Sentencia Contencioso-Administrativo 307/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 984/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Maximiliano, nacional de Nigeria, la sentencia de 14 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 548/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de noviembre de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al existir una orden de expulsión con prohibición de entrada en el espacio Schenguen dictada por Francia vigente hasta el 25 de diciembre de 2023, y por falta de abono de la tasa de tramitación de autorizaciones administrativas.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Maximiliano, solicitando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada, y que se reconozca su derecho a obtener el permiso de residencia solicitado: residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo "social" solicitada.

- en el acto de la vista aportó justificante de pago de la tasa.

- No recibió el requerimiento y, por tanto, no pudo atenderlo, y se encontró directamente con la resolución denegatoria, en la que tampoco figuraba el número de NIE del recurrente para poder hacer el pago de la tasa.

- se deniega la autorización de residencia por arraigo "familiar" del artículo 124.3 RD 557/2011, por la existencia de una prohibición de entrada, que no es causa automática de denegación de una residencia por arraigo familiar.

- El artículo 124.3 del RD 557/2011 nada dice de los antecedentes penales, a diferencia de otros supuestos que en él se regulan en relación con el arraigo social y el arraigo laboral. Los antecedentes penales no serían motivo para denegar el permiso de residencia solicitado.

El abogado del Estado impugnó el recurso de apelación y solicita a la confirmación de la sentencia apelada en la que, estima, se realiza una correcta valoración de las pruebas. Pone de relieve que nos encontramos que en contra del apelante pesa una prohibición de entrada por un supuesto similar a nuestro artículo 57.2 LOEX, y no es posible "documentar" a ningún extranjero y, de haberlo hecho, habría que procederá la extinción de la autorizacion temporal de residencia de manera automática, ex art. 162 y ss ROEX; a lo que se añade el impago de la tasa.

Cita en su escrito de oposición la STS 2661/2020, de 30 de julio de 2020, recurso 3863/2018, que analiza si la prohibición de entrada realizada por un Estado miembros es suficiente para revocar una autorización de tarjeta de familia de comunitario con carácter automático o acudir a un procedimiento de revisión, llegando a la conclusión de deber valorarse en el caso de los residentes permanentes pero no en el caso de los que tengan carácter temporal, como es el presente caso. Concluye que si la prohibición de entrada provoca la extinción automática de una autorización temporal, carecería de sentido concederla con una prohibición de entrada en vigor. Cita la sentencia de 22 de octubre de 2020, dictada por esta sección en el recurso de apelación nº 246/2020. En relación con la tasa pone de relieve el que la posibilidad de subsanación se comunicó (folio 25 y 26 EA) y consta la notificación por comparecencia (folio 29 EA).

SEGUNDO.- La sentencia apelada ha identificado la resolución administrativa recurrida en los siguientes términos:

"Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de noviembre de 2021 dictada en el expediente administrativo nº NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno Oficina de Extranjería, que deniega la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales arraigo familiar, por falta de abono de tasa de tramitación de autorizaciones administrativas, y, al existir orden de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schenguen dictada por Francia hasta el 25 de diciembre de 2023."

También identifica los motivos de impugnación formulados por el recurrente, llegando a la conclusión desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución que denegó el permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en atención a las consideraciones expresadas en el cuarto de sus fundamentos de derecho:

"Consta en el expediente administrativo tramitado al efecto, que la notificación del requerimiento se remite al domicilio indicado por el recurrente en su solicitud, así como que se efectúa requerimiento para el pago de tasa enviado de forma telemática al folio 26 del EA, sin que se procediera al pago de la misma dentro del plazo de pago voluntario.

En resolución dictada en fecha 8 de septiembre de 2021 se deniega autorización de residencia por circunstancias excepcionales, y se recoge expresamente que "requerido el pago de la misma (tasa de tramitación) se comprueba que no se ha producido su abono siendo motivo de archivo del procedimiento por desistimiento tácito del solicitante".

Contra dicha resolución se interpone recurso de reposición sin que se efectué ninguna alegación al respecto, y sin que se proceda a su abono.

En el acto de la vista se aporta como documento nº 3 impreso normalizado de abono en fecha 7 de julio de 2022 a las 8; 54 horas.

El artículo 118.1, párrafo segundo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que "no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho", y si bien de conformidad con los artículos 107 a 119 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es lícito introducir en los recursos de alzada o de reposición hechos, elementos o documentos nuevos, no recogidos en el expediente originario, en el presente caso no tuvo lugar y en consecuencia sino se paga la tasa, la tramitación no puede seguir adelante, porque la documentación legalmente exigida no está completa.

Todo ello determina la conformidad a derecho de la resolución denegatoria inicial y de la que la confirma, en fase de recurso de reposición, por falta de abono se tasa, que solo fue atendido envía jurisdiccional, fuera totalmente de plazo."

