Sentencia Contencioso-Administrativo 412/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 948/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO. - Doña Aurelia, nacional de Brasil, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 30 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 17 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 110/2021 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de enero de 2021, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenada como autora de un delito de homicidio a una pena privativa de libertad de 6 años, impuesta por sentencia dictada en fecha de 10 de marzo de 2020 por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid. Ejecutoria 14/2020.

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, y en aplicación del artículo 57.4 de la citada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización de residencia de la que fuera titular, estándose en el caso de que en la base de datos Adexttra figura a favor de la recurrente una autorización de residencia de larga duración vigente hasta el 19 de enero de 2020, cuya renovación se solicitó el 27 de diciembre de 2019, siendo denegada por resolución de 3 de marzo de 2020, sin que conste recurso.

Sin embargo, la documentación que la apelante aportó al efecto fue una tarjeta acreditativa de la concesión de una autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, con vigencia hasta el 19 de enero de 2020.

En el proceso de instancia se acordó practicar diligencia final, de la que resultó que, por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21 de octubre de 2021 se le concedió autorización para trabajar por cuenta ajena y propia prorrogada y con validez hasta el 18 de mayo de 2022, con plenos efectos en materia de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social, pero sin otorgar por sí misma, en ningún caso, la condición de residente extranjero.

SEGUNDO. - La sentencia de instancia, tuvo en cuenta los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y en la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, de residentes de larga duración, así como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de julio de 2008, las sentencias del Tribunal Constitucional números 33/1982 y 236/2007, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, de 11 de junio y de 3 de julio de 2018, y de 12 de noviembre de 2020 y la de esta Sala de 22 de diciembre de 2015 y de 22 de abril de 2016, entre otras. Y rechazando el motivo de impugnación que acusaba falta de motivación de la orden de expulsión, valoró la conducta personal de la demandante como una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, y cuya protección consideró prevalente frente a su la vida familiar.

En diversos fundamentos de derecho concretó la "ratio decidendi" en los siguientes términos:

"En el supuesto enjuiciado en estos autos se cumple con las últimas previsiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo, por lo que es factible la expulsión inicialmente acordada. No puede desconocerse tampoco que la conducta penal de la demandante afecta al orden público.

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La documentación obrante en el expediente administrativo y la aportada en el escrito de demanda permiten admitir el arraigo familiar de la actora, al ser madre de tres menores de edad de nacionalidad española. Ahora bien, el hecho de ser la actora progenitora de tres menores de edad no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima a la madre (en este caso), de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería. Aceptar simple y llanamente ese hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española, se estaría consiguiendo una especie de "salvoconducto" o "privilegio", a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos. El argumento del arraigo familiar al ser la demandante madre de tres menores de edad no puede utilizarse como una causa que le exima de las consecuencias de sus actos y del cumplimiento de la legislación de extranjería ...

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En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar de la actora puede admitirse, aunque el ejercicio de la patria potestad está condicionado al cumplimiento de la condena penal impuesta.

El arraigo social de la demandante debe desestimarse atendiendo a la grave condena penal impuesta.

... Por lo que se refiere al arraigo laboral de la demandante es cuestionable al reducirse al desempeño de trabajos en el interior del centro penitenciario en el que cumplió la condena penal impuesta y que responde a las previsiones rehabilitadoras de la legislación penitenciaria.

A través de la diligencia final dictada en este proceso, la Administración demandada ha aportado un documento en el que se acredita la existencia de una Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 21 de octubre de 2021, en la que se concede a la demandante una autorización para trabajar por cuenta ajena y propia. Esta autorización administrativa no debe confundirse con un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia. Además, tampoco condiciona la efectividad y validez de la orden de expulsión impugnada en el presente proceso.

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Tomando como referencia la anterior jurisprudencia, esa es la interpretación que debe darse a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 21 de octubre de 2021, en la que se concede a la demandante una autorización para trabajar por cuenta ajena y propia. Hay que insistir que esta autorización administrativa no debe confundirse con un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia y tiene su ámbito de aplicación en la legislación penitenciaria, para permitir la integración social de los penados y, en el caso de extranjeros, dotarles de un inicial arraigo laboral.

