Sentencia Contencioso-Administrativo 540/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 33/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO: Acto administrativo recurrido.

El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación de D. Julián, se dirige contra la resolución del Instituto Nacional de Administración Pública de fecha 3 de enero de 2003, por medio de la cual se declaraba la inadmisión a trámite del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la Resolución de la Comisión Permanente de Selección de 18 de julio de 2022, por la que se aprobó la relación de opositores que han superado el segundo ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado.

SEGUNDO: Alegaciones del recurrente.

Expone el recurrente, en primer lugar, que participó en el proceso selectivo convocado por Resolución de 26 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, convocando los procesos selectivos para ingreso o acceso, entre otros, a Cuerpos de la Administración General del Estado; concretamente, en el referido en el Anexo de la citada convocatoria, de acceso para 408 plazas al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado correspondientes al turno del sistema general de estabilización.

Afirma que no figura en la lista de aprobados, por haber obtenido una calificación mínima de 15,33 puntos, que transformada suponen 18,04 puntos; con lo cual quedó fuera del procedimiento selectivo. Pero, si a esa calificación se le sumara la calificación obtenida en el primer ejercicio de la oposición (25,88puntos), obtendría uno de los lugares de prevalencia de entre las 380 plazas que eran convocadas para su provisión y su sistema de acceso, sin perjuicio del resultado que pudiera producir la posterior fase del concurso de méritos. Añade que el día 27 de marzo del 2022, en el mismo ejercicio de oposición, del mismo procedimiento selectivo, del mismo Anexo de las bases de la convocatoria, para la Estabilización de empleo temporal de acceso a la Escala de Gestión de Organismos Autónomos, por la CPS se fijó la misma nota de corte en 14,40 puntos, igualmente transformada o reconvertida en 20 puntos. Es decir, en la misma convocatoria y ejercicio de oposición que realizaron todos los aspirantes el día 18 de febrero de 2022, con idéntico temario, se fijaron las dos notas de corte distintas que hemos señalado; y otras más notas de corte que diremos más adelante, estas últimas ya referidas a los Anexos IX y X de las mismas bases de la convocatoria.

Argumenta el recurrente que, sobre la base 4.7 de la convocatoria, conforme a la que la Comisión Permanente de Selección fijará la puntuación mínima necesaria para superar cada uno de los ejercicios o las pruebas en estos consistan. Sin embargo, tal base de la convocatoria ha sido aplicada fijando no una sola puntuación mínima para este mismo ejercicio de acceso al Cuerpo de Gestión, sino un catálogo de puntuaciones mínimas y distintas para cada uno de los sistemas de acceso, aun tratándose del mismo ejercicio de oposición, temario, y hasta el mismo Anexo de las bases de la convocatoria. Señala el recurrente que, con estas notas de corte, ha quedado suspenso y fuera del proceso selectivo; en cambio, habría superado el ejercicio de haberse respetado por la Comisión la nota de corte que ya tenía acordada para el turno de estabilización a Organismos Autónomos.

Añade el recurrente que el segundo ejercicio de la oposición propuesto por la CPS fue el mismo para todos los aspirantes, realizados por todos ellos el mismo día, y con independencia de los anteriores turnos por los que participaran de promoción interna, estabilización al cuerpo de gestión, estabilización a la escala de gestión de organismos autónomos, y que también es el mismo ejercicio para los correspondientes cupos de reserva de acceso a aspirantes con discapacidad.

Añade el recurrente que la decisión de crear esa "puntuación directa mínima "de 17 puntos para el sistema de acceso de Estabilización y de 14,40 puntos para el sistema de acceso de Estabilización Organismos Autónomos como nota de corte, y al mismo tiempo transformarlas en 20 puntos, no fue adoptada ni en las bases de la convocatoria ni en ninguna otra nota informativa previa publicada. Esas dos notas de corte para aprobar fueron fijadas cada una en su día por ese órgano calificador, en ambos casos en fecha posterior a la de la terminación de las lecturas públicas de los ejercicios de ambos sistemas de acceso; y cuando la CPS obviamente ya conocía toda la relación nominal de aspirantes con sus respectivas puntuaciones.