TERCERO.- Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social, contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011. Aunque sería posible la valoración de los antecedentes penales, como declara el fundamento jurídico décimo de la STS, Sección 5ª, de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: " Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento (antecedente de hecho segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

Sin perjuicio de que puedan valorarse los antecedentes penales lo relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española, y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, que se encuentre al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo o hija menor de edad español.

Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Lo anterior no implica, sin embargo, que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar no pueda denegarse nunca por razón de los antecedentes penales del peticionario.

"El punto 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone lo que sigue:

"Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

Ya hemos declarado en otras sentencias de esta Sección que el precitado artículo 31.5 es aplicable a las autorizaciones de residencia temporal ordinarias reguladas en los artículo 45 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , pero no a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales reguladas en los artículo 123 y siguientes de dicho Real Decreto .

A tales situaciones se refiere el punto 3 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , al decir:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

Como se ve, de los preceptos citados resulta que, cuando se trata de las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar contempladas en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , como es el caso, la concesión no se encuentra condiciona a la carencia de antecedentes penales.

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Se está en el caso de que el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , vincula la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las siguientes condiciones:

"a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Es claro que el recurrente es padre de dos menores españolas, pero ello no significa que los antecedentes penales y las prohibiciones de entrada en territorio Schengen no deban valorarse en su solicitud de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar, sino únicamente que tales prohibiciones y antecedentes no pueden ser considerados, sin más, circunstancias objetivamente impeditivas de la autorización solicitada:

Puesto que el artículo 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería utiliza la expresión "podrá conceder" y el artículo 124 del Reglamento usa la de "Se podrá conceder", es clara la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, incluidas las relativas a los antecedentes penales o a las prohibiciones de entrada.

Es más, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, el artículo 128.2.a) del Real Decreto 557/2011 exige que el interesado mayor de edad penal aporte certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

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Finalmente diremos que al caso litigioso no le resulta de aplicación la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 en que se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial sobre el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de los menores de edad a cargo de nacionales de terceros países solicitantes de autorizaciones de residencia, porque entre ese caso y el de autos no existe identidad de razón ya que las dos hijas de nacionalidad española y menores de edad don...no se encuentran exclusivamente a su cuidado, al convivir también en España con la madre de ambas, que es titular de una autorización de residencia permanente que se encuentra en vigor."

En el presente caso nos encontramos ante una solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Consideramos necesario hacer hincapié en el tipo de autorización de residencia solicitada por el apelante habida cuenta de los términos en los que ha realizado las alegaciones de su recurso de apelación, escrito en el que, en unas ocasiones, se refiere al arraigo social, y, en otras, se refiere al arraigo familiar. Es, precisamente, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar la que ha sido denegada teniendo en cuenta la solicitud presentada por el apelante, referida al arraigo familiar por ser progenitor de un menor de edad español, citando expresamente lo dispuesto en el artículo 124.3 del reglamento de extranjería.

La resolución recurrida denegó la autorización solicitada por el aquí apelante, presentada el día 16 de febrero de 2021, por dos motivos, constituyendo el primero de ellos y más relevante, por estar vigente la prohibición de entrada en territorio Schenguen dictada por Francia, vigente hasta el 25 de diciembre de 2023, sobre el recurrente, y ha valorado también que la prohibición fue decretada en aplicación del supuesto previsto en el artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería, supuesto que, en consecuencia, no se encuentra entre los contemplados en el art. 241.2 del reglamento de extranjería en relación con la concurrencia de procedimientos. También ha valorado la administración en dicha resolución, con cita de lo dispuesto en artículo 24 de la ley orgánica de extranjería, el incumplimiento por parte del interesado del pago de la tasa correspondiente.

A pesar de que la citada resolución de 8 de septiembre 2021 se refiere a la posibilidad de tener por desistido al interesado para el caso de no efectuar el pago de la tasa, cuyo devengó se produce en el momento de presentación de la solicitud de autorización de residencia, el contenido dispositivo de dicha resolución no se atiene a dicha previsión de archivo del procedimiento, por desistimiento, sino que resolvió en cuanto al fondo y denegó el permiso de residencia solicitado, denegación que se ha basado prioritariamente en la vigencia de una prohibición de entrada decretada por Francia.

En relación con el impago de la tasa la sentencia apelada pone de relieve las consideraciones expresadas en la resolución de 8 de septiembre de 2021: " requerido el pago de la misma (tasa de tramitación) se comprueba que no se ha producido su abono siendo motivo de archivo del procedimiento por desistimiento tácito del solicitante". Y también pone de relieve que habiéndo interpuesto el recurrente recurso de reposición, tampoco realizó en dicho recurso alegación alguna al respecto, ni procedió a su abono, habiendo sido únicamente en el acto de vista y mediando el recurso jurisdiccional cuando el recurrente aportó, como documento nº 3, impreso normalizado de abono de la tasa correspondiente el día 7 de julio de 2022 a las 8:54 horas. También ha puesto de relieve la sentencia apelada que consta en el expediente administrativo que la notificación del requerimiento se remitió al domicilio indicado por el recurrente en su solicitud, así como que se efectúa requerimiento para el pago de tasa enviado de forma telemática al folio 26 del EA, sin que se procediera al pago de la misma dentro del plazo de pago voluntario.

Dichas consideraciones no parecen desvirtuadas en virtud de prueba alguna que haya propuesto aportado el recurrente constatandose que el pago de la tasa fue efectuado por el recurrente con posterioridad a la fecha de interposición del recurso de reposición en vía administrativa, que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2021, mientras que el documento normalizado de pago de la tasa es de fecha 7 de julio de 2022.

Sin perjuicio de que los antecedentes penales que obren en contra del solicitante de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sean susceptibles de valoración, y constituyan un obstáculo insalvable para la obtención de dicha autorización de residencia, es lo cierto que en el presente caso nos encontramos que obra en contra del aquí apelante se encuentra vigente una prohibición de entrada, decretada por Francia, vigente hasta el día 25 de diciembre de 2023, y, por tanto, vigente en la fecha en la que se dictó la resolución recurrida, que impedía la obtención del permiso de residencia solicitado, pues no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 241 del reglamento de extranjería respecto de la concurrencia de procedimientos, habida cuenta de la causa por la cual se decretó dicha prohibición de entrada, contemplada en el artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería.

Recordemos que tampoco ha aportado el recurrente prueba alguna que desvirtuar dicha consideración.

El citado artículo 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone lo siguiente:

"1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con la resolución que se dicte sobre la solicitud de autorización, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo. De entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario regulado en este Reglamento.

2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada...."

Nada dice el apelante, ni tampoco acredita, respecto de la procedencia de aplicar en el presente caso lo previsto en dicho artículo respecto de la concurrencia de procedimientos, desvirtuando que en el presente caso estemos ante una " medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ...".

Trae a colación el abogado del Estado la imposibilidad de obtener el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante, con cita la STS 2661/2020, de 30 de julio, recurso de casación 3863/2018, en la que se analiza si la prohibición de entrada realizada por un Estado miembros es suficiente para revocar una autorización de tarjeta de familia de comunitario con carácter automático o acudir a un procedimiento de revisión, llegando a la conclusión de que procede su valoración cuando se trate de un permiso de residencia permanente pero no en el caso de los que tengan carácter temporal, como es el presente caso.

Concurría, por tanto, la causa de denegación del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitado por don Maximiliano, nacional de Nigeria, habida cuenta de que constaba sobre él una orden vigente de prohibición de entrada en el espacio Schenguen dictada por Francia vigente hasta el 25 de diciembre de 2023.

No estamos, en consecuencia, ante un caso en el que la denegación del permiso de residencia solicitado se haya basado en los antecedentes penales del solicitante del permiso, sino que el motivo de denegación se centra en la vigencia de la prohibición de entrada en territorio Schengen, como consecuencia de la ejecución de una orden de expulsión acordada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, y por tanto, de un supuesto en el que la medida de expulsión está basada en la comisión de hechos delictivos castigados con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

No estamos en el caso de valorar, como propone el apelante, si resulta más grave que el extranjero tenga antecedentes penales en su contra, o bien una previa orden de expulsión del territorio nacional, pues en el presente caso no solamente nos encontramos con que con anterioridad había sido decretada la expulsión del territorio nacional del aquí apelante, sino que la orden de expulsión en su día dictada había sido también ejecutada, constatandose la existencia de una prohibición de entrada en territorio Schengen.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se refiere en su artículo 241 a la concurrencia de procedimientos, disponiendo su párrafo segundo que " Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales."

Pues bien, la existencia de esa prohibición de entrada es causa para denegar el permiso solicitado, circunstancia que determina la procedencia de desestimar el recurso de apelación, y carecen de relevancia a las cuestiones relativas a la tardía acreditación del pago de la tasa correspondiente pues, como pone de relieve en la sentencia apelada, y el abogado del estado en su oposición al recurso de apelación, la posibilidad de subsanación se comunicó al interesado en el domicilio por él señalado en su solicitud, constando la notificación por comparecencia, tal y como obra al folio 29 del expediente administrativo. Es necesario recordar que el documento aportado por el recurrente respecto de la acreditación del pago de la tasa refleja que cuando interpuso el recurso de reposición el 28 de septiembre de 2021, aún no había procedido al pago de la tasa, habida cuenta de que el documento normalizado de pago de la tasa es de fecha 7 de julio de 2022.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite, por todos conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;