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...El hecho de que la interesada pueda disfrutar de un tercer grado penitenciario y disponer de una autorización de trabajo en ese ámbito no extingue la existencia de una condena penal reciente por la comisión de un delito grave, ni los correspondientes antecedentes penales.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso".

TERCERO. - Contra la decisión judicial se alza doña Aurelia, solicitando trámite de conclusiones y la revocación de la sentencia de instancia, a cuyos efectos alega, como motivos de recurso, la indebida ponderación de las circunstancias personales de la recurrente y el interés superior de sus hijos menores; señala que es titular de autorización de residencia, por prórroga automática de la que se le había concedido y que su conducta penal no merece la valoración negativa efectuada en la sentencia de instancia habida cuenta de que el delito se cometió en grado de tentativa, y de que su excelente conducta penitenciaria evidencia su reinserción social, a lo que añade su arraigo familiar y laboral ya que ha acreditado su vida familiar efectiva con su esposo, con autorización de residencia temporal, y sus tres hijos menores de edad y de nacionalidad española, de los que estuvo separada durante su ingreso en prisión y con los que convive a raíz de la concesión de la libertad condicional, a partir de la cual desarrolla actividades laborales.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia impugnada conforme a derecho.

CUARTO. - Los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo, al proceso de instancia y al presente recurso de apelación, en el que, a la vista de las alegaciones contenidas en los escritos presentados por la recurrente, la Sala no ha considerado necesario el trámite de conclusiones solicitado, revelan que doña Aurelia, nacional de Brasil y nacida el NUM000 de 1987, fue expulsada, ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de enero de 2021, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, al haber sido condenada por un delito de homicidio a una pena privativa de libertad de 6 años, impuesta por sentencia dictada en fecha de 10 de marzo de 2020 por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid. Ejecutoria 14/2020.

El certificado del Registro Central de Penados obrante en el expediente administrativo recoge que: fue condenada en sentencia de 3 de diciembre de 2019, firme el 10 de marzo de 2020, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento de Sumario Ordinario nº 1569/2018 -dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario 676/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Aranjuez-, como autora de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado en el artículo 138 del Código Penal y cometido el 10 de diciembre de 2017, a la pena de 6 años de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de doña Juana, durante 5 años. Ejecutoria 14/2020.

A la apelante le constan los siguiente antecedentes policiales: en 2009, detención por infracción de extranjería; en 2013, detención por amenazas, diligencias NUM001 de la Comisaría de DIRECCION000, caso en el que no cabe presumir un resultado judicial desfavorable, de relevancia en este caso, dado el tiempo transcurrido y la ausencia del correspondiente antecedente penal; y una detención el 11 de octubre de 2017, por lesiones, diligencias NUM002 de la Comisaría de DIRECCION001, que es la detención que dio lugar al proceso judicial en el que la apelante fue condenada.

El procedimiento de expulsión que nos ocupa se inició el 19 de agosto de 2020, cuando la apelante se encontraba en el Centro Penitenciario DIRECCION002 - DIRECCION003, cumpliendo la condena impuesta.

Se conocen algunos datos de su conducta penitenciaria a través de las diligencias finales acordadas en la instancia, en concreto para que la Dirección General de Instituciones Penitenciarias informara sobre el grado penitenciario, habiendo resultado que el 24 de febrero de 2021 se efectuó propuesta de progresión a tercer grado, con aplicación de seguimiento y control telemático -para garantizar la medida de alejamiento- y con destino en el CIS DIRECCION004, todo ello con fundamento en la evolución penitenciaria favorable y en las circunstancias personales de la penada.

De otra parte, en sede de recurso de apelación se ha aportado auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de fecha 9 de mayo de 2022, acordando la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la concesión de la libertad condicional por un plazo de 2 años, bajo la acogida y custodia del marido y compromiso de búsqueda activa de trabajo. En el citado auto se hace mención, entre otras circunstancias, del pronóstico favorable de reinserción emitido por la Junta de Tratamiento en fecha de 21 de abril de 2022, y de que la libertad definitiva está prevista para el 8 de octubre de 2023.

Según otros elementos probatorios aportados con el recurso de apelación, en ejecución de ese auto la apelante fue excarcelada el 23 de mayo de 2022 -había permanecido en prisión desde el 13 de octubre de 2017-, fijó su domicilio en CAMINO000 nº NUM003, donde también están empadronados su esposo y los hijos de ambos, y obtuvo un contrato de trabajo, prorrogado hasta el 31 de octubre de 2022, del que aportó a los autos las nóminas de los meses de enero y febrero de 2022.

En lo que se refiere a su situación administrativa, en la resolución de iniciación del expediente se refiere que en la base de datos Adexttra le consta autorización de residencia de larga duración vigente hasta el 19 de enero de 2020. En fecha de 27 de diciembre de 2019 solicitó la renovación de dicha autorización, que fue denegada por resolución de 3 de marzo de 2020, sin que conste que hubiera sido recurrida en vía administrativa o jurisdiccional.

A salvo lo anterior, resulta que lo aportado al expediente fue una tarjeta justificativa de autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, con vigencia hasta el 19 de enero de 2020.

Asimismo, por vía de las diligencias finales acordadas en la instancia se ha acreditado que, por resolución de fecha 21 de octubre de 2021 se le concedió a la apelante una autorización para trabajar por cuenta ajena y propia, prorrogada y con validez hasta el 18 de mayo de 2022, con la advertencia de que la misma surte plenos efectos en materia de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social, pero no otorgará por sí misma, en ningún caso, la condición de residente extranjero.

De los precedentes datos se concluye que, cuando se inició el expediente administrativo y se dictó la orden de expulsión doña Aurelia no era residente de larga duración, pero tenía prorrogada automaticamente la autorizacion temporal de residencia y trabajo, primera renovación, en virtud artículo 1 de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptaron medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La segunda renovación de la antedicha autorización de residencia y trabajo no consta solicitada a partir del cese del período de prorroga automática (a los 6 meses de finalización del estado de alarma), por lo que la apelante no regularizó su situación en España por dicha vía.

Y ello sin perjuicio de que, en la propia orden de expulsión se ha recogido que " de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.4 de la citada Ley Orgánica, la expulsión conllevará en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado".

Por lo demás, compartimos la conclusión de la sentencia de instancia de que la autorización para trabajar por cuenta ajena y propia, prorrogada y con validez hasta el 18 de mayo de 2022, que se otorgó por resolución de la Delegación del Gobierno en fecha 21 de octubre de 2021 lo fue exclusivamente a los efectos de que pudiera trabajar, afiliada, con alta y cotización a la Seguridad Social, durante el periodo de libertad condicional, pero sin incluir autorización de residencia.

En otro orden de cosas, no se discute que, en el año 2010, doña Aurelia contrajo matrimonio con don Serafin, nacional de Brasil, titular de autorización de residencia temporal, y contrato de trabajo como conserje-limpiador, del que no ha aportado nóminas. También es pacífico que ambos tienen 3 hijos en común y de nacionalidad española - Teodoro, nacido en 2009; Susana, nacida en 2012; y Vicente nacido en 2014-.

Se ha acreditado que todos los miembros de la familia están empadronados en la misma vivienda, en la que la apelante fijó su domicilio cuando se le concedió la libertad condicional, de la que su esposo se hizo responsable.

QUINTO. - No se discute en el recurso que en el caso de autos concurre la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en los términos que declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo, 11 de junio, 3 de julio y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Tampoco que la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería carece de naturaleza sancionadora - sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se cita-.

Pero se plantea si la medida no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto.

Recuérdese la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

< arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo >>.

Puesto que doña Aurelia carecía del estatuto de residente de larga duración cuando se inició y se resolvió el expediente de expulsión, no explicaremos aquí la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, de 15 de noviembre de 2007, así como en la sentencia de 8 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión y en las sentencias de 7 de diciembre de 2017 y de 11 de junio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de diciembre de 2018, en las sentencias del Tribunal Constitucional números 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, número 14/2017, de 30 de enero, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019 y de 4 de marzo de 2020.

Pero consideramos que, aun cuando no se acredite la titularidad de una autorización de residencia de larga duración, es obligado valorar, además de la actuación delictiva, la situación familiar, social y laboral del extranjero en nuestro país, en especial habrá que considerar si el delito cometido por la apelante y con base en el cual se ha ordenado su expulsión, afecta, o no, real y gravemente al orden público y a la paz social en la actualidad, y, si en ese caso, la protección de esos bienes jurídicos ha de prevalecer, o no, sobre las circunstancias personales, en especial, las de la vida familiar.

Pues bien, aunque integrantes de un delito aislado, son de la mayor gravedad los hechos por cuya comisión se condenó a la apelante en la sentencia penal firme que constituye el fundamento de la expulsión: Contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no se está ante un delito de naturaleza imprudente, porque, según el artículo 16 del Código Penal: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Es decir, que si la víctima de doña Aurelia no llegó a morir, ello fue por causas independientes de la voluntad de la apelante, que dio principio al homicidio por hechos exteriores y practicó todos o parte de los actos que objetivamente habrían debido producir el fallecimiento de la persona agredida.

Es cierto que, previa propuesta favorable de progresión a tercer grado -con aplicación de seguimiento y control telemático- el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria acordó, por auto de 9 de mayo de 2022, la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la concesión de la libertad condicional, y que la apelante fue excarcelada el 23 de mayo de 2022, después de haber permanecido en prisión 4 años y 6 meses-, y que cumplió la condición de buscar trabajo activamente, y lo obtuvo.

Pero también lo es que la libertad condicional se concedió por un plazo de 2 años y que la libertad definitiva estaba prevista para el día 8 de octubre de 2023, fecha no transcurrida todavía.

En orden a la valoración de la concurrencia de la actualidad del peligro real y grave que representa el delito cometido, y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia ahora a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

" 84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Carlos Miguel, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

De lo anterior se concluye que el pronóstico favorable de reinserción, emitido por la Junta de Tratamiento en fecha de 21 de abril de 2022, no puede considerarse aún un pronóstico terminante, dado que todavía no se ha acordado la libertad definitiva de la penada, cuya conducta penal valoramos como incompatible con bienes jurídicos intensamente protegidos en nuestro ordenamiento, para los que constituye un peligro, real, actual y grave, sin que pueda presumirse un serio propósito de modificar su actitud y de adecuar su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad.

La Sala considera que la expulsión y el periodo de prohibición de entrada impuestos son proporcionales a la conducta personal de la apelante, porque la actuación delictiva por la que se acordó su expulsión no puede ser más lesiva para bienes jurídicos esenciales de nuestra sociedad, conclusión que no resulta enervada por las circunstancias de haber sido titular de autorización de residencia temporal, que caducó, ni de que se le haya concedido una autorización para trabajar vinculada a la libertad condicional.

En cualquier caso, el arraigo social por el tiempo de permanencia en España y por haber sido titular de autorización temporal de residencia y trabajo, primera renovación, ha de reputarse enervado por la condena penal, que ha puesto de manifiesto que la apelante no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de los más imprescindibles seguridad y orden públicos.

Por lo demás, tampoco se acredita un arraigo laboral anterior al ingreso en prisión, sino solamente el trabajo desarrollado después de haber obtenido la libertad condicional, lo que permite cuestionar que su aportación económica a la familia sea imprescindible.

Finalmente, no cuestionamos la situación familiar de la recurrente en nuestro país porque está casada con un ciudadano de nacionalidad brasileña, residente legal en nuestro país y que se hizo responsable de la libertad condicional de doña Aurelia, tienen tres hijos en común, menores de edad y de nacionalidad española, y se encuentra empadronada en el domicilio familiar, aunque la Sala echa en falta elementos probatorios que acrediten visitas penitenciarias o contactos familiares de algún otro tipo durante el tiempo en que ha permanecido en prisión.

Pero estas circunstancias no permiten acoger el motivo de recurso que acusa la indebida ponderación de las circunstancias familiares y del interés superior de los hijos menores de la recurrente, porque carecen de virtualidad para exceptuar la expulsión en todo caso, y en el de autos está acreditado que el padre tiene a su cargo a los hijos menores, a los que ha atendido en exclusiva durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de manera que no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión, como tampoco que esta vulnere el interés superior de los menores ni el beneficio útil de su ciudadanía europea, en los términos del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la doctrina declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-304/14,), en cuyo fallo se declaró que: " El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión. No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente".

Todo lo anterior conduce a la conclusión de que la orden de expulsión que se impuso a la recurrente se ha ajustado al principio de proporcionalidad, y que los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada no se han desvirtuado en esta instancia, siendo improcedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. - El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.