Invoca, en síntesis, el recurrente la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas, así como diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la que debe existir una medida aritmética igualitaria en el acceso a las mismas plazas de un mismo proceso selectivo, con independencia del turno de acceso en el que participen los aspirantes. Alega igualmente la errónea aplicación por la Comisión de Selección de las bases de la convocatoria.

En consecuencia, interesaba esta parte la estimación del recurso contencioso-administrativo, con anulación del acto administrativo recurrido, con reconocimiento de su derecho a que la nota de corte sea modificada por la de 14,40 puntos, con todos los efectos, en particular el de reconocer al demandante la situación jurídica individualizada de haber superado el segundo ejercicio de la fase de oposición, con la calificación total resultante de la suma de las calificaciones obtenidas en los dos ejercicios de la fase de oposición; y se requiera a la Administración demandada para que permita al demandante pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y valore en él los méritos que justifique de conformidad con lo establecido en la base 4.2 de la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución que, computando las puntuaciones obtenidas en las fases de oposición y de concurso, decida si le corresponden o no figurar y en su caso en qué orden en la relación final de aprobados; en tal caso, con sus efectos profesionales y económicos tasados en las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha en que tomaron posesión de sus plazas los originariamente aprobados, con sus intereses.

TERCERO: Contestación de la Administración demandada.

Por su parte, el Abogado del Estado, obrando en la representación que tiene legalmente conferida, opuso, en primer lugar, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por dirigirse el recurso contra un acto no susceptible de recurso, conforme al artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 25.1 del mismo texto legal, y argumenta que toda la argumentación del recurrente no se refiere a la resolución de inadmisión, sobre la que nada se dice, sino a la resolución de la Comisión Permanente de selección del proceso selectivo en el que el recurrente participó y contra la que no interpuso ningún recurso; como tampoco consta que lo haya hecho contra la resolución del Secretario de Estado de la Función Pública de 12 de enero de 2023 por la que se publica la relación de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal. Añade esta representación que lo que la parte pretende cuestionar es la conformidad a Derecho de una resolución de la Comisión permanente de selección del proceso selectivo para ingreso, por estabilización de empleo temporal, en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, que el actor no recurrió en alzada. Y esa resolución, en tanto que consentida por el interesado, no es susceptible de constituir el objeto de la controversia, por mucha vía indirecta y retorcida que se haya buscado para ello.

Asimismo, opone la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por inadecuación del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, al no tener cabida en el mismo las cuestiones de legalidad ordinaria que suscita el recurrente en su demanda.

En cuanto al fondo del asunto, el Abogado del Estado señala, en primer lugar, que si bien la Administración ha errado al calificar la solicitud presentada por el interesado, pues se trataba de una solicitud de revisión de oficio y ha sido resuelta como un recurso extraordinario de revisión, que ha sido inadmitido, ninguna vulneración del ordenamiento jurídico ni motivo de nulidad o anulabilidad le atribuye en su demanda, y tampoco concurre ninguno de los supuestos para que pueda admitirse la revisión de un acto firme conforme al artículo 106 de la Ley 39/2015, y en todo caso lo que procedería es que se ordenara a la Administración la tramitación del procedimiento dictando la correspondiente resolución expresa.

Argumenta, por último, el Abogado del Estado que no concurre la vulneración del derecho fundamental de igualdad, pues el término de comparación que pretende utilizarse para ello no es válido para referirse a personas que no están en la misma posición jurídica que el recurrente, pues invoca éste dos procesos selectivos distintos, para los que existen distinto número de plazas convocadas, y en cada uno de los cuales ha participado un número dispar de aspirantes, siendo la puntuación media global obtenida por estos en el segundo ejercicio de cada proceso la que determina la "nota de corte" del mismo, de ahí que la Comisión fijara para cada uno de ellos una nota de corte distinta. Concluye que el resto de motivos son de legalidad ordinaria por lo que no resulta posible tratarlos por la vía especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

