Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia número 275/2023 de 23 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 92/2023.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
"F A L L O
Primero. - Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del recurrente DON Ricardo contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID-AGE reseñada en el F.D. Primero, anulándola por mostrarse disconforme a Derecho.
Segundo. -Sin imposición de costas."
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2022, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Ricardo, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de1 año, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La ratio decidendide la Sentencia apelada se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero en los siguientes términos:
"Y así, en el supuesto enjuiciado, no se aprecia, la efectiva existencia de vida familiar en los términos contemplados en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , no se evidencia tampoco ninguna de las circunstancias agravantes ya mencionadas que cualifiquen la estancia irregular.
(...)
En consecuencia, este relativo arraigo del recurrente no alcanza la intensidad que requiere el concepto "vida familiar" a que se refiere la Directiva, máxime cuando se desconoce desde qué fecha permanece el recurrente en territorio español."
Por lo que se refiere a las circunstancias agravantes, se indica lo siguiente:
"En el presente caso, el recurrente se encontraba indocumentado en el momento de su detención, el día 4.9.2022, circunstancia que se recoge tanto en la resolución de iniciación del expediente, como en la propuesta de resolución, estándose en el caso de que esta indocumentación inicial no se subsanó a lo largo de la tramitación del procedimiento administrativo que concluyó sin que el interesado hubiera aportado en ningún momento su pasaporte u otro documento oficial expedido en su país de origen que pudiera acreditar sus señas de identidad, fecha y lugar de entrada lo que constituye un dato negativo, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las anteriores de 28 de febrero , 5 y 14 de junio y 26 de diciembre de 2007 . Circunstancia que tampoco se ha subsanado hasta la fecha."
SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.
La parte apelantesolicita que en su día, dicte Sentencia por la que revoque la Sentencia n° 275/2023, dictada en fecha 23 de junio de 2023, por el Juzgado contencioso-administrativo n° 31 de Madrid, en los Autos de Procedimiento abreviado n° 92/2023, dictando otra en su lugar por la que anule y deje sin efecto la orden de expulsión y prohibición de entrada, con condena en costas a la Administración si se opusiera.
Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, en que la sentencia confirma la sanción de expulsión, si bien no se basa en los hechos constatados en la resolución sancionadora, sino en otros hechos que se desprenden de la consulta del expediente. Niega la indoneidad de la motivación in aliunde que considera como circunstancia agravante la indocumentación sin que este dato se contenga en la resolución sancionadora.
Denuncia que la remisión al expediente administrativo conlleva la consideración de una circunstancia nueva, no considerada por la resolución sancionadora y recuerda que nos encontramos ante un procedimiento sancionador y que es obligatorio que en la resolución sancionadora se fijen los hechos, no siendo posible que los hechos, en este caso, un hecho agravante, se determine con posterioridad por el órgano judicial para justificar la proporcionalidad de la sanción impuesta.
Adicionalmente, se refiere a la vida familiar como circunstancia que excluye la expulsión. Señala que consta en Autos que la actora reside junto con su hermana, Zahira, mismos apellidos, misma nacionalidad, quien cuenta con autorización de residencia y trabajo en España, y tiene su domicilio en la DIRECCION000 de Madrid, como obra en la tarjeta aportada y en el contrato de arrendamiento firmado por ambos. Recuerda que se ha reconocido tanto en Sentencia como en auto de medidas cautelares el arraigo familiar.
La Abogacía del Estadosolicita que se desestime el recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.
Alega la desnaturalización del recurso de apelación: mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.
Señala que en el recurso de apelación no es procesalmente correcto reiterar simplemente los razonamientos vertidos en la primera instancia, sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida, mediante la aportación de argumentos adecuados a los que amparan el fallo apelado, y esto es, precisamente, lo que ha verificado la parte apelante en este recurso, que en la segunda instancia se limita a reproducir lo que expresó en su escrito de demanda, pero no combate como debiera haberlo hecho, los razonamientos de la sentencia que impugna, que rebaten cuantas razones se expusieron en el referido escrito, lo que revela, en principio, una ausencia de argumentos tendentes a combatir aquellos en que funda sus conclusiones la sentencia apelada, que por tal razón quedan intactos, pues aunque en nuestro ordenamiento jurídico la apelación traslada al tribunal ad quemel total conocimiento del litigio, dicho recurso no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo, y la falta de un análisis crítico de la tesis y conclusiones de la sentencia apelada, implica que se las ignore y no se las tome en consideración por falta de razonamientos para rebatirlos.
Considera que el Recurso de Apelación planteado por la Actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 23 de Junio de 2.023, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.
TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.
No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
CUARTO.- Normativa aplicable a la estancia irregular.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:
"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:
"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.
El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").
Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.
Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.
Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»
De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:
"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."
SEXTO.- El juicio de proporcionalidad: las circunstancias de agravación.
Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
SÉPTIMO.- Decisión del asunto litigioso.
En el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse, en primer lugar, si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad antes expuesto, justifican la expulsión.
De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 4 de septiembre de 2022, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional al extranjero D. Ricardo, defendido por la letrado Dña. Ana María Gómez Esteban, nacional de Colombia.
En el acuerdo de inicio se indica lo siguiente:
"Al serle requerida la documentación, el mismo no exhibió ni pudo facilitar a los agentesactuantes documentación alguna que pudiera acreditar tanto su identidad como su situación irregular en Territorio Nacional, por loq ues e procedió a consultar con los datos manifestados, las aplicaciones informáticas de la Dirección General de la Policía, así como el Registro Central de Extranjeros, a través de la aplicación ADEXTRA, resultando que con dichos datos se encontraba en situación irregular en España".
Se indica que "Al identificado no le constan reseñas policiales y, por tanto, no tiene asignado NÚMERO DE PERSONA".
Consta la formulación del alegaciones al acuerdo de inicio con fecha 5 de septiembre de 2022 y propuesta de resolución en la que se indica que "el expedientado en el momento de su identificación carecía de documentación personal que a reditara tanto su identidad como el hecho de hallarse legalmente en España y al ser preguntado por el lugar en el que tenía su pasaporte, no ha dado razón del lugar en que este pudiera encontrarse."
La resolución en última instancia recurrida es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2022, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Ricardo, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de1 año, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el hecho primero de la resolución recurrida se indica lo siguiente:
"En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó diversa documentación como es el caso del DNI de Zahira, contrato de arrendamiento de vivienda, tarjeta de abono transporte, envíos de dinero.
El recurso fue desestimado por la sentencia aquí apelada. Junto al recurso de apelación, la parte actora aportó su pasaporte de Colombia con el sello de registro de entrada de 3 de noviembre de 2021.
Aun cuando se incluye la indocumentación en el acuerdo de inicio o en la propuesta de resolución, como indica la parte apelante, por aplicación de la jurisprudencia antes invocada, no se puede considerar esta circunstancia agravante y, por tanto, debemos enjuiciar únicamente si las circunstancias que se incluyen en la resolución de expulsión, que son las únicas a las que se pueda atender, pueden o no ser consideradas agravantes.
Pues bien, por lo que se refiere a la solicitud de autorización o la existencia de arraigo debemos concluir que son circunstancias que no pueden ser consideradas como agravantes pues, en caso de concurrir, deberían impedir la expulsión, pero su ausencia no puede considerarse, por si misma, como circunstancias agravantes o negativas que cualifiquen la estancia irregular del actor. A estas cuestiones se refiere expresamente la STS de 18 de septiembre de 2023 que, a su vez, se remite a las SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 cuando indica que "el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria".
La ausencia de circunstancias agravantes determina, por si sola, la falta de proporcionalidad de la expulsión acordada, sin que resulte preciso enjuiciar si concurren elementos acreditativos del arraigo alegado o por cuanto que tomando en consideración la jurisprudencia invocada, debe ESTIMARSE el recurso de apelación ya que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.
OCTAVO.- Costas procesales.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
