Sentencia Contencioso-Administrativo 409/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1703/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso. Es una resolución sancionadora dictada por la dirección general de la policía por la que se imponían dos sanciones al hoy demandante. La misma puede extractarse de la siguiente forma:

I.- Considera como hechos probados " QUINTO: De las actuaciones practicadas resultan los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: En fecha 29 de junio de 2021, el Inspector Jefe don Silvio remitió a través de la aplicación de mensajería Whatsapp, un mensaje dirigido al Inspector de la Policía Nacional Sr. Alonso, difundiendo el mismo al grupo que en la precitada aplicación tiene el departamento de Ciencias Jurídicas, del que formaban parte, además del Sr. Silvio y el precitado funcionario, otras cinco personas, dándose la circunstancia de que en el meritado mensaje el Sr. Silvio acusaba al Sr, Alonso de despreciar a las personas con discapacidad psíquica y de faltar a la verdad, además de reflejar en el cuerpo del mismo, partes de unas conversaciones privadas mantenidas entre ambos.

El mensaje fue remitido por el Sr. Silvio aprovechando que en ese momento se estaba celebrando la comida de despedida riel Sr. Alonso y en la que estaban presentes las personas aludidas en el mismo.

SEGUNDO: En fecha 21 de diciembre de 2021, el Sr. Silvio presentó en su dependencia, a los efectos de que se le diese el oportuno registro de entrada y se procediese a su posterior remisión al órgano de destino, un escrito dirigido a la Oficina de Atención a la Discapacidad, en el que señalaba que en el despacho de un Comisario Principal y en presencia de éste, de un Comisario y de un Inspector de la Policía Nacional, otro Inspector del mismo Cuerpo habría llevado a cabo una 'gravísima discriminación contra el colectivo vulnerable de las personas con discapacidad psíquica, señalando además el Sr. Silvio en el meritado escrito que 'en este momento no se tiene conocimiento que esas tres personas que fueron testigos oculares de los hechos hayan denunciado los mismos ante la Unidad de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, aunque era su obligación".

II.- En relación con la calificación en los folios siguientes se da razón de los principios y deberes vulnerados por el hoy demandante y se considera que se integran en los apartados "a" e "i" del art. 8 LORDCNP.

III.- consta también la valoración a efectos de la gravedad de la misma y la imposición de las sanciones.

1.2º.- La demanda. Sostiene la demanda que la resolución impugnada no es conforme a derecho y señala que es inspector del CNP adscrito al centro de altos estudios policiales y que se le han impuesto indebidamente dos sanciones. En concreto señala que:

a.- Señala que la infracción que se le imputa conforme a la letra "a" del art. 8 LORDPN. Afirma que no hay falta de respeto de ningún tipo, igual que no hay ningún tipo de infracción. Dice que entra en el ejercicio de la libertad de expresión en un diálogo entre los dos miembros del centro de altos estudios policiales. Tras ello realiza un exhaustivo análisis de diferentes testificales para sostener que no hay falta de respeto en modo alguno o cualquier tipo de falta de consideración que considera no razonablemente asumible.

b.- En igual forma considera que no hay infracción de la letra "i" del art. 8 LORCNP. Entiende que la remisión de un whatsapp no puede ser considerado como un informe sobre asuntos de servicio, más cuando no estaban de servicio. En relación con los informes remitidos al defensor del pueblo, a la oficina de defensa de las personas con discapacidad y al área de derechos humanos e igualdad señala que lo hizo con el visto bueno y autorización del comisario principal del que depende el hoy demandante.

Más allá de lo anterior, señala que cualquier funcionario tiene derecho a dirigirse a cualquier institución en ejercicio de su libertad de expresión.

c.- Señala que no se respetó el derecho a participar en las pruebas practicadas que señala el art. 37.3 LORDCNP, pues no se le notificó la fecha y el lugar de la práctica de la misma. Señala que, incluso, solicitó nuevas declaraciones de los testigos para suplir las que no pudo participar, pero se negó por parte de la instrucción. Todo ello es una vulneración del principio de contradicción.

d.- En el mismo sentido alega la vulneración del principio de contradicción al no estar presente el demandante en la práctica de la prueba testifical.

e.- Alega igualmente que las sanciones son absolutamente desproporcionadas a los hechos y que deben ser anuladas también por no guardar la debida proporción entre los hechos y la sanción.

1.3º.- La contestación de la administración. Afirma la administración que las resoluciones son correctas y plenamente ajustadas a derecho. Afirma:

I.- En relación a la primera de las cuestiones, dice que " no cabe duda de que el mensaje difundido, en el imputaba al Sr. Alonso diversas actuaciones reprobables, así como criticar a otros compañeros, supuso una grave desconsideración hacia dicho Inspector, Y ello no sólo por la gravedad de las conductas con que le acusaba, sino también por el momento en el que tal mensaje fue difundido, ya que el inculpado aprovechó una comida de despedida del mencionado Inspector para sembrar la duda en sus compañeros sobre su honorabilidad, estropeando el acto de homenaje" . Tras ello expone la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre los conceptos jurídicos indeterminados y las normas sancionadoras en blanco.

II.- En relación a la segunda de las conductas señala que presentó los escritos ante la oficina de protección de las personas con discapacidad con pleno conocimiento de lo que hacía y de las consecuencias que ello tendría.

III.- En relación con la prueba, señala que la puede subsanar en vía contencioso administrativa instando la práctica de la misma.

IV.- En relación con la proporcionalidad mantiene que la misma es perfectamente proporcionada y da las explicaciones pertinentes para considerarla debidamente motivada en su extensión.

1.4º.- Las conclusiones. Son reiterativas de las diferentes posiciones que han mantenido las partes.

SEGUNDO. - Sobre los elementos indispensables del expediente administrativo.

Para determinar el presente procedimiento, hemos de partir de los siguientes hechos esenciales:

2.1º.- En fecha de 27 de Enero de 2022 se abrió información reservada en la que " se daba cuenta del comportamiento del Inspector Jefe de la Policía Nacional, don Silvio, con DNI NUM000, adscrito al Centro de Altos Estudios Policiales (CAEP) de la citada División, quien, el 17 de diciembre de 2021 presentó un escrito, dirigido al responsable de dicho Centro, dando cuenta de una serie de presuntas conductas irregulares que atribuía a dos de sus superiores y a un profesor del mismo. Concretamente acusaba a este profesor de que, el 22 de marzo de 2021, se habría dirigido a él de manera desconsiderada en varias ocasiones cuando fue a su despacho a hacerle una serie de observaciones respecto a la asignatura que impartían, llegando a lanzar un archivador sobre su mesa, a la vez que le decía: "Que lo hagas como te salga de los cojones, que me tienes hasta los cojones". Asimismo, acusaba a dicho profesor de que, en el mes de diciembre de 2021, durante una reunión con dos de los responsables del CAEP, éste se habría referido al él como "enfermo mental", sin que los superiores presentes hubieran procedido contra el mismo por dicho comentario. Todo ello, al parecer, con temerario desprecio a la verdad, al no contar con prueba objetiva alguna en la que sustentar dichas afirmaciones, más allá de su testimonio, y dando cuenta a entidades ajenas a la Institución Policial de la última de las conductas descritas, con el consiguiente descredito a la misma.

Igualmente, en junio 2021, el Sr. Silvio habría remitido un mensaje de texto, a través de "whatsapp", plagado de reproches, acusaciones, y descalificaciones contra el profesor aludido en el párrafo anterior. El mensaje fue difundido con su autorización al grupo formado por los profesores del Departamento de Ciencias Jurídicas, del que formaban parte, todo ello, al parecer, sin prueba objetiva alguna en las que sustentar sus acusaciones" .

I.- Se inicia por informe de fecha de 20 de Diciembre de 2021 del comisario principal Isaac en el que se dice que el hoy demandante habría estado muy nervioso en su despacho amenazando y profiriendo insultos respecto del mismo. Aportó:

a.- Una larga comunicación del hoy demandante hacia el comisario informante.

b.- Un whatsapp, igualmente largo según los parámetros de este tipo de mensajería, en el que se afeaban diversos incidentes en relación con el comisario Lucio.

c.- Diferentes comunicaciones del hoy demandante en las que se denunciaba la situación que, a su juicio, se estaba dando en el centro de estudios.

d.- En el folio 48.bis consta la remisión de un oficio a la oficina de atención a la discapacidad. Así, señala que " Que el día 23-12-2020 percibió cómo en el despacho de un Comisario Principal, y en presencia de éste, de un Comisario y de un Inspector, por parte de otro Inspector, profesor del Centro Policial, se produjo una gravísima discriminación contra el colectivo vulnerable de las personas con dlscapacidad psíquica .

Qué por parte del que suscribe, en este momento, no se pueden dar más detalles de los hechos, en relación, a nombres de los presentes y circunstancias concretas producidas, con la finalidad de mantener impoluto el respecto al secreto profesional ( Art, 5.5 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ), para evitar una hipotética responsabilidad disciplinaria (LO 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía).

Que en este momento no se tiene conocimiento que esas tres personas que fueron testigos oculares de los hechos hayan denunciado los mismos ante la Unidad de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, aunque era su obligación. Que, por ello, el que suscribe va a proceder, en el día de hoy, a dar cuenta de los mismos a la Unidad de .Régimen Disciplinarios para que se depuren las responsabilidades disciplinarias de los presuntos autores. Que el que suscribe, en el momento de los hechos, no procedió a dar cuenta de los mismos por varias razones:

Por aparecer como testigos dos de sus superiores.

Para que no se perturbara su actividad docente de ese momento, inmersa en dos cursos de ascenso seguidos inmediatamente uno del otro.

Para que no se viera afectado su ámbito familiar.

Para que no se perjudicaran, más, sus expectativas profesionales, como ya había tenido que hacer ese mismo día, de renunciar como responsable del Departamento de Ciencias Jurídicas, por razones arbitrarias e injustas.

Para que no afectara al prestigio de la Policía Nacional.

Por tener la esperanza de que sus jefes, aunque se lo pensasen, denunciarían los hechos, al estar obligados legalmente a hacerlo.

Que, no obstante, el que suscribe se pone a su más entera disposición para ser citado en el momento que sea necesario y, con el permiso de sus superiores, poder prestar declaración en su sede, concretando nombres y datos precisos de lo sucedido, y adjuntar la documentación necesaria".

Consta la misma remisión a la oficina de derechos humanos e igualdad del CNP y al defensor del pueblo.

II.- Consta igualmente en el curso de estas informaciones previas que se ordenó y posteriormente se practicaron diversas comparecencias. En ellas se puede ver:

a.- La del inculpado, hoy demandante (ff. 136 a 150). En la misma se puede ver que reconoce la autoría de ambas actuaciones, dando las explicaciones que consideró oportunas tanto la referida al whatsapp como la referida a la comunicación respecto de la oficina de la discapacidad, señalando que los remitió con autorización de sus jefes. No acepta haberse reunido el día 20 de Diciembre de 2021 con el comisario Isaac, ni estar agresivo ni violento. Igualmente da razón de las divergencias que mantiene con el sr. Lucio y de los antecedentes existentes entre ellos en los que ha sido insultado y en los que también se ha hablado mal de él sin que el comisario principal, sr. Isaac, y el resto de responsables denunciaran las cuestiones o plantearan otras actuaciones en su defensa; así como explicando con cierto detalle el contenido concreto de sus escritos y las "guías" que remitió para su entendimiento.

b.- De Alonso (f. 151 a 155). El mismo señala que el whatsapp fue remitido en el momento de la comida de su despedida a la que no fue el demandante. Por lo demás niega las acusaciones referentes a los insultos al hoy demandante y señala que no es él el que tiene que probar no haberlas dicho, sino el demandante el que debe probar que las dijo, además de negar que se dirigiera en términos inapropiados al mencionado demandante o que tirara ningún archivador.

c.- Del comisario Isaac (f. 156 a 163) ratificando lo dicho en el oficio y remarcando el estado de nerviosismo que tenía el demandante en el que amenazó al mismo y afirmando que todo deriva del ofrecimiento de la coordinación del área que le hizo para lo cual debía quedarse vacante una de las coordinaciones existentes y que tras ello hubo bastantes quejas de sus compañeros, negando ninguna falta de respeto ni consideración al hoy demandante que desde entonces "ha perdido los papeles".

d.- Juan Manuel (f. 164 y ss) explicó los problemas en relación a la coordinación del área de ciencias jurídicas del centro de altos estudios policiales y de la existencia de conflictos.

e.- Lucio (f. 167 y ss) explica que el demandante miente en sus afirmaciones sobre él y que no es real cuanto señala y explicando los motivos por los que hay tensiones y problemas, negando insultos o faltas de respeto, aunque señalando que sí que hablaron del mismo señalando su actitud agresiva.

f.- Sr. Benedicto (f. 170 y ss) que dijo que no fue testigo de nada.

g.- Sr. Bienvenido (f. 171 y ss) quien dijo que se reunió en el despacho del sr. Isaac.

h.- Sra. Herminia (f. 173 y 174) dijo que el demandante generaba muchos problemas de convivencia y agresivo.

i.- Sra. Lourdes (f. 175 y 176) muestra que el trato y el comportamiento del hoy demandante no siempre fue el adecuado.

j.- Sr. Gonzalo (f. 177 y 178) dijo que sólo escuchó voces, pero que no puede identificar ni voces y ni palabras.

2.2º.- Que en fecha de 18 de Mayo de 2022 se acordó la incoación de expediente disciplinario por los hechos descritos en la información reservada. Este procedimiento se incoa a petición del instructor y tras analizar el conjunto de actuaciones practicadas y señala como hechos relevantes el escrito remitido al comisario Isaac con falsedades, el whatsapp, incidentes en varias fechas y las comunicaciones a las instituciones administrativas.

I.- Dentro de este expediente se vuelve a tomar declaración a testigos e inculpado. En las mismas los testigos se ratificaron en lo dicho en la información reservada sin modificar sustancialmente las declaraciones que allí se formularon, igual que hizo el hoy demandante que no obstante hizo diferentes precisiones a las declaraciones prestadas y aportó un documento complementario donde se valora las declaraciones testificales.

II.- Previa solicitud del demandante se le facilita el acceso a una copia del expediente completo con carácter previo a su declaración (f. 251).

2.3º.- Entre los folios 299 y 301 se remitió solicitud de prueba para la declaración nuevamente de testigos, que fueron denegadas por innecesarias o impertinentes (f. 307 a 309).

2.4º.- Tras ello se produjo el pliego de cargos, donde se puede ver los dos cargos que, finalmente, se le imputan al hoy demandante y que son (f. 311) " CARGO PRIMERO.-"En fecha 29 de junio de 2021, Ud. remitió a través de la aplicación de mensajería "Whatsapp", un mensaje dirigido al Inspector de la Policía Nacional, Sr. Alonso, difundiendo el mismo al grupo que en la precitada aplicación tiene el departamento de Ciencias Jurídicas, del que formaban parte, además de Ud. y el precitado funcionario, otras cinco personas, dándose la circunstancia de que en el mentado mensaje Ud. acusaba al Sr. Alonso de despreciar a las personas con discapacidad psíquica y de faltar a la verdad, además de reflejar en el cuerpo del mismo, partes de unas conversaciones privadas mantenidas entre ambos". El mensaje fue remitido por Ud. aprovechando que en ese momento se estaba celebrando la comida de despedida del Sr. Alonso y en la que estaban presentes las personas aludidas en el mismo". CARGO SEGUNDO.-"En fecha 21 de diciembre de 2021, Ud. presentó en su dependencia, a los efectos de que se le diese el oportuno registro de entrada y se procediese a su posterior remisión al órgano de destino, un escrito dirigido a la Oficina de Atención a la Discapacidad, en el que señalaba que en el despacho de un Comisario Principal y en presencia de éste, de un Comisario y de un Inspector de la Policía Nacional, otro Inspector del mismo Cuerpo habría llevado a cabo una "gravísima discriminación contra el colectivo vulnerable de las personas con discapacidad psíquica", señalando además Ud. en el mentado escrito que "en este momento no se tiene conocimiento que esas tres personas que fueron testigos oculares de los hechos hayan denunciado los mismos ante la Unidad de Régimen Disciplinario de la Policía nacional aunque era su obligación ".

Sobre la trascendencia de los mismos se señala que " 1°. Con el comportamiento recogido en el cargo primero, usted podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria como autor de la falta grave tipificada en el artículo 8. a) de la citada Ley Orgánica: "La grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos, en el ejercicio de sus funciones o cuando cause descrédito notorio a la Institución Policial". 2°. Con el comportamiento recogido en el cargo segundo, usted podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria como autor de la falta grave tipificada en el artículo 8. i) de la citada Ley Orgánica: "La emisión de informes sobre asuntos de servicio que, sin faltar abiertamente a la verdad, la desnaturalicen, valiéndose de términos ambiguos, confusos o tendenciosos, o la alteren mediante inexactitudes, cuando se cause perjuicio a la Administración o a los ciudadanos, siempre que el hecho no constituya delito o falta muy grave".

2.5º.- A ello se hizo un pliego de descargo sosteniendo la irrelevancia de los cargos por la veracidad de los insultos y solicitando nuevamente pruebas testificales, careos y la reconstrucción de hechos (ff. 355 y 356). Las pruebas son nuevamente denegadas en los folios 368 y 369 por considerarlas improcedentes e innecesarias con referencia al material obrante en el expediente.

2.6º.- Tras ello se realiza la propuesta de resolución y se califican los hechos considerados probados. Se propone como sanción 20 días de suspensión por la primera de las infracciones y 30 días de suspensión por la segunda de las infracciones.

Consta amplio escrito de alegaciones en el trámite de audiencia con detallada valoración de incidios que se prolonga más de 101 folios y con autocertificaciones de hechos concretos relativos al día de autos.

2.7º.- Tras ello se dicta la resolución ya descrita y extractadas en el punto primero de esta sentencia.

TERCERO. - Sobre la vulneración del principio de contradicción.

3.1º.- Atendiendo a las alegaciones en relación con la prueba y las valoraciones de su trascendencia son dos las que se hacen:

a.- En primer lugar se queja de la vulneración del art. 37.3 LORDPN que dice que " Para la práctica de las pruebas admitidas, así como para las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al funcionario expedientado, se le indicará el lugar, la fecha y la hora en que deberán realizarse y se le advertirá que puede asistir a ellas".

b.- En segundo lugar se queja de la denegación de la prueba solicitada. Sobre esta volveremos después conforme al art. 36 LORDPN.

3.2º.- Es evidente que no se ha dado debido cumplimiento al art. 37.3 LORDPN. De hecho no se discute por el abogado del Estado. No se le citó a la práctica de las pruebas testificales y tampoco se subsanó dicha omisión mediante la práctica de las pruebas que se solicitaron.

3.3º.- En relación con las alegaciones del Abogado del Estado sobre la posibilidad de subsanar en vía judicial con la prueba judicial dicha cuestión, la sala no comparte la afirmación. En este sentido se ha de señalar que es doctrina reiterada que las indefensiones producidas en la vía administrativa tienen trascendencia en las mismas y no pueden ser posteriormente subsanadas en la vía judicial.

Sirva a este sentido como dice la STS, sec. 7ª, de 21 de Octubre de 2015 (rec. 2376/2014) ""[...] Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 13-02-2006 (STC 35/2006 ) , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-06-1995 (STC 89/1995) (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero, ( FJ 6 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-01-1998 ( STC 7/1998) ) y 59/2004, de 19 de abril Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 19- 04-2004 ( STC 59/2004) (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado , sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción . En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso- administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado . Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa "se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE Legislación citadaCE art. 24 " ( STC 125/1983, de 26 de diciembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 26-12-1983 (STC 125/1983) , FJ 3) [ ]"".

3.4º.- Lo primero que habría que decir es que, aunque tuviera razón el hoy demandante, no se impediría la valoración de elementos probatorios válidamente obtenidos y distintos de los practicados erróneamente.

Por tanto, incluso aunque tuviera razón en sus alegatos, no procedería la consecuencia que pretende sino que se limitaría el efecto a los medios afectados por la irregularidad alegada por infracción del art. 37.3 LORDPN.

3.5º.- Lo segundo que cabe decir es que la doctrina de esta sección es contraria a la apreciación de la indefensión alegada. Así la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 255/2018, de 19 de Abril (Rec. 428/2017) dice " el resultado del interrogatorio estuvo siempre en el expediente sancionador a disposición de la recurrente que por tanto, tuvo la posibilidad de rebatirlas y contradecirlas; y en segundo lugar porque su falta de presencia no puede ser causa suficiente para la invalidez de dichas pruebas.

En efecto, conviene tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de Septiembre , viene a sostener que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , 26/1999 y 13/2000 ). Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones. Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio ). En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, ( STC 25/2011, de 14 de Marzo ).

Como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 1991 y 15 de Abril de 1996 , no todos los eventuales vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un Expediente administrativo tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los hechos muy graves que impidan al acto alcanzar su fin o produzcan indefensión podrán determinar su anulabilidad; sin que la falta de participación de la apelante en la práctica de 2 pruebas testificales hayan impedido a las misma alcanzar su fin ni le hayan provocado indefensión".

En similar sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 593/2023, de 18 de Mayo (rec. 1582/2021), FJ 4º.

3.6º.- En conclusión ni por la falta de participación del hoy demandante se produce automáticamente una nulidad de las testificales, ni aunque la misma se produjera, provocaría indefectiblemente la consecuencia jurídica que patrocina el hoy demandante sobre el conjunto del expediente.

CUARTO. - Sobre la denegación de la prueba solicitada y su trascendencia.

4.1º.- En relación con la denegación de la prueba, que también discute, hay que tener presente que la indefensión se proyectaría más que sobre el valor probatorio de diligencias concretas, sobre la posición del hoy demandante en el procedimiento y las sanciones que, finalmente, se le imponen.

4.2º.- El art. 36.2 LORDPN dice " El pliego de cargos se redactará de forma clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos imputados, debiéndose notificar al expedientado, al tiempo que se le da vista del expediente mediante copia completa de las actuaciones practicadas hasta ese momento, y se le concederá al expedientado un plazo de 10 días para que pueda contestarlo, alegando cuanto considere oportuno a su defensa y proponiendo la práctica de cuantas pruebas estime necesarias".

4.3º.- Para que tenga trascendencia anulatoria una denegación de prueba, la misma debe ser causante de indefensión.

Sirva lo dicho en la STC 80/2011 cuando señala, aunque respecto de un proceso judicial es plenamente trasladable al tratarse de una garantía aplicable en su contenido al procedimiento administrativo, que " No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3). e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3). f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero , FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre , FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)".

4.3º.- Como hemos expuesto en otras ocasiones la denegación de la prueba no es, en si misma considerada, incorrecta. Incluso en el caso de ser incorrecta, para apreciar su trascendencia, debería determinarse la relevancia de cara al derecho de defensa y el concreto procedimiento.

Así, nuestra STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1296/2023, de 21 de Diciembre (rec. 1830/2021) dice " Con relación a esta cuestión lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la mera referencia a defectos procedimentales, sin hacer reflexión alguna sobre su trascendencia en relación con la decisión de fondo adoptada, impide apreciar la indefensión alegada, ya que las formas no tienen en nuestro Derecho un valor en sí mismo, sino en cuanto son garantía de acierto para la Administración y de salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos.

En el ámbito del procedimiento administrativo está presente el carácter instrumental de las formas con la consiguiente reducción de la entidad y consecuencias de los vicios puramente formales y así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo.

Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.

Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio ).

En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, ( STC 25/2011, de 14 de Marzo ).

Como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 1991 y 15 de Abril de 1996 , no todos los eventuales vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un Expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los hechos muy graves que impidan al acto alcanzar su fin o produzcan indefensión podrán determinar su anulabilidad.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de Septiembre , viene a sostener que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , 26/1999 y 13/2000 )".

4.4º.- Conclusión. Pues bien la cuestión es qué quería probar el hoy demandante con esas pruebas. Ello nos lleva a que el objeto de la misma es la existencia de esos insultos por parte de los policías que declararon y cuya declaración instaba. Ello, como razonaremos a continuación, es irrelevante para nuestro objeto. No hay indefensión de ningún tipo, pues más que defensa frente a los comportamientos que se le imputan en la resolución (y antes en el pliego de cargos y propuesta) tiene que ver con el comportamiento ajeno reprobable pero que no es objeto del procedimiento sancionador que aquí analizamos.

QUINTO. - Sobre las conductas imputadas. Irrelevancia y corrección de la denegación de prueba.

5.1º.- El demandante pretende amparar sus actuaciones en que se le habría dicho (y así lo ha llegado a certificar él por sus propios medios y de su propia mano) una serie de cuestiones que faltarían a la debida educación o se habría insultado al mismo. En concreto se le habría dicho " enfermo mental".

5.2º.- Pues bien ello no afecta a la comisión de las infracciones que se han señalado. El hecho de que el mismo haya sido insultado tendrá trascendencia disciplinaria o penal respecto de quienes así hayan procedido, pero no elimina el carácter antijurídico de su comportamiento. La retorsión no es una eximente en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos, ni en nuestro derecho en general.

5.3º.- La base de todo lo que decimos es que, tomando como base su propio relato en los diferentes escritos y declaraciones, no hay ningún tipo de denigración hacia las personas con discapacidad, que es lo que imputa a los declarantes.

Según sus propios escritos y afirmaciones, lo que hay es un insulto (utilizando la calificación de enfermo mental) y una falta respecto al mismo al atribuirle esa condición. La imputación de un menosprecio a un grupo vulnerable, como llega a decir en varios de sus escritos, entendemos que no es cierta. Es el uso del lenguaje de forma peyorativa hacia el demandante, de forma vulgar y soez, pero sin trascendencia ni dirección hacia grupo social alguno y fuera de contextos públicos o vinculados a la proyección de imágenes negativas respecto de estos. La utilización potencial de tal expresión, en ningún caso, supone una denigración o discriminación de un grupo social. Esa actuación y esa forma de actuar (en las comunicaciones electrónicas y en las comunicaciones institucionales por las que ha sido sancionada) sería una interpretación sesgada de unas palabras con voluntad de imputación de un comportamiento inexistente, que de ser algo, son un insulto hacia el demandante sancionable disciplinariamente y reprobable desde el punto de vista de la educación o la cortesía, pero no serán en ningún caso una actuación denigratoria o discriminatoria hacia ningún grupo social.

5.4º.- Partiendo de lo anterior se llega, a juicio de la sala, a dos conclusiones:

I.- Que la denegación de la prueba es irrelevante partiendo de sus propias afirmaciones. Lo que pretendía probar es el insulto previo hacia su persona. Esto aquí carece de trascendencia al ser sancionado por una imputación de hechos falsos consistentes en la atribución a sus compañeros de una denigración a un colectivo social que no existió ni siquiera en la argumentación del propio demandante. El uso del lenguaje soez y no ajustado a los estándares sociales del comportamiento público (teniendo en cuenta que no era tampoco un ámbito público ni de trascendencia pública) no implica ninguna actuación discriminatoria ni fomento de actuaciones discriminatorias, que es lo que imputa en el whatsapp y en los documentos remitidos. Ello estaría acreditado de forma objetiva con elementos documentales y ajenos a la prueba deficientemente practicada y, en ningún caso, se vería afectado por la prueba que le fue denegada.

II.- Que por ello carece de relevancia sobre las conductas por las que ha sido sancionado, pues las pruebas iban destinadas a otras cuestiones.

SEXTO. - Sobre la tipicidad de los hechos.

6.1º.- En relación a la primera de ellas, la tipificada en el art. 8.a LORDPN consistente en " La grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos, en el ejercicio de sus funciones o cuando cause descrédito notorio a la Institución Policial".

El hecho declarado probado se ve objetivamente corroborado por la aportación del whatsapp. Resulta irrelevante la declaración testifical basándonos en sus propias declaraciones. Lo que hay es un evidente enfrentamiento por las relaciones profesionales y las aspiraciones contrapuestas en relación con el centro de altos estudios policiales. A partir de ahí, la imputación de un desprecio a las personas con discapacidad mental como se hace en ese whatsapp (f. 24) es una desconsideración hacia la persona a la que se le imputa y ello sin perjuicio de que este sea igualmente sancionado por proferir dichas palabras si a ello hubiere lugar. No hay tal discriminación hacia ningún grupo social. Apuntar actuaciones discriminatorias respecto de grupos sociales supone la atribución de conductas reprobables y antijurídicas que van más allá del insulto privado, pues supone la denigración de grupos sociales en cuanto a tales, lo que supone afectar a la consideración de la persona a la que se imputa, más cuando se trata de un funcionario público.

En relación con las alegaciones sobre el contexto en el que se produjeron, es un grupo utilizado por los profesores de la escuela de altos estudios policiales, por lo que el propio contexto es un contexto profesional y policial. No es un contexto privado y está relacionado, además, con las actuaciones policiales y de formación por el medio en el que se vertió y los destinatarios a los que iba dirigido de forma necesaria. Teleológicamente iba destinado (y así lo dice el mismo mensaje) a que fuera conocido por los compañeros. Estaba dirigido a cuestiones de la formación y docencia y por motivos de enfrentamientos profesionales. No es asumible su alegación de irrelevancia o ajenidad a la función policial. Es en esa función donde surge y a esa función a la que va destinado. Es en el ámbito profesional y la consideración profesional de aquellos a los que se refiere en donde busca sus efectos.

6.2º.- En relación a la segunda de ellas, la tipificada en el art. 8.i LORDPN que consiste en " La emisión de informes sobre asuntos de servicio que, sin faltar abiertamente a la verdad, la desnaturalicen, valiéndose de términos ambiguos, confusos o tendenciosos, o la alteren mediante inexactitudes, cuando se cause perjuicio a la Administración o a los ciudadanos, siempre que el hecho no constituya delito o falta muy grave".

El hecho declarado probado aparece probado con la incorporación del documento (ff. 48, 48.bis y 49). Nos remitimos a lo anterior. Se presentan como discriminatorias las palabras que se dicen proferidas y que, en ningún caso, iban destinadas ni a discriminar ni a denigrar a colectivo de tipo alguno. De existir, que aquí se reitera que es indiferente, iban dirigidas contra el hoy demandante.

El demandante, realizando exactamente la conducta del tipo, da una trascendencia colectiva para que esa conducta y esas palabras (reprochables también, sin duda conforme a la ley disciplinaria de ser ciertas) se trasladara a una agresión o menosprecio al conjunto de un grupo social vulnerable, lo que ni es el objeto de aquellas, ni es cierto y, además, ha ocasionando el perjuicio evidente del descrédito por la imputación irreal de un comportamiento inexistente en un contexto profesional y de servicio. No puede modificar la naturaleza de las palabras y hacer un ataque a un colectivo lo que, de ser, sería un insulto individual y concreto por cuestiones concretas y problemas de convivencia y relación entre profesionales.

En efecto todo ciudadano tiene derecho a poner en conocimiento los hechos que considere trascendentes para la función pública y para la tramitación de procedimientos ( art. 62.1 LPAC y art. 10 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo). Ahora bien, lo que hizo el hoy demandante no es dirigirse al defensor del pueblo (y las otras dos instituciones) como cualquier ciudadano, sino hacerlo en su condición de policía, identificándose como policía y comunicando hechos (ambiguos y no los hechos, sino su interpretación de los mismos) que ha tenido conocimiento, según dice, en el ejercicio de su labor de policía. Lo firma con el carné profesional de policía y lo presenta sirviéndose de los medios oficiales, según consta en los propios documentos. Es decir, lo hace dentro de un contexto profesional. Se hace referencia a la propia necesidad de respetar el secreto profesional, por lo que se necesariamente actúa en el contexto del desempeño de sus funciones (con motivo de su servicio), pues si tuviera conocimiento "como ciudadano" no estaría bajo la obligación de secreto profesional.

La actuación de "comunicación" es perfectamente subsumible en el concepto de informe. Un informe no es sólo una fuente de prueba propia del art. 79 a 81 LPAC. Un informe es un documento elaborado por un funcionario público donde se pone en conocimiento de otro órgano una información en el más amplio sentido de la palabra y que puede ser fáctica o jurídica, enunciativa, valorativa o descriptiva.

Las actuaciones que se hacen oficialmente por los funcionarios públicos tienen por objeto, y desde luego aquella lo tenía, de informar sobre hechos o circunstancias relevantes. Eso es lo que hace esa "comunicación". El mero nomen iuris que utiliza al comienzo de la exposición no altera la calificación que le es dable a la actuación materialmente ejecutada.

El perjuicio es evidente. Al exponer de manera sesgada los hechos y atribuir una finalidad ajena a los mismos, el hoy demandante establece un comportamiento tendencialmente dirigido a la discriminación de grupos sociales vulnerables que son inexistentes y lo hace en relación con el funcionamiento del cuerpo y la institución a la que pertenece, poniendo en duda el comportamiento de dicha institución como tal y perjudicando la imagen de la policía ante el cuerpo social y las instituciones con dicho comportamiento.

6.3º.- En conclusión hay tipicidad en las conductas analizadas.

SÉPTIMO. - Sobre la proporcionalidad.

7.1º.- El art. 10.2 LORDPN dice que " 2. Por faltas graves podrá imponerse la sanción de suspensión de funciones desde cinco días a tres meses".

De cara a la redacción, el art. 12 LORDPN dice " Para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, y actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La intencionalidad.

b) La reincidencia. Existe reincidencia cuando el funcionario, al cometer la falta, ya hubiera sido anteriormente sancionado en resolución firme por otra falta de mayor gravedad o por dos de gravedad igual o inferior y que no hayan sido canceladas.

A los efectos de la reincidencia, no se computarán los antecedentes disciplinarios cancelados o que debieran serlo.

c) El historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante.

d) La incidencia sobre la seguridad ciudadana.

e) La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados.

f) El grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación.

g) En el caso del artículo 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales".

7.2º.- En relación con la proporcionalidad de las sanciones, cabe decir que el principio de proporcionalidad está dirigido esencialmente al legislador al establecer las sanciones y es objeto de consideración por el aplicador a la hora de determinar la sanción en concreto conforme a las normas aplicables y motivando la extensión o dosificación sancionadora en función de las circunstancias concurrentes y probadas como un ejercicio de ponderación entre ellas.

Así la STS, secc. 6ª, de 4 de Diciembre de 2012 (rec. 3557/2010) dice que "... Por otro lado, es necesario recordar que el principio de proporcionalidad desempeña en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador un papel capital; y ello, no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho concreto de que las sanciones a imponer se encuentran definidas en nuestro ordenamiento, por lo general, de forma sumamente flexible, de tal modo que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas, que se mueven en márgenes muy amplios y que, por lo mismo, pueden resultar, en la práctica, de cuantía y período extraordinariamente diversos. El principio de proporcionalidad impone que, al no ser la actividad sancionadora de la Administración una actividad discrecional, sino una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, (así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de Diciembre de 1981 , 3 de Febrero de 1984 y 19 de Abril de 1985 ), los factores que han de presidir su aplicación estén en función de lo que disponga el Ordenamiento Jurídico en cada sector en particular y, muy especialmente, en las circunstancias concurrentes. Es en este ámbito, en el que juega precisamente un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir, no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas, sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer unaconcreta sanción".

7.3º.- En la resolución se hace una extensa fundamentación de la gradación (ff. 507 respecto de la primera, ff. 510 y 511 respecto de la segunda), valorando la trascendencia, donde se puede ver referencia a criterios del art. 12.a, 12.f y 12.e LORDPN y se ha considerado igualmente el historial de servicio como atenuante.

7.4º.- Partiendo de esta base y dentro del amplio margen de apreciación con que las normas dotan a la administración para la ponderación entre los diferentes elementos, se considera razonable la aplicación de cada una de las sanciones sin que apreciemos desproporción alguna por las razones que se hacen explícitas en las propias resoluciones.

OCTAVO. - Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .

8.2º.- Procede imponer las costas al demandante ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 800 € ( art. 139.4 LJCA) atendiendo volumen, complejidad y materia.

8.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,