En consecuencia, interesaba esta parte la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

CUARTO: Contestación del Ministerio Fiscal.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso igualmente a las pretensiones articuladas de contrario, argumentando, en síntesis, que el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales no permite examinar cualquier infracción del ordenamiento jurídico ni resolver cuestiones de estricta legalidad ordinaria, y que en el caso examinado no se produce vulneración alguna del derecho de igualdad, por cuanto se trata de procesos selectivos distintos, consecuencia de diferentes ofertas de empleo público y que dan acceso a distintos Cuerpos y Escalas.

En consecuencia, interesó esta parte la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

QUINTO: Admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado opuso en su contestación la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por entender que el mismo había sido interpuesto contra acto no susceptible de recurso, conforme a los artículos 69 c) de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 25.1 del mismo texto legal.

Esta Sala entiende que el motivo de inadmisibilidad debe ser rechazado. En efecto, no le falta razón a la Abogacía del Estado cuando afirma que las alegaciones del recurrente se centran en cuestionar la resolución de la Comisión Permanente de 18 de julio de 2022, por la que se aprobaba la relación de opositores que han superado el segundo ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, y en particular la nota de corte fijada para la superación del segundo ejercicio adoptada por la misma Comisión Permanente, y este acto devino firme y consentido. Sin embargo, con independencia de la consecuencia que ello ha de tener sobre la decisión del fondo del asunto, por existencia de desviación procesal, como más adelante se argumentará, ello no puede dar lugar a la inadmisibilidad pretendida, pues el acto objeto del recurso está constituido por la resolución de inadmisión del recurso extraordinario de revisión de 3 de enero de 2023, el cual es susceptible del recurso contencioso-administrativo que aquí se va a examinar.

SEXTO: Adecuación del procedimiento.

El Abogado del Estado opuso igualmente en su contestación la inadecuación del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, por entender que este procedimiento está circunscrito a la comprobación de si una determinada actuación de la Administración lesiona o no alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución, sin que pueda extender su conocimiento a meras cuestiones de legalidad.

La Sala entiende que el motivo debe ser desestimado, pues partiendo de que no deben prosperar interpretaciones restrictivas que dificulten más allá de lo razonable el ejercicio de la acción, en el recurso interpuesto se identifica con claridad como vulnerado el derecho fundamental contenido en el artículo 23.2 de la Constitución conforme al que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Este derecho fundamental, de configuración legal, integra, como es sabido, el derecho al acceso a los cargos públicos no representativos de naturaleza funcionarial y puede producirse lesión del mismo en los supuestos en los que haya existido una quiebra relevante en el proceso de acceso al cargo o a la función. Así, sin perjuicio de que no toda infracción de las bases de un concurso para el acceso a la función pública genera per se una vulneración del artículo 23.2 CE, lo cierto es que tanto el objeto del recurso contencioso-administrativo como las pretensiones de restablecimiento del derecho que la parte dice vulnerado se encuentran dentro del ámbito del derecho fundamental invocado. Ello sin perjuicio, como más adelante se argumentará, de que la vulneración del derecho de igualdad ha de entenderse necesariamente referida a los actos dictados por la Comisión Permanente de Selección, pero no al acto recurrido, de inadmisión de una pretensión de revisión, respecto del cual resulta el motivo inoperante.

SÉPTIMO: Fondo del asunto. Desviación procesal.

La resolución del presente litigio ha de partir necesariamente de considerar que mediante Resolución de 18 de julio de 2022, la Comisión Permanente de Selección aprobó la relación de opositores que superaron el segundo ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para la estabilización de empleo temporal del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, en la cual no figuraba incluido el recurrente. Esta resolución tenía como antecedente necesario la fijación, por la misma Comisión Permanente de Selección, de la puntuación directa mínima (nota de corte) para superar el ejercicio, lo que hizo mediante Acuerdo de la misma fecha, estableciendo la misma en una puntuación mínima de 17 puntos.

Según se constata en el expediente administrativo, dichos acuerdos devinieron firmes para el recurrente, cuya reacción, transcurrido sobradamente el plazo para la interposición del recurso de alzada contra la primera de las resoluciones, según se hacía constar expresamente en la misma, fue una solicitud de revisión de oficio de actos firmes por motivo de nulidad, conforme al artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la cual fue inadmitida mediante la resolución aquí recurrida.

Cierto es, como reconoce el Abogado del Estado, que la Administración yerra en la calificación del recurso interpuesto por el aquí recurrente, pues le da el tratamiento de un recurso extraordinario de revisión de los artículos 125 y siguientes de la Ley 39/2015, lo que es muy distinto de la revisión de oficio de actos firmes del artículo 106 del mismo texto legal.

Ahora bien, como también afirma el Abogado del Estado, ello en modo alguno puede conducir a la estimación del recurso contencioso-administrativo, pues la parte recurrente prescinde absolutamente en su demanda de cuestionar la inadmisión del recurso, para centrarse exclusivamente en el Acuerdo de la Comisión de Calificación de publicaba la relación de aprobados, el cual devino firme.

Pues bien, esta circunstancia conduce derechamente a la desestimación del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal. En efecto, la jurisprudencia ( sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003, recurso 4597/1999, entre muchas otras) ha exigido que exista identidad entre la disposición, acto, inactividad o actuación señalada en el escrito de interposición y lo que constituye el objeto de la pretensión que se formula en la demanda, considerando la discordancia o desajuste entre ambos escritos como una desviación procesal, determinante de la desestimación de la concreta pretensión. Así, en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en la interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interese, sin que sea lícito extenderlas a actos (disposiciones, inactividad o actuaciones) distintos de los inicialmente delimitados.

El anterior razonamiento determina ya la desestimación del recurso contencioso-administrativo, pues la parte dirige exclusivamente su argumentación contra las resoluciones de la Comisión Permanente de Selección, pero no cuestiona la inadmisión del recurso acordada mediante el acto que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Ello no obstante, no es posible ignorar, además, que la revisión de actos firmes administrativos constituye un procedimiento excepcional en virtud del cual la Administración, ejerciendo potestades privilegiadas de autotutela puede en función de los supuestos: declarar la nulidad de sus propios actos sin necesidad de obtener una declaración jurisdiccional; revocarlos, igualmente sin título judicial; o declararlos lesivos y demandar su anulación en sede judicial. Pero no basta cualquier vicio jurídico para apreciar la procedencia de la revisión de oficio, sino que es preciso acreditar el concurso de una causa de nulidad de pleno derecho de las previstas con carácter tasado en la legislación aplicable, causas que son de interpretación estricta por razón del carácter excepcional que la nulidad de actos tiene en el ordenamiento jurídico. Y este entendimiento estricto se acentúa cuando nos encontramos ante un acto que, pudiendo ser recurrido el alzada por el demandante, no lo fue, deviniendo consentido y firme.

Lo anterior supone también, que el cauce procesal elegido por el recurrente, de protección de los derechos fundamentales, resulte inoperante en este caso por cuanto la vulneración del derecho fundamental de igualdad estaría referida, en todo caso, a un acto que no es objeto del recurso, mientras que en relación con el acto que sí lo es, nada se argumenta ni se cuestiona en la demanda, y no podemos olvidar que la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio sí constituye, en principio, una materia de legalidad ordinaria que excede, por tanto, del cauce procesal elegido.

OCTAVO: Fondo del asunto.

Ello no obstante, para ahuyentar todo atisbo de indefensión, añadiremos que esta Sala ya se ha pronunciado sobre pretensiones idénticas a la aquí examinada, en relación con el mismo proceso selectivo, y lo ha sido en un sentido desestimatorio.

