicaciones.

Por lo que se refiere a la toma de declaración al Inspector General Jefe de Servicios del MAUC en presencia del Cónsul General y de su letrado, esta instrucción considera igualmente que no procede. Es cierto que tras la recepción en Subsecretaría de la carta firmada por Da. Marcelina y Da. Mariana, se encargó a la Inspección General de Servicios la realización de actuaciones previas de conformidad con el artículo 55 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Sin embargo, todas las diligencias previas practicadas por la Instrucción de cara a la "determinación y comprobación de los hechos", en el sentido de lo dispuesto en el artículo 34 del RD 33/1886, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, son independientes de lo actuado en su momento por la Inspección, siendo los únicos elementos utilizados para dicha determinación y comprobación de los hechos las pruebas por ella practicadas. Por lo tanto, esta Instrucción considera que tampoco procede en el ámbito de este expediente disciplinario la toma de declaración al Inspector General de Servicios, tal como solicita D. Jose Carlos.

En cuanto a la toma de declaración a algunos funcionarios con los que el inculpado ha trabajado en el pasado, y concretamente a Da. Candida y a D. Luis Angel, la Instrucción la Instrucción decide igualmente, proceder a su denegación. Los hechos objeto de este procedimiento disciplinario han tenido lugar en el Consulado General en Jerusalén durante el tiempo en que D. Jose Carlos ha ejercido el cargo de Cónsul General. No considera, por tanto, esta Instrucción, que tenga relevancia alguna para este caso tomar declaración a dos personas con las que el inculpado ha tenido relación de trabajo a lo largo de sus años de servicio activo. A efectos informativos, se puede mencionar en este punto que otras personas con las que D. Jose Carlos ha tenido relación laboral en algún puesto anterior se han dirigido al Ministerio para ofrecerse a prestar su testimonio relativo a hechos de similar tenor a los que han provocado la apertura de este expediente disciplinario. Por los motivos señalados más arriba, esta Instrucción tampoco ha considerado procedente tomarles declaración."

Y ante la formulación de alegaciones complementarias, y que en estimación de la instructora estaba fuera de plazo, se da contestación de nuevo a la declaración de innecesaridad e impertinencia de las pruebas en la segunda propuesta de resolución " El resto de las pruebas propuestas por el inculpado se han considerado innecesarias por parte de la anterior instrucción, en la medida en que no iban a aportar información relevante para la resolución del presente procedimiento. Se ha puesto a su disposición el expediente completo para que, a la vista de las grabaciones y pruebas documentales entregadas, pueda realizar las alegaciones que considere oportunas. Desconoce esta instructora qué puede aportar entrevistar de nuevo a todo el personal con el que el inculpado ha convivido más tiempo en el entorno laboral, teniendo la oportunidad de escuchar todas las declaraciones y de darle debida respuesta". (...)Esta instrucción rechaza tomar declaración a Da. Ariadna, Da. Verónica y D. Maximiliano, anterior Subsecretaria, anterior instructora e Inspector General Jefe de Servicios, en tanto que no pueden aportar ninguna información relevante respecto a los hechos susceptibles de sanción del procedimiento disciplinario. (...) Si bien incorpora y valora la documental aportada "fuera de plazo".

Con respecto al derecho a la prueba traemos a colación la sentencia nº 1296/2023 de 21 de diciembre recurso 1830/2021 dictada por la sección séptima de este TSJ de Madrid " se hace necesario precisar que los derechos básicos de defensa del ciudadano en el procedimiento administrativo sancionador, que goza de un estatuto garantista privilegiado respecto de la posición del administrado en el procedimiento común, no se configuran en nuestro ordenamiento jurídico con un contenido ilimitado o indeterminado, por el contrario, (así lo precisó el Tribunal Constitucional ya en Sentencia 22/1990, de 15 de Febrero ), aunque resulta "innegable que un procedimiento administrativo sancionador es, por su propia naturaleza, algo abierto al juego de la prueba y a los principios de contradicción y de defensa de las propias tesis", estos derechos, como el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes, no se configuran como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas, ni que se desapodere al Instructor del expediente administrativo de su derecho a enjuiciar la pertinencia de las pruebas y a ordenar la forma en que deben ser practicadas.

En consonancia con ello se hace preciso destacar que el artículo 36 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, preceptúa que: "El pliego de cargos se notificará al inculpado concediéndosele un plazo de diez días para que pueda contestarlo con las alegaciones que considere convenientes a su defensa y con la aportación de cuantos documentos considere de interés. En este trámite deberá solicitar, si lo estima conveniente, la práctica de las pruebas que para su defensa crea necesarias", añadiendo el artículo 37.2 del propio Cuerpo Legal que: "El Instructor podrá denegar la admisión y práctica de las pruebas para averiguar cuestiones que considere innecesarias, debiendo motivar la denegación, sin que contra esta resolución queda recurso del inculpado".

A la luz de estas previsiones normativas se está en el caso de señalar que los hoy actores, cuando en su escrito de contestación/alegaciones al Acuerdo de incoación/Pliego de Cargos propusieron prueba documental y prueba testifical de testigos, es cierto que acompañaron a su propuesta pliegos de preguntas que a los mismos interesaba formular, precisando sobre qué cuestión o cuestiones pretendía indagar de los mismos, no así qué incidencia podían tener las declaraciones de cada uno de ellos en los hechos a los que se refería el Acuerdo de incoación/Pliego de Cargos.

Resulta, no obstante, que cuando la Instructora del Expediente Disciplinario denegó la prueba solicitada a instancias de los hoy actores, expresando además los motivos concretos que le llevaban a concluir en tal decisión (véanse folios 101 a 106 del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones), lejos de vulnerar norma alguna se limitó a ejercer las potestades que al Instructor de este tipo de expedientes confiere nuestro ordenamiento jurídico. Cuestión diferente sería si con esa denegación de prueba se hubiera generado un déficit capaz o de entidad suficiente como para no entender probados los cargos imputados pero esta cuestión, y como habremos de convenir, tiene más que ver con el principio de presunción de inocencia que con las garantías de defensa en un procedimiento."

Por otra parte hay que recordar que es necesaria la causación de indefensión para el recurrente, el TC en su sentencia 160/2009 de 29 de junio declara que el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; y en la sentencia 25/2011 de 14 de marzo para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En definitiva, no existe un derecho absoluto a la prueba de tal manera que el instructor venga obligado a admitir y practicar cuanta sea propuesta por el interesado, sino que la Ley le faculta para denegar toda aquella que considere innecesaria o impertinente siempre que lo haga de manera razonada, y en el caso de autos, la instructora razonó sus motivos de desestimación de parte de la prueba interesada. Y dicha denegación no fue en modo alguna injustificada por cuanto que la instructora prescindió de aquellos testigos y de que aquellos documentos que no estaban directamente relacionados con los hechos objeto del expediente; razonado debidamente la innecesaridad de incorporar las denuncias o el informe, ya que el expediente se habría de resolver exclusivamente con lo que en él obraba. Sin que pueda ser invocada, como exponíamos inicialmente, la causación de indefensión alguna.

El derecho a la presunción de inocencia conlleva que recaiga sobre la Administración la carga de acreditar los hechos que imputa al recurrente en el expediente sancionador. Y no ofrece dudas para la Sala que en el expediente existe prueba más que suficiente acreditativa de los hechos constitutivos de las tres faltas graves imputadas al recurrente y por las cuales fue finalmente sancionado, acreditándose la existencia de abuso de autoridad, de grave desconsideración con los compañeros y con los subordinados y grave perturbación para el servicio; es destacable como prueba aportada de oficio las diecinueve declaraciones de los testigos que han depuesto, basta escuchar las mismas para que se ponga de manifiesto que los hechos estimados probados no han sido producto de maledicencia alguna, no son producto de la conducta insidiosa de las instructoras, sino que son hechos relatados por los funcionarios del Consulado y por sus empleados, y que han sido debidamente contrastados entre las diversas declaraciones. Los testigos concurrieron en el Consulado durante el tiempo de desempeño del cargo del recurrente; quienes estuvieron con el Cónsul General anterior han manifestado el diferente ambiente laboral que existía tras la llegada del recurrente; que el Consulado, como muchos pusieron igualmente de manifiesto, es un edificio o dependencia relativamente pequeño, donde todo se escucha y oye. Y los hechos que se han pormenorizado en las actuaciones y que provienen de las manifestaciones contestes de los testigos también han podido ser adverados por las pruebas documentales unidas, así los correos y WhatsApp unidos al expediente.

Entre estos documentos nos encontramos, entre otros, con un WhatsApp de doña Emilia, oficial del Consulado a la cual el recurrente tenía por secretaria particular (puesto de manifiesto por los testigos doña Marcelina, doña Mariana y don Jaime) al Embajador el día 19 de diciembre de 2019 "el señor de la limpieza me dijo que él no puede trabajar en un ambiente donde le gritan constantemente y que acaba de avisar a la empresa de que ya no trabaja aquí"; igualmente figuran muy diversos WhatsApp del recurrente a doña Yolanda puestos en sábado o domingo, y aunque el recurrente alegue que el domingo es laborable en Jerusalén lo cierto es que el Consulado español se rige por el horario laboral patrio, y en consecuencia sábados y domingos no son laborales; figuran también innumerables correos electrónicos en los cuales se recogen todas las gestiones llevadas a cabo por doña Emilia para localizar visitas culturales al Embajador durante los fines de semana localizándole lugares interesantes menos frecuentados; también documentalmente está acreditado las compensaciones reclamadas para don Patricio, conductor, por haber trabajado "sábados y domingos" de una manera habitual a tenor de las fechas por las cuales se reclaman estos extras a la Cancillería. Y que el recurrente no efectuaba las visitas de sábados y domingos para actos propios de la Embajada, en "misión oficial", lo acredita que en ocasiones manifestara que iba a utilizar "su vehículo particular"; también figuran correos electrónicos entre doña Mariana y don Jaime que ponen de manifiesto el pleno conocimiento por parte del recurrente de la expiración del visado de la empleada de hogar doña Delfina y de que la misma debía abandonar el país; es prueba no desvirtuada que la misma continuó de manera irregular trabajando en el Consulado hasta el cese del Cónsul General; aporta el recurrente para desvirtuar su utilización particular de los servicios de limpieza del Consulado el contrato tipo de servicios en el exterior de 21 de noviembre de 2019 por el suscrito como Cónsul General para el servicio de limpieza de las instalaciones del Consulado General de España en Jerusalén donde no consta especificación de la obligación de la contrata de limpieza de efectuar la misma distinguiendo una plantas del edificio de otras, ni que comprenda sus dependencias privadas.

Y se destaca en la resolución a la hora de valorar estas pruebas, que las declaraciones de los testigos y los documentos incorporados lo son por parte de personas que en el periodo examinado estaban en el Consulado y por tanto eran directamente conocedoras de los hechos, y que precisamente por no concurrir dichas circunstancias se desestimaron pruebas al recurrente al pedir declaraciones de personas ajenas al Consulado en estas fechas o documentales no vinculadas a los hechos objeto del expediente. Se destaca que precisamente los testigos que ponen de manifiesto el trato vejatorio y desconsiderado y el abuso de autoridad son las Cónsules Adjuntas, el Canciller, las Oficiales y Auxiliares, además del conserje, el conductor, y la empleada de hogar, personas cercanas por su trabajo al recurrente, mientras que sus testigos carecían de esta cercanía y conocimiento.

Las apreciaciones que realiza el recurrente analizando las respuestas de los testigos, son apreciaciones subjetivas y sesgadas, así escuchando las mismas vemos como el conserje don Octavio declara que sus funciones las realizaba en la garita de entrada donde estaba con la Guardia Civil, que atendía a las personas que acudían al Consulado, les gestionaba las citas, y actuaba como interprete, llevaba el archivo y la recepción de paquetes entre otras funciones, pero que desde el momento en que llegó el Cónsul General trabajó para él en su casa todo el día dejando de cumplir las funciones que tenía encomendadas; doña Carmela auxiliar del Consulado desde 2018 manifiesta literalmente que desde su despacho ha escuchado gritos a la secretaria, a la cónsul adjunta y que los "gritos e insultos eran habituales"; el Guardia Civil don Maximo afirma que desde que llega el Cónsul General el malestar general de los trabajadores se apreciaba en el ambiente. Ratificando que el conserje dejó de estar en la garita y la disfunción que ello conllevó sobre todo a la hora de las traducciones. Siendo muy destacables las declaraciones de los tres compañeros del recurrente doña Marcelina, Cónsul adjunta, doña Mariana Cónsul adjunta y don Jaime, donde se pone manifiesto los insultos que profería el recurrente a los empleados subordinados, principalmente a la empleada de hogar a la cual se refería como "retrasada, subnormal", la imposición a la misma, y al conductor de trabajar sábados y domingos, la imposibilidad de utilizar al conductor del Consulado Don Patricio cuando tenían entrevistas o actos oficiales ya que era utilizado de manera exclusiva por el Cónsul General, teniendo ellos que utilizar sus vehículos privados; la utilización del conductor para sus gestiones privadas, ir a la compra, recogerle paquete, etc. Y quienes destacan la utilización de doña Emilia como una secretaria particular, a su plena disposición en cualquier horario, cuando se trata de una Oficial del Consulado.

Son sus propias compañeras las que ponen de manifiesto la absoluta dejadez del recurrente "en las cuestiones consulares", no impartiéndoles instrucciones debiendo acudir a reuniones sin que previamente hubieran sido instruidas. Destaca doña Mariana que llegó al Consulado en agosto de 2020 y transcurrió mes y medio hasta que el Cónsul General tuvo con ella una reunión de 10 minutos para instruirle en sus funciones; y que no volvió a impartirle instrucción alguna sobre ningún asunto; relata doña Marcelina como la mandó callar cuatro veces en público, diciéndole una vez "me molesta tu tono de voz en público", y como en una reunión oficial, con todos sus asistentes masculinos, la presentó diciendo "está aquí para tomar notas".

Ha quedado acreditado el trato desconsiderado del recurrente con sus compañeros y con los subordinados especialmente, traducido el mismo en constantes gritos e insultos tales como "subnormal y retrasado" especialmente a la empleada de hogar, al conserje y al jardinero. Gritos e insultos proferidos en público sin recato de su actitud despótica. Ha sido presenciado como agarró a la empleada de hogar por el brazo al tiempo que la insultaba apartándola de una paella que estaba haciendo.

También el abuso de autoridad en el ejercicio de su cargo, ya hemos dicho como doña Emilia fue utilizada como secretaria personal para sus asuntos particulares debiendo gestionar sus asuntos y los de su familia, en cualquier horario y en cualquier día de la semana; como la empleada de hogar carecía de horario siéndole exigida su presencia desde primera hora del día hasta después de la cena, no librando ni 24 horas seguidas en semana; como retiró al conserje de sus tareas propias en la garita de entrada y el mismo pasó a trabajar en sus dependencias privadas atendiendo sus encargos particulares; igualmente el conductor del Consulado pasó a ejercer este trabajo y también estar a su plena disposición debiendo actuar como camarero en las recepciones y realizar cuantos encargos le eran exigidos aunque fueran en el ámbito privado; consta finalmente como exigió una traducción errónea (rehabilitación por fisioterapia) para pasar la consulta al seguro privado; como interesó elaboración de papel con sello de un hotel para poder facturar gastos y como solicitó de una Auxiliar elaborar un certificado falso de COVID a lo cual la misma se negó.

Obviamente estas mismas conductas han conllevado una grave alteración del servicio toda vez que el personal que asignó a su exclusivo servicio dejó de realizar las funciones propias de su puesto de trabajo; así hubo que compensar con días de libranza a quien impuso trabajar en sábados y domingos restando su disponibilidad en días laborales; la no disponibilidad de conductor para los restantes compañeros cuando debían de desplazarse fuera del Consulado para realizar sus funciones; no poder realizar las funciones encomendadas a su puesto por la Oficial doña Yolanda; no estar el Conserje en garita cumpliendo las funciones que igualmente tenía encomendadas, principalmente las de actuar en puertas como interprete; y no recibir los funcionarios las debidas instrucciones.

Por todo lo expuesto ha de estimarse ajustada a Derecho la resolución impugnada.

SEPTIMO.- Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 5.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY