Sentencia Contencioso-Administrativo 300/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 55/2024 de 11 de abril del 2024

PRIMERO: La representación procesal de la nacional colombiana Leocadia formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 1 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo por la misma interpuesto contra la resolución de la de fecha 25 de mayo de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar la misma incursa en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia, tras expresar las posiciones de las partes, analiza el régimen de estancia irregular en nuestro derecho, centrándose en la doctrina emanada desde la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2021, que consagra lo que se ha dado en llamar "doctrina de los elementos negativos", para tras dedicar 29 páginas a la transcripción de distintas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Justicia, acaba concluyendo en el fundamento 5º lo que sigue:

" QUINTO. - En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad.

Los antecedentes penales que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativo suficiente para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, que no se compadece con la situación de arraigo que señala."

Frente a lo expresado en la sentencia de instancia se alza la representación de Leocadia, quien considera que la sentencia infringe el art. 15.1 del RD 240/2007, pues la misma ha contraído matrimonio con un nacional español en fecha 30 de julio de 2022, circunstancia que ha de ser tenida en cuenta. Considera que la sentencia de instancia incurre en una incongruencia omisiva, pues deja sin contestar alguna de las pretensiones que, en su momento sostuvo la parte, cuál es la valoración del arraigo y vida familiar de la recurrente. Tras ello analiza la aplicación de la norma aplicable, cuál es el art. 57.2 de la LOEx, centrándose en el carácter no automático de la aplicación de la expulsión por tal precepto, considerando que, en el caso de la apelante, debe de primar su vida familiar y su condición de comunitaria, al haber contraído matrimonio con nacional español.

Frente a la apelación el Abogado del Estado considera la conformidad a derecho de la sentencia apelada, entendiendo, igualmente que nos encontramos ante un supuesto del art. 53.1.a) de la LOEx, por lo que, a la vista de la condena penal que pesa sobre la apelante, debe de considerarse que concurre un elemento negativo, sin que, en el caso de autos sea posible entender que existe una vida familiar que permita enervar la expulsión.

SEGUNDO: Antes de avanzar sobre la cuestión debatida tenemos que señalar que la sentencia está defectuosamente motivada. La sentencia considera que la norma aplicable es el art. 53.1.a) de la LOEx, cuando lo cierto es que la resolución recurrida aplica la expulsión al amparo del art. 57.2 de la LOEx. Esta cuestión y la falta de conexión entre el verdadero supuesto fáctico y el analizado por la sentencia, convierte el razonamiento de la misma -utilizando la feliz expresión de Perleman, y perdónese la siempre impropia cita de doctrina científica en una resolución judicial, que en alguna ocasión ha utilizado nuestro Tribunal Constitucional (vid Sentencia nº 192/2020 de fecha 17 de diciembre de 2020)- en un razonamiento "extravagante". Dicho esto, cuando la representación de la apelante plantea la incongruencia de la sentencia, nos dice que la misma puede ser subsanada por la Sala, pronunciándose sobre los extremos omitidos. Se nos pide entonces, y así se expresa en el suplico, que dictemos "una nueva resolución", con lo que debemos de colocarnos en la posición del juez de instancia y abordar la totalidad de las cuestiones que, en si momento se suscitaron.

TERECEO: Centrado así el tema debatido hemos de abordar, como primer dato relevante que la recurrente fue condenada, tal y como consta en el acto recurrido a una pena de prisión de seis años y un día por la Audiencia de Madrid en fecha 22 de julio de 2020 por el delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud.

Resulta de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso " delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ", es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse, prima facie, concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el apelante fue condenado por un delito del art. 368 del CP, que castiga con penas de tres a seis años el delito por el que fue condenado Leocadia, por lo que resulta que el marco penológico del tipo por el que fue condenada la misma entra de lleno en ámbito de aplicación del citado 57.2 de la LOEx.

CUARTO: Entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 , y en las que en ella se cita, no atribuyen carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como ya se había declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se citan, cuya doctrina aplicamos en nuestra sentencia número 860/2014, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 511/14 del registro de esta Sección y en otras posteriores.

En efecto, en una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería -leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54-, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que aquí se analiza. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto.

Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países -que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"- no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8).

Ahora bien, aunque hayamos concluido que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva " ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta.

QUINTO: Ha de notarse que la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que en ningún caso puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto.

Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007, así como de la sentencia de 8 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión y de la sentencia de 7 de diciembre de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a lo que se añade la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de diciembre de 2018. En cuanto a nuestro ordenamiento nacional, es de señalar que en sentido similar se han pronunciado también las sentencias del Tribunal Constitucional números 131/ 2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, número 14/2017, de 30 de enero.

Señalaremos finalmente la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020, caso 448/2019, declaró que:

"El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40/CE del Consejo , de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen".

La precitada sentencia interpretó la Directiva 2003/109/CE excluyó la expulsión automática de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en considerando que en todo caso habrá que valorar si la conducta del extranjero representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad con el orden públicos y también sus circunstancias personales, en especial su edad, el tiempo de residencia en el país de acogida y los vínculos con el mismo, la falta de vínculos con el país de origen y las consecuencias personales y familiares de la expulsión.

En lo que interesa a los extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración, como acontece en el caso litigioso en el que la autorización estaba en vigor, se ha de señalar que el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

.../...

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Aunque es cierto que el precepto citado utiliza la expresión "sanción", y no la de "medida", no lo es menos que en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 no se rechaza la aplicación del artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería al supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2.

En cualquier caso, conviene recordar que la precitada sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007 , condenó al Reino de España por no incorporar al ordenamiento jurídico español las previsiones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, habiéndose declarado en ella que, de conformidad con el artículo 12 de dicha Directiva, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y deberán tomarse en consideración, entre otros elementos, la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia, los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen, como también se ha declarado en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020, caso 448/2019, a que se ha hecho anterior referencia.

SEXTO: En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyo considerando 84 se declaraba:

" 84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47). "

Pues bien, los hechos por los que ha sido condenado el apelante integran un delito contra la salud pública en su subtipo agravado de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368 del Código Penal) el cual, sin grandes alardes interpretativos es fácil alcanzar su gravedad, y, unido a los restantes hechos, nos evidencian que la apelante mantiene un desprecio absoluto por las más elementales normas de convivencia en nuestro país. Los hechos tuvieron lugar, como reseña la hoja histórico penal de la apelante el 23 de mayo de 2018 con lo que resulta fácil convenir que cuando se incoa el expediente el 4 de abril de 2022 los hechos estaban bien próximos en el tiempo, con lo que no cabe dudar de la existencia de una amenaza actual, real y suficientemente grave.

SEPTIMO: Como hemos dicho en el fundamento 5º la expulsión del 57.2 de la LOEx no es automática y exige que valoremos las circunstancias personales de la apelante. En la demanda se nos dice que lleva en España desde el 13 de octubre de 2016, si examinamos el expediente, tiene al día de la fecha 56 años, no consta padezca enfermedades. Consta que en fecha 7 de febrero de 2022 se le concedió una autorización especial de trabajo por cuenta ajena, a la que ahora nos referiremos, y consta también que en fecha 30 de julio de 2022 contrajo matrimonio con el nacional español Basilio.

Veamos primeramente la autorización de trabajo que tiene la recurrente y si la misma permite inferir algún arraigo. Hay que señalar que tal autorización expedida el 7 de febrero de 2022 es una autorización basada en el art. 36 de la LOEx, que, tras la reforma de 2009 modificó el art. 36 que se establecía " La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente ."

Esa es por tanto la situación del apelante, y la autorización- solo de trabajo- que le fue en su momento concedida está vinculada a su situación penitenciaria, regulándose la misma por el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueban las Instrucciones de 1 de julio de 2005, por las que se determina el procedimiento para autorizar el desarrollo de actividades laborales, por parte de los internos extranjeros en los talleres productivos de los centros penitenciarios, y el ejercicio de actividades laborales a penados extranjeros en régimen abierto o en libertad condicional, con lo cual de la misma no cabe inferir un especial arraigo.

OCTAVO: Veamos ahora si concurre una vida familiar que sea susceptible de enervar la expulsión y la valoración que ha de darse al matrimonio contraído después de la resolución recurrida, en fecha 30 de julio de 2022 con el nacional español Basilio. Nos parece que el hecho que la recurrente contrajese matrimonio meses después del dictado de la resolución de expulsión, no la convierte en familiar de ciudadano de la Unión, deberá pedir tal reconocimiento, lo que no consta haya hecho, lo cual no impide, que, en efecto valoremos ese enlace conyugal, y, si del mismo cabe concluir que existe una vida familiar que permita, a la luz de la Directiva 2008/ 115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, mantener la permanencia en España del apelante, pese a la existencia de la expulsión.

En efecto, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una me-nor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgá-nica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- " verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que con-lleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue ..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de " vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Desde esta perspectiva hemos de señalar que es obvio que el cumplimiento de la condena penal interrumpe la relación entre parientes, pero, precisamente por ello esta Sala acostumbra a valorar como indicativo del mantenimiento de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, valgan como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021); 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022).También hemos valorado de modo parecido, los permisos penitenciarios, pues el art. 156 del Real Decreto 190/ 1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario permite que los equipos técnicos fijen condiciones para el disfrute de estos, y, una de las que se impone con frecuencia es la designación de un domicilio de la estancia, con lo que, si en el cumplimiento de la condena se han disfrutado de permisos penitenciarios y en estos se ha estado en el domicilio familiar, podremos razonablemente inferir que, pese a la condena y el ingreso en el establecimiento penitenciario, la vida familiar permanece.

En nuestro caso no se ha aportado ni un empadronamiento ni ninguna documentación que acredite la convivencia, es más, lo que se aporta, nos hace pensar que la convivencia es ficticia, porque si vemos la documentación aportada con la demanda vemos que, a escasos cinco meses de contraer matrimonio la apelante arrendó con otro varón, por plazo de un año, un domicilio en la localidad de Navalcarnero, no explicándose estos extremos, por lo que entendemos que no se ha acreditado una vida familiar con un mínimo de intensidad que nos permita anular la expulsión acordada por la Administración.

Por todo ello, y por lo expuesto debemos estimar el recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Silvia de la Fuente y Bravo en nombre de Leocadia y, en su consecuencia debemos anular la sentencia apelada de fecha 26 de octubre de 2023, no obstante, desestimarse por las razones arriba expuestas el recurso por la misma interpuesto contra la resolución de la de fecha 25 de mayo de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid, dictada en el expediente nº NUM000 la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar la misma incursa en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, expulsión que se confirma por ser plenamente ajustada a derecho.

Y NOVENO: No se hace pronunciamiento en orden a las costas causadas en ninguna de ambas instancias, procediéndose a la devolución del depósito que la apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,