Sentencia Contencioso-Administrativo 7/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 284/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación la sentencia de 12 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 171/ 2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Sergio, nacional de Marruecos, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de febrero de 2021, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 10 de noviembre de 2020, del Jefe de la Oficina de Extranjería, que denegó su solicitud de tarjeta temporal de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea (expediente NUM000) al considerar que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Sergio, solicitando su revocación y la estimación del recurso, y, en definitiva, que se le conceda la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega que:

- presentó su solicitud el 28 de octubre de 2020 y aportó toda la documentación que le fue requerida, como descendiente mayor de 21 años a cargo del ciudadano español, don Agapito, su padre, siendo el quien paga los gastos de alquiler, comida y suministros de la vivienda. Su padre tiene un trabajo a jornada completa desde el año 1993, como oficial de segunda de la Construcción y percibe un salario bruto mensual de 1.622 euros mensuales.

- El 10 de noviembre de 2020 se desestimó su solicitud por antecedentes policiales y por no encontrarse a cargo del ciudadano comunitario al haber trabajado a jornada completa en septiembre de 2020.

- Respecto de los tres antecedentes policiales que señala la sentencia, corresponden al mismo antecedente y se trata de detenciones por averiguación de paradero. No se trata de una persona que suponga un peligro para el orden y la seguridad públicas. Los hechos ocurrieron en el año 2014, fueron sentenciados en el año 2017, como puede comprobarse en el expediente administrativo.

- Ha sido residente legal dependiente de su progenitor, lo cual no ha sido desvirtuado por la Administración.

- La sentencia solo ha tenido en cuenta su edad y que hasta septiembre de 2020 trabajó a tiempo completo, pero no las circunstancias que concurrían en el momento de su solicitud y las actuales.

- Cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia, pues se encuentra trabajando a tiempo parcial (10 horas semanales), percibe la cantidad de 227,16 euros mensuales, trabajo en el que aún se mantiene trabajando. Si bien es cierto que ha realizado algún trabajo a jornada completa, también lo que es que se trata de trabajos temporales de corta duración de tiempo, que no acreditan independencia económica de su padre que es quien se hace cargo del mismo.

- Ha obtenido tarjetas de residencia dependiendo de su padre y la tarjeta comunitaria que se pretendía renovar en el año 2015 también la obtuvo por su padre, tiene un contrato a tiempo parcial por el que percibe 227 euros mensuales. No se han tenido en cuenta sus circunstancias: se trata de un joven que en el momento de la solicitud tenía 26 años y que, aunque realice trabajos precarios y de corta duración, depende de su padre, pues con el salario que percibe no puede independizarse ni sufragar su manutención.

El abogado del Estado solicita la desestimación del recurso porque el apelante se limita a reproducir los argumentos vertidos en la demanda, que no hay nada nuevo en el mismo como se deriva de una mera lectura del recurso, y considera que es motivo suficiente para desestimar el recurso; a su vez, también solicita la confirmación de la sentencia por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los motivos de oposición al recurso de apelación la primera cuestión que hemos de abordar es la relativa a la procedencia de su desestimación por el motivo denunciado en el escrito de oposición al recurso al poner de manifiesto que no cumple con la carga de realizar crítica alguna de la sentencia apelada al constituir una mera reproducción de la demanda.

Hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que " las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998 , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Consideramos que no procede apreciar que el recurso de apelación incumpla con la carga de realizar una crítica de la sentencia apelada, pues como se deriva de su lectura se han expresado concretos párrafos de la sentencia apelada que contiene una valoración respecto de la cual discrepa. No podemos afirmar que el recurso de apelación se haya interpuesto al margen del contenido valorativo de la sentencia apelada e ignorando los concretos motivos de desestimación del recurso.

TERCERO.- La resolución administrativa recurrida, en sus antecedentes facticos, refiere las siguientes circunstancias:

- Al solicitante le constan antecedentes policiales: diligencias nº NUM001, instruidas por Comisaría de Distrito de Puente de Vallecas- Madrid, por el delito de robo con violencia.

- Consultada la base de datos de la Seguridad Social se comprueba que el solicitante, quien se encuentra actualmente en alta a tiempo parcial, ha estado trabajando a tiempo completo y cobrando el subsidio por desempleo correspondiente hasta septiembre de 2020, por lo que no se le puede considerar como familiar a cargo.

Y, en sus fundamentos jurídicos la resolución administrativa expresa:

- Queda acreditada la existencia de motivos graves de orden público, de seguridad pública o de salud pública, fundados en su conducta personal que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave y que afecta a un interés fundamental de la sociedad ( art. 15.1.b RD 240/2007). En tal sentido, el Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias que "cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público, cabe restringir la estancia... (17 de julio y 27 de noviembre de 2000; 20 julio de 2001).

- La reiteración de conductas delictivas revelan una preocupante reiterada mala conducta cívica, así como un nulo propósito de inserción del solicitante en nuestra sociedad, al mismo tiempo que evidencian el riesgo y la vulneración del orden público, dado que el interesado de una forma continuada viene mostrando su desprecio al ordenamiento jurídico español y al respeto a los principios de convivencia pacífica, con quebrantamiento de los derechos de los ciudadanos, dicho comportamiento conlleva, por tanto, una alteración en el orden social y una amenaza real y actual para el normal desenvolvimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos.

- El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece en el ámbito de aplicación a los familiares de ciudadanos UE cuando le acompañen o ser reúna con él al cónyuge, pareja registrada, descendientes directos y los de su cónyuge o pareja menores de veintiún años, o mayores de esa edad que vivan a su cargo o incapaces y a sus ascendientes directos y los de su cónyuge o pareja que vivan a su cargo.

La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como la pretensión formulada por el recurrente y los motivos de impugnación, expresados en la demanda; cita la normativa legal aplicable así como la jurisprudencia de aplicación. Analiza, en primer lugar, la motivación de la resolución que denegó el permiso de residencia solicitado en relación con la concurrencia de razones de orden público, al decir que la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Expresa la sentencia apelada las siguientes consideraciones:

"En este sentido, del expediente administrativo y de la resolución impugnada resulta que:

(1) consta expedida al recurrente una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UNIÓN, apareciendo como residente el DNI NUM002 (D. Agapito), con vigencia hasta el 12 de septiembre de 2020 (folio 5 EA);

(2) el recurrente tiene antecedentes penales por un delito de robo con violencia e intimidación, siendo condenado por sentencia firme de 18 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, Ejecutoria 243/2017 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº 4 de Madrid, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación consumado cometido el 22 de febrero de 2014 a la pena de 15 meses de prisión (folio 1 EA);

(3) consta informe desfavorable de la Brigada Provincial de Extranjería de y Fronteras, según el cuál al recurrente le constan en los servicios informáticos de la D.G.P. antecedentes por el delito de robo con violencia, Dil. Nº NUM001, instruidas por Comisaría de Distrito de Puente de Vallecas-Madrid; Dil. Nº NUM003, instruidas por Comisaría de Distrito de Puente de Vallecas-Madrid y Dil. Nº NUM004, instruidas por Comisaría de Distrito de Puente de Vallecas- Madrid (folio 2 EA).

En consecuencia, de los hechos expuestos, cabe inferir tal como razona la resolución impugnada una reiteración de conductas delictivas que revelan un comportamiento personal del recurrente al margen de las normas conformadoras del orden público y que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, como son la vida y la integridad física de las personas, la protección de sus bienes y la convivencia y la paz social, circunstancia de la que cabe inferir la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro.

Ante esas circunstancias, que autorizan la denegación de la tarjeta solicitada, disminuye la relevancia del arraigo social, familiar y laboral invocado por el recurrente. Por lo que respecta al arraigo familiar porque en las actuaciones sólo consta la nacionalidad española del padre del recurrente, no acreditándose la existencia, ni la nacionalidad española de los hermanos del recurrente con los que afirma convivir. Y aunque el recurrente aparece empadronado en el mismo domicilio que su padre, este hecho no es suficiente, por sí mismo, para acreditar la existencia de una vida familiar real y efectiva, que no se ha precisado en absoluto, pues la sola aportación del certificado de empadronamiento conjunto de fecha muy próxima (19-10-2020) a la de la presentación (octubre 2020) de la solicitud denegada por la resolución impugnada, no es suficiente para probar la realidad de una comunidad de vida con recíproco apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico, de manera que no cabe sostener que la resolución impugnada vulnere el derecho a la vida familiar del recurrente ni el principio de protección a la familia consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española. Y por lo que respecta al arraigo social y laboral porque el recurrente sólo acredita un contrato de trabajo temporal, con vigencia desde el 7 de noviembre de 2020 hasta el 6 de agosto de 2021, a tiempo parcial, de diez horas semanales, acreditando por lo demás su pasaporte visitas periódicas y frecuentes a su país de origen (folios 9,10 y 25 a 27 EA).

Resta añadir que la ponderación de los antecedentes policiales del recurrente por la resolución impugnada no vulnera en contra de lo alegado por éste el principio de presunción de inocencia porque no nos encontramos ante un procedimiento administrativo sancionador por lo que es posible, sin que se incurra en vulneración del artículo 24 de la Constitución, apreciar las detenciones policiales y los procesos penales en curso aun cuando no consten condenas penales impuestas en sentencias firmes.

Procede por todo lo expuesto la desestimación de este primer motivo de impugnación"

Piqué realiza la sentencia apelada de la concurrencia del motivo del orden público se considera convenientemente motivado y justificado habida cuenta de que tal y como consta al folio 1 del expediente administrativo el aquí apelante fue condenado en el año 2017 por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en el año 2014 y por el cual fue condenado a una pena privativa de libertad de quince meses de prisión, siendo dicho delito o de los tipificados en el artículo 242.1 del código penal. Cabe concluir, en atención a las fechas señaladas, que cuando obtuvo su anterior permiso de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario aún no había recaído sentencia condenatoria.

Expresamente se refiere la sentencia a dicha circunstancia contraria al orden público al decir que " el recurrente tiene antecedentes penales por un delito de robo con violencia e intimidación, siendo condenado por sentencia firme de 18 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, Ejecutoria 243/2017 del Juzgado de Ejecutorias Penales nº 4 de Madrid, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación consumado cometido el 22 de febrero de 2014 a la pena de 15 meses de prisión (folio 1 EA)".

Además, la sentencia apelada, pone de relieve que al folio 2 del expediente administrativo consta informe desfavorable de la Brigada Provincial de Extranjería de y Fronteras, según el cuál al recurrente " le constan en los servicios informáticos de la D.G.P. antecedentes por el delito de robo con violencia, Dil. Nº NUM001, instruidas por Comisaría de Distrito de Puente de Vallecas-Madrid; Dil. Nº NUM003, instruidas por Comisaría de Distrito de Puente de Vallecas-Madrid y Dil. Nº NUM004, instruidas por Comisaría de Distrito de Puente de Vallecas- Madrid ."

Aun cuando el apelante pretenda restar importancia a dichas diligencias al afirmar que todas ellas estaban en función de un solo hecho delictivo (por el que fue condenado a una pena privativa de libertad) las diligencias practicadas para su localización y búsqueda denotan que durante dicho periodo de tiempo no estuvo a disposición de la justicia.

En el cuarto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada analiza el requisito relativo a encontrarse "a cargo" de un ciudadano español, en el presente caso, a cargo de su padre, citando la sentencia de 8 de julio de 2021 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid, apelación nº 85/2021 (ECLI:ES:TSJM:2021:7701). Realiza la sentencia apelada las siguientes consideraciones:

"Procede abordar a continuación la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso, esto es la relativa a determinar si concurre en el recurrente, hijo de nacionalidad marroquí de un ciudadano español, el requisito establecido en el artículo 2 c) del citado Real Decreto 240/2007, consistente en que se trate de un descendiente directo del español que, al tener más de veintiún años, viva "a su cargo".

....

La aplicación de la doctrina expuesta al caso sometido a decisión conduce a la desestimación del motivo analizado porque lo cierto es que el recurrente, más allá de su mera alegación, no ha acreditado en modo alguno vivir a cargo de su padre español, careciendo de toda aptitud probatoria a tal fin el contrato de trabajo y las nóminas de su padre aportadas pues tales documentos no acreditan en absoluto la dependencia económica del recurrente respecto de su progenitor.

Por el contrario consta acreditado de la consulta de la base de datos de la Seguridad Social y reconocido por el propio recurrente que estuvo trabajando a tiempo completo y cobrando el subsidio por desempleo correspondiente hasta septiembre de 2020, cuando la solicitud denegada por la resolución impugnada la presentó en el mes de octubre de 2020, momento en el que el recurrente contaba con 27 años de edad, encontrándose por tanto en plena edad laboral, circunstancia de la que cabe inferir la inexistencia de esa dependencia económica, sin que la precariedad de los contratos de trabajo invocada por el recurrente -regla general, por desgracia, de muchos de los contratos de trabajo en la actualidad- resulte obstáculo a la conclusión expuesta.

Procede por todo lo expuesto la desestimación ya anunciada de este segundo motivo de impugnación y con él del recurso."

CUARTO.- La sentencia apelada ha valorado la fundamentación contenida en sendas resoluciones administrativas al denegar la solicitud formulada por el aquí apelante en relación a la obtención de una tarjeta de residencia temporal, renovación, como familiar de ciudadano comunitario, concluyendo que dicha valoración resulta razonable y coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Considera que el recurrente no ha acreditado la situación de estar a cargo en el país de procedencia y, por otra parte, también mantiene el criterio expresado por la administración demandada al concluir que al recurrente le constan datos negativos o desfavorables, contrarios al orden público.

En virtud del recurso de apelación interpuesto se está planteando ante este tribunal de apelación una diferente valoración respecto de la realizada en la sentencia apelada, que sostiene la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas, expresando el apelante que en él concurre la situación de estar a cargo de su padre, persona que le proporciona la satisfacción de las necesidades básicas de su vida. No realiza el apelante un análisis crítico de los datos que se hicieron constar en las resoluciones administrativas recurridas y por los cuales la administración consideró la procedencia de denegar el permiso solicitado. Tampoco realiza dicho análisis respecto de los datos contenidos en la sentencia apelada en la cual se incidió en la carencia probatoria en la que estima que incurrió el recurrente, quien considera que no ha acreditado vivir a cargo de su padre, ciudadano español; aprecia la sentencia apelada que carecen de aptitud probatoria para conseguir dicha acreditación el contrato de trabajo y las nóminas del padre aportadas por el recurrente habida cuenta de que tales documentos no acreditan por sí mismos la dependencia económica que pretende el recurrente respecto de su progenitor.

Pone de relieve la sentencia apelada que consta acreditado en el expediente administrativo, según se deriva de la consulta de la base de datos de la Seguridad Social, que el recurrente estuvo trabajando a tiempo completo y cobrando el subsidio por desempleo correspondiente hasta septiembre de 2020, cuando la solicitud denegada por la resolución impugnada fue presentada en el mes de octubre de 2020, momento en el que el recurrente contaba con 27 años de edad, encontrándose, por tanto, en plena edad laboral, circunstancia de la que cabe colegir que no concurre esa dependencia económica, sin que la precariedad de los contratos de trabajo que invoca resulte obstáculo a dicha conclusión.

Este tribunal considera que dicha valoración y razonamiento resulta coherente, y lógico, y conforme a derecho, pues, como se afirma, consta acreditado que el recurrente se encontraba trabajando y cobrando el subsidio de desempleo hasta el mes de setiembre 2020, siendo en octubre de dicho año cuando presentó su solicitud. Aun cuando la percepción económica del recurrente no cubra todas sus expectativas de ello no se puede colegir que se encuentre a cargo de su padre y dependiendo de él para la satisfacción de todas las necesidades de su vida. El apelante, al articular el recurso de apelación, si bien insiste en afirmar la situación de dependencia económica de su Padre realmente no entra a contravalorar ni a refutar las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada desestimó, razonada y razonablemente, dicho motivo de impugnación.

El artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ("Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo"), establece:

" El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces."

Y, el artículo 8.1 del citado Real Decreto 240/2007, respecto de la " residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión" , dispone:

" Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente Real Decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una "tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión."

El mismo artículo 8.3.d) también establece que " Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión,...deberá presentarse la documentación siguiente:

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente Real Decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar."

Las resoluciones administrativas recurridas denegaron la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario solicitada por la aquí apelante por considerar que no había quedado acreditado que se encontrara a cargo del ciudadano comunitario, citando lo establecido en el citado Real Decreto 240/2007, así como la orden PRE/1990/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del citado Real Decreto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, recurso de casación 2422/2015, y las que en ella se citan, concreta el concepto jurídico indeterminado de " familiar a cargo" de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en el sentido de que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión, circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva.

En nuestra sentencia de 1 de febrero de 2019, dictada en el recurso número 721/2018, en relación con la interpretación uniforme del concepto jurídico indeterminado relativo a encontrarse "a cargo" se cita la interpretación llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se dice:

" Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse a cargo que se contenía en la Directiva 73/148 , derogada por la Directiva 2004/38/CE , de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016 , 11 de octubre de 2016, Rec.1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un "dato escueto y simple" no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que "Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia" del familiar de nacionalidad española, "pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto"."

Por consiguiente, para determinar si un descendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias, económicas y sociales, está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado deorigen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

La apreciación de dicha dependencia económica no se obtiene simplemente con la acreditación de envíos de dinero durante un periodo de tiempo determinado anterior a la solicitud, sino que se ha de probar también que el solicitante carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesite de forma perentoria de esos envíos, para lo cual se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016, pone de manifiesto algunos elementos de juicio indicativos de la ausencia de prueba sobre el hecho de que el interesado se encuentre de forma efectiva y real, y no meramente formal, a cargo.

En dicho juicio valorativo, de encontrarse real y efectivamente a cargo de quien se afirma, habremos de valorar el contenido del expediente administrativo, así como documentos aportados por el actor para determinar si ha cumplido con el requisito de estar "a cargo".

Y en dicho juicio, como hemos expresado más arriba, este tribunal considera que procede confirmar el criterio de la sentencia de instancia. Por otra parte, también se ignora cuáles son los medios económicos con los que cuenta el aquí apelante en su país de origen.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación pues la valoración conjunta y racional del material probatorio aportado al expediente administrativo y al procedimiento nos lleva a compartir las conclusiones probatorias de la sentencia de instancia, en el bien entendido que la cuestión litigiosa se circunscribe a la valoración de las pruebas directamente implicadas con la asistencia económica que el apelante ha recibido, y en los términos en los que manifiesta que lo ha realizado.

La prueba aportada ha de considerarse insuficiente, tal y como ha razonado la sentencia apelada, sin que se pueda considerar que la administración tenía la carga de requerirle para una nueva aportación documental pues no cabe olvidar que nos encontramos ante un procedimiento iniciado a instancia del interesado, como es el dirigido a obtener el permiso de residencia solicitado.

Así nos hemos pronunciado por esta sección en sentencias de 19 de octubre de 2020 (ROJ: STSJ M 9898/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:9898), 1 de octubre de 2020 (ROJ: STSJ M 9960/2020- ECLI:ES:TSJM:2020:9960), y 2 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 9873/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:9873).

No existen razones para sostener que la sentencia apelada no ha valorado las pruebas conforme a las normas de la sana crítica, ni que el proceso deductivo no ha sido lógico ni objetivo, lo que nos lleva a rechazar el presente recurso mediante el que el apelante ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba realizada en la sentencia para que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones. La valoración que sustenta la sentencia no resulta subjetiva ni arbitraria sino que se apoya en un análisis racional de los documentos aportados y situación alegada por el apelante.

Puesto que no se ha acreditado la condición del apelante como familiar, descendiente, a cargo de ciudadano comunitario en los términos exigidos en la jurisprudencia de aplicación, a la que se ha hecho referencia, se ha de entender que en esta instancia no se han desvirtuado los fundamentos de la sentencia impugnada, lo que nos llevaria a desestimar el presente recurso de apelación, habida cuenta de que la falta de acreditación de dicho requisito impide la obtención del permiso solicitado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;