Así, en nuestra reciente sentencia de 20 de abril de 2023, dictada en el procedimiento de derechos fundamentales número 2047/2022, pusimos de manifiesto que:

Por lo que se refiere a la quiebra del principio de igualdad por establecimiento de notas de corte distintas para cada turno, coincidimos con la Abogacía del Estado en la existencia de diferencias sustanciales en la estructura de las pruebas para cada uno de los modos de acceso, por lo que, pese a ser idéntica la prueba en sí, tales diferencias, que se derivan de las propias bases, justifican las diferencias en el sistema de corrección, igualmente admitidas en las bases.

Efectivamente existen notables diferencias que justifican no establecer una nota de corte igual para cada uno de los procesos selectivos, diferencias puestas de relieve en la contestación de la demanda, y entre las que destacamos el distinto origen y cualificación de los aspirantes (turno libre, promoción interna, estabilización de empleo) pues en el primer caso se presupone no haber justificado la capacidad y méritos precisos para el desempeño, en el segundo caso existe esta justificación, para Cuerpos distintos al que se aspira, y en el tercer caso existe esta justificación para el mismo Cuerpo, si bien se carece de la condición de funcionario de carrera); igualmente existen diferencias en los distintos procesos de selección (oposición y curso de formación, frente a concurso oposición, con o sin curso selectivo, y respecto del concurso oposición, asimismo existen diferencias en el segundo ejercicio, pues como indican los anexos X y en un caso el segundo ejercicio se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo, y en otro caso el segundo ejercicio se calificará de 0 a 40 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 20 puntos para superarlo, circunstancias que obligan a fijar distintas notas de corte.

Y añadíamos que:

[...] era manifiestamente infundada la alegación, justificativa para el hoy actor de la solicitud de revisión de oficio que efectuó, de vulneración del derecho a la igualdad si el término de comparación que se utiliza es el de la nota de corte fijada para otros procesos selectivos, en concreto el relativo al acceso, por consolidación de empleo temporal, en la Escala de Gestión de Organismos Autónomos, habida cuenta de que, aun cuando por razones de celeridad se hayan llevado a cabo conjuntamente, dicho proceso selectivo es distinto al en que participó el actor y da acceso a una Escala completamente distinta, la del Cuerpo de Gestión de Organismos Autónomos, siendo igualmente distintas las razones y necesidades establecidas en las distintas Ofertas de Empleo Público a las que estos dos procesos selectivos responden (405 plazas del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado en el proceso para la estabilización de empleo temporal corresponden al Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, y solo 3 al Real Decreto 19/2019, de 25 de enero, mientras que el total de plazas convocadas en la Escala de Gestión de Organismos Autónomos en el proceso para la estabilización de empleo temporal - 5 -, corresponden al Real Decreto 19/2019, de 25 de enero).

Y que:

[...] las alegaciones del interesado carecían manifiestamente de fundamento, pues no es posible considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos, si el término de comparación que pretende utilizarse para ello no es válido por referirse a personas que no están en la misma posición jurídica que el recurrente en relación con el proceso selectivo al que él concurrió. La existencia de vulneración del principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales, cuales son la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y la existencia de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable y arbitraria, que carezca de justificación objetiva y razonable.

Y por último, concluíamos que:

El mero hecho de que los dos procesos selectivos distintos, para acceso a Cuerpos y Escalas diferentes, compartan temario y normas específicas para su realización (las recogidas en el Anexo de la convocatoria) o que las pruebas selectivas de la fase de oposición de ambos se realizaran de manera simultánea, no permite desconocer que se trata procedimientos completamente independientes el uno del otro, que dan acceso a Cuerpos y Escalas distintos; para los que existe distinto número de plazas convocadas (408 en el caso del proceso selectivo para acceso al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, y tan sólo 5 para el acceso a la Escala de Gestión de OOAA), ofertadas en aplicación de distintas ofertas de empleo público; y en cada uno de los cuales ha participado un número dispar de aspirantes [...]; de ahí que la Comisión permanente de selección, en sendas resoluciones independientes y motivadas, fijara en cada uno de ellos una nota de corte.

En consecuencia, procede en todo caso la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

NOVENA: Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de mil euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, más IVA si procediere.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación