PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.
SEGUNDO.- La sentencia apelada inadmitió el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la resolución reseñada en el apartado A) del Fundamento de Derecho Primero.
Esta resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial en sesión celebrada el día 21 de junio de 2018 consistía en la concesión a la Congregación Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús de Licencia obras proyecto básico y de ejecución para la construcción de nuevo edificio de residencia religiosa y ampliación de edificio de dependencias en la CALLE000, nº NUM002, NUM003 y NUM004 (Expediente nº NUM000, ref. NUM001).
TERCERO.- Se fundamenta tal decisión los siguientes argumentos:
El ejercicio de la acción pública, en lo que hace al caso en materia de urbanismo, debe acomodarse a la forma y plazos señalados por las leyes de procedimiento. Dicho, en otros términos: el ejercicio de dicha acción no implica una excepción, a modo de derogación singular, al régimen jurídico del ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa o jurisdiccional. Es precisamente esa acción pública en defensa de la legalidad urbanística la invocada expresamente por el recurrente en su demanda para combatir la licencia municipal para la construcción de un edificio en las parcelas NUM002, NUM003 y NUM004 de la CALLE000 de dicha población (expediente nº NUM000). Pero en el presente caso esa acción no se ejerce para la protección de la legalidad urbanística frente a una obra de edificación sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones, sino de defensa de esa legalidad frente a una obra de edificación realizada con licencia, con lo cual el plazo para recurrir previsto en la normativa urbanística debe cohonestarse con las disposiciones de la Ley 39/2015 y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 46 ) que fijan un determinado plazo para el ejercicio de la acción de impugnación, computable desde la publicación o notificación del acto recurrido, y si no ha sido notificado, desde que se tuvo conocimiento de su existencia. Ha de hacerse notar que la STS 1621/2019 señala expresamente que el plazo comienza a contar no desde la notificación del acto sino desde que "media conocimiento" del mismo.
Efectivamente el actor no fue notificado del acto de otorgamiento de la licencia porque el destinatario e interesado inmediato de dicho acto es el peticionario de la misma: la entidad codemandada. Pero ello no le impedía haber impugnado dicha licencia, tanto por la vía ordinaria de los recursos ordinarios y jurisdiccionales, dentro de los plazos legales, como por la vía de la acción de nulidad, sin sujeción a plazo al amparo del artículo 106 de la Ley 39/2015 .
Esa falta de personación en el procedimiento administrativo de concesión de licencia determina que en el mismo no haya asumido la condición de interesado y que no se le haya notificado la resolución del procedimiento administrativo . La ausencia de notificación no se traduce en una imposibilidad de interposición de recurso administrativo y/o jurisdiccional, debiendo comenzarse a computar el plazo de interposición de recurso desde el momento en que el portador de interés legítimo (o bien el ciudadano que se pretende amparar en la acción pública en materia urbanística) tiene conocimiento efectivo de la existencia y contenido del acto que no le fue notificado, en este caso la concesión de licencia de obras .
(...) Y en el presente caso, resultaría que el recurrente, vecino de dicha calle, tuvo acceso al expediente íntegro tan sólo una semana después de solicitarlo. Tras solicitar acceso "al expediente completo de tramitación y concesión de la licencia" se personó en la oficina técnica municipal, concretamente el 14 de agosto de 2018, tomando vista del expediente administrativo (folio 157 del expediente administrativo). Instruyéndose de su contenido con la amplitud que estimó por conveniente: en el acta suscrita al efecto se indica claramente que se ha puesto a su disposición el expediente íntegro, de manera que cuando el compareciente se ocupa de consignar, de su puño y letra, que no había examinado "el expediente de licencia", no cabe adivinar que ello obedezca a otra circunstancia distinta de su propia voluntad, comodidad o conveniencia
(...) Más aun cuando en el periodo entre agosto de 2018 (en que tiene efectivo acceso al expediente) y febrero de 2019 (en que solicita copia del concreto acuerdo de otorgamiento de licencia), el actor realiza diversas denuncias ante el SEPRONA (de 8 de diciembre de 2018), la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Comunidad de Madrid (12 de diciembre de 2018) y el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial en fechas 16 de noviembre de 2018 y 3 de enero de 2019. Existen suficientes datos indiciarios de que el actor -cuando solicita certificación literal del concreto acuerdo de la Junta de Gobierno Local- tenía ya conocimiento suficiente de la licencia y sus pormenores. Debiendo concluirse que, pese a no completar el recurrente, para el caso de que lo precisara, su instrucción del expediente, sobrevino la firmeza del acto de otorgamiento de licencia al no interponer el correspondiente recurso jurisdiccional.
En el presente caso, el Ayuntamiento no tenía obligación de notificar la licencia al demandante puesto que no tenía la condición de interesado, y puesto que actúa en defensa del interés público inherente a la legalidad urbanística, el plazo para recurrir la misma se computa desde que tuvo conocimiento formal de aquélla o, dadas las circunstancias que aquí se presentan, desde que pudo conocerla. No puede estar el plazo indefinidamente abierto, suspenderse o reanudarse a conveniencia porque el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional así lo impone. En este caso, según consta en las actuaciones, el recurrente tiene su domicilio en la misma calle, frente a las obras, ha presentado varias denuncias según avanzaban las mismas y ha comparecido y solicitado tomar vista del expediente por lo que es plenamente conocedor o, al menos, puede serlo sin mayores dificultades y con mínima diligencia, del contenido íntegro y exacto del contenido de la licencia. No es dable admitir una interpretación que permita interponer el recurso contencioso cuando tenga por conveniente, pues con ello se alteraría el régimen de eficacia de los actos administrativos con merma de principios tales como el de seguridad jurídica y de confianza legítima. Y es que la acción pública solo se extiende a la legitimación y no a los plazos procesales sin que pueda impedir la firmeza de los actos de concesión de licencia.
De todo lo expuesto se concluye que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo (14/06/2019) prácticamente un año después de la concesión de la licencia, invocando la infracción de la legalidad por el acto de otorgamiento de concesión de la licencia de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho, dicho acto había ganado firmeza .
CUARTO.- Respecto del plazo de ejercicio de la acción pública en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 18 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 661/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:661) ha señalado:
(...) La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.
Dicha cuestión fue desestimada mediante el auto dictado el 12 de junio de 2013 en el que se indicaba que:
Procede desestimar la alegación previa de extemporaneidad formulada por la representación procesal de la entidad ASORDEP, S.L. en la medida en que el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 establece: 1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas.
2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.
El recurso se interpuso el día 12 de abril de 2000, en el que no habían transcurrido cuatro años que es el plazo establecido para el ejercicio para la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística en la ley 4/1984 de la CAM, por lo que debe entenderse extemporáneo el recurso sin perjuicio que dadas las vicisitudes del procedimiento y la complejidad para la búsqueda de todos los interesados y que el emplazamiento de varios de ellos se haya hecho pasado el plazo de los cuatro años, por todo ello, no puede entenderse interpuesto fuera del plazo el recurso contencioso administrativo.
La concesión de la licencia urbanística, puede impugnarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el plazo que establecía el entonces vigente artículo 304 de la texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 , y que se ha mantenido en los textos posteriores ( artículo 48 del texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y artículo 62 de del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre). Y el plazo de cuatro años establecido para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística, establecido en el artículo 23 de la Ley territorial de Madrid 4/1984, de 10 de febrero, sobre medidas de disciplina urbanística, es el mismo contemplado en el artículo 195 la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid.
Pero incluso tomando en consideración la comunicación de 5 de enero de 2000, que según manifestó el actor fue recibida el 19 de enero de 2010, el recurso contencioso-administrativo presentado el 12 de abril de 2000, no incurriría en extemporaneidad. La comunicación es del siguiente tenor literal: En relación con las obras ejecutadas o en curso de ejecución en la finca de referencia, adjunto le remito copia de los informes emitidos por la Sección de apoyo del Departamento de Iniciativa Privada II y por esta mismas Sección f(éste último ya notificado el pasado mes de agosto) en los que se pone de manifiesto que no existen motivos de infracción urbanística, por lo cual se va a proceder al archivo de su denuncia, si bien con carácter previo dispone de un trámite de audiencia de DIEZ DIAS, a contar desde el siguiente a la recepción de esta comunicación, para tomar vista del expediente y presentar cuantos documentos y alegaciones estime pertinentes en defensa de sus intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 de la ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (B.O.E. de 27 de noviembre de 1992).
El artículo 58 2º de la entonces vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establecía que:
2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda
La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007, ( ROJ: STS 5367/2007 - ECLI:ES: TS:2007:5367 ) dictada en el Recurso de Casación 8321/2003 se refiere a los requisitos de las notificaciones indicando.
(.) El segundo motivo (al amparo del artículo 88.1. d) la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico se proclama, en concreto, del artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), tras su modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que alteró en un concreto particular el citado precepto y apartado. Por ello, reproducimos el precepto, poniendo en cursiva la nueva redacción del mismo tras la reforma legal mencionada:
"Las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga el recurso procedente".
Tras la Ley 4/1999, de 13 de enero, en vigor, pues, cuando acaecieron los hechos, el mismo precepto dice así:
"Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda".
En síntesis, pues, la reforma implica:
a) Que, en todo caso ---como requisito imprescindible--- en cualquier notificación considerada defectuosa ha de contenerse, necesariamente, el texto íntegro del acto; esto es, que, de los cinco requisitos que, en el artículo 58.2 de la misma LRJPA , se exigen para toda correcta notificación de las resoluciones o actos administrativos, la presencia del primero ---el texto íntegro del acto--- deviene imprescindible. Su ausencia o falta de integridad implica la nulidad de la notificación y la imposibilidad de su subsanación a través de la vía que examinamos del artículo 58.3.
b) Que este precepto contempla, en realidad, dos vías para la subsanación de una notificación defectuosa ---pero que contenga el texto íntegro del acto-- -: bien la interposición de cualquier recurso que proceda, bien la realización de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación.
Pues bien, partiendo de la expresa situación legal de la notificación, no existe duda sobre la desvinculación o autonomía entre el acto administrativo o resolución dictada por la Administración, de una parte, y, el acto, distinto e independiente, de su comunicación o notificación al administrado interesado. Así, el Tribunal Supremo, por lo general, ha seguido esta última orientación considerando a la notificación como un acto administrativo de carácter autónomo e independiente del acto notificado y que, por tanto, conserva su validez, si reúne los requisitos legales, aunque se anule el acto de notificación (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1.992 ). A mayor abundamiento, es doctrina reiterada ( SSTS, por todas, de 7 de marzo y 30 de abril de 1997 , así como 26 de junio de 1998 ) que:
"La notificación consiste en una comunicación formal del acto administrativo de que se trate, de la que se hace depender la eficacia de aquel, y constituye una garantía tanto para el administrado como para la propia Administración. Para aquel, en especial, porque le permite conocer exactamente el acto y le permite, en su caso, impugnarle. La notificación, no es, por tanto, un requisito de validez, pero sí de eficacia del acto y solo desde que ella se produce (dies a quo) comienza el cómputo de los plazos de los recursos procedentes. Como mecanismo de garantía está sometida a determinados requisitos formales ( art. 79.2 LPA, entonces vigente --- art. 58.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , LRJ y PAC-), de modo que las notificaciones defectuosas no surten, en principio, efectos, salvo que se convalide, produciendo entonces los efectos pertinentes".
En consecuencia, la notificación, puede conceptuarse como el acto administrativo que tiende a poner en conocimiento de las personas a que afecta un acto administrativo previo. El acto de notificación, pues, presenta, en consecuencia, una naturaleza independiente del acto que se notifica o publica, significando o determinando el comienzo de la eficacia de este último. El mismo presenta una doble finalidad según se considere desde la perspectiva de la Administración actuante o del administrado. En lo que respecta al notificado, vertiente relevante en el supuesto que hoy nos ocupa, pretende que éste tenga conocimiento del concreto acto administrativo que le afecta para que, de este modo, pueda cumplimentarlo y, si a su derecho interesa, pueda ejercitar los derechos de que se crea asistido en vía de recurso. Desde la óptica de la Administración, la notificación o publicación supone que la misma tenga constancia de que el particular conoce el acto y que puede exigir su cumplimiento adoptando, al efecto, las medidas pertinentes.
Por su parte la STS de 28 de diciembre de 1996 señala que:
"todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias. La entrega de una copia o traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicación de unos Edictos, etc., no son más que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. De ahí que, en los modernos ordenamientos., tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten; y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento".
En Derecho, la forma por la forma no tiene valor jurídico, ya que los requisitos formales valen en cuanto incorporan y garantizan derechos materiales; al mismo tiempo la propia seguridad jurídica y el principio de eficacia de la Administración exige el establecimiento de plazos que impidan la posibilidad de la permanente pendencia e impugnación.
El artículo 58.2 de la LRJPA al establecer los requisitos formales que ha de contener la notificación para que surta efecto, pretende preservar el derecho a la defensa efectiva y posibilitar, en su caso, la tutela judicial. Por tanto, aun faltando dichos requisitos si el interesado llega a conocimiento del acto y/o puede desplegar los medios que aseguren una plena y eficaz defensa, siendo este un derecho material no formal, la notificación defectuosa surtirá efecto y así se establece expresamente en el artículo 58.3 de la misma LRJPA .
Son los artículos 58 , 59 y 60 de la citada LRJPA , el marco de referencia que determina la forma en la que han de practicarse las notificaciones y publicaciones, y los preceptos que expresan los requisitos que determinan la eficacia de lo actuado, requisitos que persiguen un objetivo muy específico que no es otro que la necesidad de evitar la indefensión del administrado.
La Jurisprudencia sigue en esta materia un criterio muy lineal que destaca, siempre, la necesidad del cumplimiento de los requisitos legales al especifico efecto de poder concluir que, en función de este cumplimiento, se puede afirmar que el administrado conoce el texto íntegro del acto y los recursos que contra el mismo caben, plazo de interposición de los mismos y órgano ante el que llevarla a cabo. Es más, un análisis minucioso del tratamiento de la notificación a lo largo del tiempo revelará ( STS de 14 de noviembre de 1.988 ) que,
"si bien en un principio se tendía a destacar que la misma perseguía la simple puesta en conocimiento de los particulares del concreto contenido de un acto administrativo que afectaba a sus derechos, en un momento posterior se considera que era necesario dotar de objetividad a los elementos accesorios del acto notificado, llegando a atribuirse un valor formal a la exigencia de que en la notificación de un acto administrativo se hiciera constar, amén del contenido íntegro de éste, otros elementos que permiten avanzar en un concreto fin, cual es la exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del administrado. Quizás sea este último fin el que ha incidido en que en los modernos Ordenamientos Jurídicos y en la Jurisprudencia de los Tribunales se eleven los mecanismos y garantías con que las leyes rituarias rodean los actos de comunicación".
(.) Pues bien, volviendo al concreto ámbito del derecho positivo en vigor y para el cumplimiento de la finalidad expresada, el ordenamiento jurídico impone una obligación de tipo formal, la obligación de notificar, de modo que sólo se entenderá producida en el supuesto de que se realice a través de alguna de las formas habilitadas tipificadas por la Ley.
Este carácter de forma habilitada consiste en lo siguiente, desde la perspectiva del artículo 58.2 de la LRJCA .
a) La notificación debe contener el texto íntegro del acto, incluida la correspondiente motivación; incluso si la motivación se produce a través de la conocida técnica del "in aliunde".
b) Debe contener, además , la indicación expresa de sí el acto es o no definitivo en vía administrativa, que ha sido interpretado en el sentido de si el acto que se notifica agota ---o no--- la vía administrativa.
c) Debe indicar los recursos ---administrativos (si no ha agotado la citada vía) o jurisdiccionales (en caso contrario) --- que contra el mismo procedan, con indicación, en su caso, de los primeros tienen, o no, el carácter de potestativos.
d) Debe contener, con expresión correcta, la indicación del órgano, administrativo o jurisdiccional, ante el que hubieran o pudieran interponerse los mismos. Y,
e) Por último, la notificación deberá contener el plazo para la interposición de los citados recursos administrativos o jurisdiccionales.
Por su parte la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 7298/2012 - ECLI:ES: TS:2012:7298 ) dictada en el Recurso 6999/2010.
Del conjunto de estos preceptos vamos a destacar dos aspectos concretos:
1) El contenido de la notificación, que según dispone el artículo 58.2, "(.) deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente".
2) La regulación de las notificaciones defectuosas contenida en el artículo 58.3, con arreglo a la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero : "Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda".
En síntesis, pues, la reforma operada por la Ley 4/1999 implica:
a) Que, en todo caso ---como requisito imprescindible--- en cualquier notificación considerada defectuosa ha de contenerse, necesariamente, el texto íntegro del acto; esto es, que, de los cinco requisitos que, en el artículo 58.2 de la misma LRJPA , se exigen para toda correcta notificación de las resoluciones o actos administrativos, la presencia del primero ---el texto íntegro del acto--- deviene imprescindible. Su ausencia o falta de integridad implica la nulidad de la notificación y la imposibilidad de su subsanación a través de la vía que examinamos del artículo 58.3.
b) Que este precepto contempla, en realidad, dos vías para la subsanación de una notificación defectuosa ---pero que contenga el texto íntegro del acto-- -: bien la interposición de cualquier recurso que proceda, bien la realización de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación.
La notificación, es defectuosa pues no contiene el texto íntegro de la resolución, ni la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.
Si como señala el Tribunal Supremo la notificación, pretende preservar el derecho a la defensa efectiva y posibilitar, en su caso, la tutela judicial.
Por tanto, aun faltando dichos requisitos si el interesado llega a conocimiento del acto y/o puede desplegar los medios que aseguren una plena y eficaz defensa, siendo este un derecho material no formal, la notificación defectuosa surtirá efecto, la conclusión es que la comunicación indicada aun recibida el 19 de enero de 2000, no cumple con los dichos requisitos para se pudieran desplegar los medios que aseguren una plena y eficaz defensa,
La sentencia apelada en esencia justifica su decisión en el hecho de que el Ayuntamiento no tenía obligación de notificar la licencia al demandante puesto que no tenía la condición de interesado, y puesto que actúa en defensa del interés público inherente a la legalidad urbanística, el plazo para recurrir la misma se computa desde que tuvo conocimiento formal de aquélla o, dadas las circunstancias que aquí se presentan, desde que pudo conocerla. E indica que Tras solicitar acceso "al expediente completo de tramitación y concesión de la licencia" se personó en la oficina técnica municipal, concretamente el 14 de agosto de 2018, tomando vista del expediente administrativo (folio 157 del expediente administrativo). Instruyéndose de su contenido con la amplitud que estimó por conveniente: en el acta suscrita al efecto se indica claramente que se ha puesto a su disposición el expediente íntegro, de manera que cuando el compareciente se ocupa de consignar, de su puño y letra, que no había examinado "el expediente de licencia", no cabe adivinar que ello obedezca a otra circunstancia distinta de su propia voluntad, comodidad o conveniencia
(...) Más aun cuando en el periodo entre agosto de 2018 (en que tiene efectivo acceso al expediente) y febrero de 2019 (en que solicita copia del concreto acuerdo de otorgamiento de licencia), el actor realiza diversas denuncias ante el SEPRONA (de 8 de diciembre de 2018), la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Comunidad de Madrid (12 de diciembre de 2018) y el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial en fechas 16 de noviembre de 2018 y 3 de enero de 2019. Existen suficientes datos indiciarios de que el actor -cuando solicita certificación literal del concreto acuerdo de la Junta de Gobierno Local- tenía ya conocimiento suficiente de la licencia y sus pormenores. Debiendo concluirse que, pese a no completar el recurrente, para el caso de que lo precisara, su instrucción del expediente, sobrevino la firmeza del acto de otorgamiento de licencia al no interponer el correspondiente recurso jurisdiccional.
QUINTO.- Es cierto que la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que cita la parte apelada de 21 de noviembre de 2019 ( ROJ: STS 3820/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:3820) dictada en el recurso de casación: 6097/2018 señala que:
De conformidad con los anteriores razonamientos, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ha de responderse que el plazo para el ejercicio de la acción pública es diferente, según se haya tenido o no conocimiento de la licencia. Si no se ha conocido la licencia, dicho plazo se prolonga durante el tiempo de ejecución de las obras y hasta el transcurso del plazo de cuatro años o el que establezca la correspondiente legislación autonómica, mientras que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación. La interpretación que se acaba de establecer conduce a la desestimación de las pretensiones que la parte deduce y precisa en el escrito de interposición del recurso, dado que, tomando en consideración que la anulabilidad del acto de concesión de licencia viene fundado en una presunta falta de competencia del Redactor del Proyecto, por su titulación de Arquitecto Técnico, insistiendo en que la competencia es de un Arquitecto, lo cual no deja de ser un tema de mera competencia profesional, no resultan de aplicación los plazos de ejercicio de la acción pública.
Ahora bien, el Tribunal Supremo lo que señala es que de mediar conocimiento de la licencia rige el plazo general de impugnación, e l acceso al expediente administrativo de tramitación de la licencia urbanística incluso el conocimiento de la concesión de la citada licencia urbanística en el mejor de los casos podría interpretarse como una notificación defectuosa dicha resolución al poder contener el contenido íntegro del acto, pero como se ha indicado con anterioridad el Tribunal Supremo, al interpretar el contenido del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía que.
Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.
Dicho precepto es el precedente de los apartados 2º y 3º del artículo 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con alguna variación ya que en la redacción actual se indica que la notificación ha de contener si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial. Es decir, en la actualidad también ha de indicarse los recursos jurisdiccionales que pueden interponerse y como se ha indicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
a) La notificación debe contener el texto íntegro del acto, incluida la correspondiente motivación; incluso si la motivación se produce a través de la conocida técnica del "in aliunde".
b) Debe contener, además , la indicación expresa de sí el acto es o no definitivo en vía administrativa, que ha sido interpretado en el sentido de si el acto que se notifica agota ---o no--- la vía administrativa.
c) Debe indicar los recursos ---administrativos (si no ha agotado la citada vía) o jurisdiccionales (en caso contrario)-- que contra el mismo procedan, con indicación, en su caso, de los primeros tienen, o no, el carácter de potestativos.
d) Debe contener, con expresión correcta, la indicación del órgano, administrativo o jurisdiccional, ante el que hubieran o pudieran interponerse los mismos. Y,
e) Por último, la notificación deberá contener el plazo para la interposición de los citados recursos administrativos o jurisdiccionales.
SEXTO.- Pues bien de la consulta del expediente administrativo no consta que el interesado recibiera información alguna respecto de si el acto de concesión de la licencia firme en vía administrativa, y mucho menos información de los recursos administrativos o jurisdiccionales que pudieran haberse interpuesto frente al acto que otorgo dicha licencia urbanística, ni el plazo de interposición de los mismos, ni el órgano, administrativo o jurisdiccional, ante el que hubieran o pudieran interponerse los mismos.
Incluso una defectuosa información del órgano jurisdiccional ante el que habría de interponerse el recurso contencioso administrativo supone entender que la interposición es defectuosa, con los efectos antes señalados entre ellos la demora de la eficacia de la notificación hasta el momento en que el interesado tiene conocimiento de su alcance, es decir, de la posibilidad de interponer recurso y del momento y órgano frente al qué puede interponerse tal medio de impugnación.
Y desde luego no puede ser de peor condición aquel qué voluntariamente accede a un expediente administrativo y conoce su contenido y el acto administrativo qué le es perjudicial, o frente al que tiene la posibilidad de actuar en el ejercicio de la acción pública respecto del interesado qué recibe una notificación defectuosa qué contiene el contenido íntegro del acto pero omite otras cuestiones como las ya indicadas, que hacen referencia si el citado acto pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos.
La consulta del expediente administrativo y del acto administrativo puedo suponer el conocimiento del mismo, pero no su alcance a salvo de qué conste expresamente las indicaciones reseñadas con anterioridad.
SÉPTIMO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de octubre señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio, que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio F. 2).
Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2000, de 5 de mayo; y 201/2001, de 15 de octubre. Pero también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE, lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero, y 64/1992, de 29 de abril. No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico "pro actione" opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre).
En este sentido señalamos, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero, que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996, de 30 de septiembre, dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre, los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto.
En igual sentido nos recuerda la doctrina puesta de manifiesto en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1999, que recoge la establecida en sentencias de 27 de enero de 1990, 17 y 23 de octubre de 1991, 5 de junio de 1993, 26 de marzo de 1994, 18 de junio de 1994, 19 de julio de 1997 y 26 de julio de 1997, según la cual el principio pro actione, ínsito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva.
OCTAVO.- El citado principio pro accione, más aun en una materia en la que el ordenamiento jurídico otorga un mecanismo de especial control de la actividad administrativa, como es la acción pública, obliga a admitir el recurso contencioso-administrativo y por lo tanto a revocar la sentencia apelada que declaraba la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo, debiendo significarse que resulta en cierta medida absurdo impedir el ejercicio de la acción pública a un tercero que consulta el expediente y no a otro tercero que no consulta el expediente administrativo e interpone el recurso contencioso-administrativo dentro del plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras.
Más aún ni siquiera parece que haya tenido conocimiento del acto administrativo que concedió la licencia, puesto que a mayor abundamiento consta en el expediente administrativo y reproduce incluso la representación de la parte apelada, una nota manuscrita en la que se señala textualmente que he visto el proyecto de construcción. Pendiente el expediente de licencia.
El Tribunal desconoce, la razón por la que no se llegó a consultar el expediente de licencia y presuponer que ellos se debieron a la actividad del solicitante no está justificado cuando también es posible que no le fuere ofrecido el expediente completo por parte de los servicios técnicos de arquitectura del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial.
Tales circunstancias obligan a esta Sala a entender que el recurso se interpuso en plazo y por lo tanto a declarar la admisibilidad del mismo respecto de la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial de fecha 21 de junio de 2018.
Y de conformidad con el artículo 85 apartado 10º de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que: 10. Cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto dar respuesta a las pretensiones deducidas por el actor en el escrito de demanda.
NOVENO.- Respecto de la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial de fecha 21 de junio de 2018 por la que se concedió a la Congregación Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús licencia municipal para la construcción de un edificio en las parcelas NUM002 y NUM003 de la CALLE000, el recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:
1.- La existencia de una agregación parcelaria prohibida por la Ley de Patrimonio Histórico.
2.- La autorización de un uso residencial no permitido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento ("NNSS").
3.- Exceso de edificabilidad sobre la permitida por dichas NNSS.
4.- El aparcamiento previsto en el proyecto sobre la parcela NUM002, carece de la preceptiva autorización de la Dirección General de Patrimonio Cultural (DGPC), con destrucción de la práctica totalidad de la masa arbórea existente en la misma.
DÉCIMO.- La primera cuestión que plantea el apelante es la referencia a la existencia de una agregación parcelaria prohibida por la Ley de Patrimonio Histórico.
El artículo 20 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece que:
1. La declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, como Bienes de Interés Cultural, determinará la obligación para el Municipio o Municipios en que se encontraren de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las exigencias en esta Ley establecidas. La aprobación de dicho Plan requerirá el informe favorable de la Administración competente para la protección de los bienes culturales afectados. Se entenderá emitido informe favorable transcurridos tres meses desde la presentación del Plan. La obligatoriedad de dicho Plan no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección, ni en la inexistencia previa del planeamiento general.
2. El Plan a que se refiere el apartado anterior establecerá para todos los usos públicos el orden prioritario de su instalación en los edificios y espacios que sean aptos para ello. Igualmente contemplará las posibles áreas de rehabilitación integrada que permitan la recuperación del área residencial y de las actividades económicas adecuadas. También deberá contener los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas.
3. Hasta la aprobación definitiva de dicho Plan el otorgamiento de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de incoarse el expediente declarativo del Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, precisará resolución favorable de la Administración competente para la protección de los bienes afectados y, en todo caso, no se permitirán alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones.
4. Desde la aprobación definitiva del Plan a que se refiere este artículo, los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos ni Jardines Históricos ni estén comprendidos en su entorno, debiendo dar cuenta a la Administración competente para la ejecución de esta Ley de las autorizaciones o licencias concedidas en el plazo máximo de diez días desde su otorgamiento. Las obras que se realicen al amparo de licencias contrarias al Plan aprobado serán ilegales y la Administración competente podrá ordenar su reconstrucción o demolición con cargo al Organismo que hubiera otorgado la licencia en cuestión, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación urbanística sobre las responsabilidades por infracciones.
Es el apartado tercero de dicho precepto el que resultaría de aplicación al supuesto presente ya que dicho párrafo se señala la necesidad, de una resolución favorable de la Administración competente para la protección de los bienes afectados, para el otorgamiento de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de incoarse el expediente declarativo del Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, añadiendo dicho precepto que no se permitirán alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones, sin que el mismo distinga si la prohibición de alineaciones nuevas, alteraciones de la edificabilidad parcelaciones o agregaciones, se extiende al período de tiempo en el que se elabora el plan especial, o bien dicha prohibición es permanente y el plan especial ha de recoger la citada prohibición de realizar alineaciones nuevas, alteraciones de la edificabilidad, parcelaciones o agregaciones, puesto que el apartado cuarto de dicho precepto establece la posibilidad de que los Ayuntamientos concedan licencias de obras una vez aprobado el Plan Especial sin necesidad de informe alguno, pero no se refiere a la posibilidad de otorgar nuevas licencias de parcelación o de agrupación, aunque es cierto que las resoluciones de los tribunales se inclinan por entender que una vez elaborado el citado plan especial cabría la posibilidad de realizar actuaciones en relación con las parcelas anteriores que podrían conseguir insistir en la segregación, la división de una parcela en otras varias, la segregación de parte de una parcela, y su simultáneamente la agregación de dicha fracción a otra parcela colindante, con la agregación de una o varias parcelas para dar lugar a una nueva parcela.
UNDÉCIMO.- En este sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 18 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3449/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:3449) en el recurso de apelación 16/2021 señala que:
Hay que señalar que el Plan al que se refiere el artículo 20.3 de la LPHE es el Plan especial de Protección que deben redactar los Municipios en los que radique el bien de cuya protección se trata, Plan que también se halla previsto en el artículo 26 de la LPHCM. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de diciembre de 2001 (rec. 5304/1997 ), por aplicación del artículo 20.3 de la LPHE ya se pronunció en los mismos términos: hasta que no se apruebe el Plan Especial de Protección del área en cuestión no cabe otorgar licencia de parcelación alguna en la zona".
Lo cierto y relevante es que, a nuestro entender, no se han desvirtuado de contrario las razones jurídicas consideradas por la Administración para la denegación de referencia y que acaban de quedar expuestas.
Como señala la sentencia de 7 de noviembre de 2019 de la Sección Primera de la Sala a la que nos dirigimos, "Como se indicó más arriba el edificio está incluido en el ámbito del Bien de Interés Cultural con categoría de Conjunto Histórico "Recinto de la Villa de Madrid", ello supone que, como señalamos en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2010 (recurso 1229/2007 ) " la declaración de Conjunto Histórico obliga a redactar un Instrumento Urbanístico de Protección ( art. 20 de la Ley Estatal y 29 de la Ley de Madrid ), que puede ser un Plan Especial de Protección u otro instrumento de ordenación urbanística que cumpla las exigencias establecidas para los Conjuntos en ambas leyes. Ninguna duda suscita que ese instrumento quede incorporado en un Plan General, por el cometido que éste puede abarcar de ordenación integral y pormenorizada. Si no se dispone del instrumento de protección no están permitidas alineaciones nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones ( art. 20.3 de la LPH y 33 de la Ley de Madrid ). Desde la aprobación definitiva del Instrumento de protección, los Ayuntamientos son los competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado y que afecten únicamente a inmuebles que no sean Monumentos ni Jardines Históricos, ni estén comprendidos en su entorno".
Por tanto, sólo cabría otorgar licencias de parcelación de las que han de incluirse las de segregación y de agregación una vez aprobado el plan especial.
Además como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2001 ( ROJ: STS 10104/2001 - ECLI:ES:TS:2001:10104) dictada en el recurso de casación 5304/1997.
(...) El motivo tercero se apoya también, ex artículo 95.1.4º de la LJCA , en la misma aplicabilidad y vigencia del Plan General de Segovia, para obtener la licencia discutida. Debe tener la misma suerte desestimatoria: Hasta que no se apruebe el Plan Especial de Protección del área en cuestión no cabe otorgar licencia de parcelación alguna en la zona, no sólo porque así lo determina el repetido artículo 20.3 de la Ley 16/1985 , sino porque también lo recuerda el propio Plan General de Segovia. Por ello que la concesión de licencias no estuviera suspendida como consecuencia de la aprobación inicial del Plan Especial, por incumplimiento del plazo de cinco años del artículo 122 del Reglamento de Reglamento de Planeamiento desde una suspensión anterior, es algo que reconoce la propia sentencia recurrida y que resulta también irrelevante para el caso, por lo que se acaba de razonar.
Es decir, resulta intrascendente el incumplimiento de cualquier plazo en la tramitación del plan especial puesto que en tanto en cuanto el mismo no sea aprobado no cabe otorgar dichas licencias de segregación o de agregación, puesto que éstas resultan prohibidas artículo 20 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y en el caso presente no se discute que el Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial, no inició la tramitación del citado Plan Especial de Protección, y tampoco se discute que dicho instrumento de planeamiento y de protección del patrimonio histórico haya sido aprobado, por lo que no cabe duda que no cabe realizar actuaciones de parcelación o de agregación.
DUODÉCIMO.- Determinado pues que conforme a la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español resulta posible realizar actuaciones de agregación o de parcelación al menos hasta que se apruebe el plan especial de protección a que se refiere la citada Ley, resta por establecer si se han realizado alguna de estas actuaciones, de forma material y con respaldo jurídico o no.
Para ello debe partirse de lo establecido, en la memoria del proyecto de construcción, base de la licencia otorgada por el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial.
En la cita de memoria se señala que se trata del proyecto básico y de ejecución de edificio de residencia religiosa y ampliación del edificio actual, cuyo emplazamiento es la CALLE000 números NUM002, NUM003 y NUM004 de San Lorenzo de El Escorial.
La propia denominación y emplazamiento del proyecto de ejecución ya da una idea de que la actuación se realiza sobre tres parcelas y no sobre una sola de ellas.
En la página seis de la memoria se señala además que el objeto de este documento es describir las características básicas que deben cumplir las edificaciones previstas para completar el equipamiento religioso de la congregación existente en las parcelas situadas en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 y NUM004 y una vez conseguida la viabilidad de las mismas ante el Ayuntamiento y la Comisión de patrimonio de San Lorenzo de El Escorial.
Respecto del emplazamiento, se señala que la superficie aproximada total del terreno de equipamiento religioso es de 6.275,00 m2, correspondiendo 1.672,00 m², a la parcela nº NUM002, 788,00 m² en +195,00 m² a la del nº NUM003 y 3.620,00 m2 la del nº NUM004.
La topografía es descendente muy pronunciada en sentido oeste-este presentando un desnivel de entre 4 y 5 metros entre el nivel de acceso desde la CALLE000 respecto del fondo de las parcelas.
La zona de actuación presenta un desnivel máximo de 3,80 metros desde el acceso de la calle hasta la fachada este de la nueva edificación.
Respecto del entorno físico se indica que el emplazamiento de estas edificaciones se sitúa en terrenos pertenecientes a la congregación de Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús, donde en la actualidad se encuentra edificadas dos construcciones, una casa de ejercicios situados en la parcela número NUM004 de la calle, de antigüedad aproximada del año 1986 y una segunda destinada residencia de hermandad ubicada en la parcela correspondiente al número NUM003 de la misma calle, en una construcción datada en el año 1950. Ambas construcciones se encuentran conectadas a nivel de semisótano, no visible desde el nivel de la calle de acceso, pero a nivel de terreno de la parcela posterior.
La parcela contigua correspondiente al número NUM002 de la misma calle, también de la misma propiedad, se encuentra sin edificación alguna.
Respecto de la normativa urbanística se indica que las parcelas se sitúan dentro de la economía histórica del El Tomillar (C-4), pero con su propia delimitación de ordenanza de uso de Equipamiento Social Privado, en la totalidad de las parcelas nº NUM003 y NUM004 y en parte de la parcela nº NUM002.
Los parámetros urbanísticos correspondientes a este uso son
-Retranqueos Libre o 3 metros si no se adosa.
- Ocupación: 80%
- Edificabilidad: 1 m²/m²
Además, integrada en la catalogación de colonia histórica C-4 El Tomillar, con grado de protección nivel 2.
Respecto de las características se indica que:
En relación a la descripción general del edificio la memoria indica que la zona de actuación se restringe a la calificada en las normas urbanísticas, Equipamiento Social y dentro de ella fundamentalmente a la parcela de CALLE000 número NUM003 con una pequeña superficie en la del número NUM004 y de mayor cantidad en la del número NUM002.
Por la configuración descrita en el apartado entorno físico, la solución que se busca es la creación de un edificio exento de los actuales desde el nivel de rasante en la calle de acceso, conectado con los existentes a nivel de planta semisótano tal y como están en la actualidad los edificios en uso.
El programa de necesidades que se recibe por parte de la propiedad para la redacción del presente proyecto se refiere a la realización de un edificio que alberga una residencia para 20 religiosas mayores con todos los servicios accesorios como sala de estar, rehabilitación etc. Además de completar las dependencias existentes de las parcelas número NUM003 y NUM004, con una capilla y un comedor para congregación.
La solución propuesta se basa en un edificio que consta de dos alturas y un semisótano a nivel de terreno en la parte posterior de la parcela. A ese mismo nivel y conectado con las edificaciones existentes ya, dos a las dependencias de capilla comedor, que quedan ocultas a la rasante de la calle de acceso. El volumen del edificio se implanta a caballo de la linde de las parcelas NUM002 y NUM003 del todo de la zona de normativa de equipamiento.
Con esta solución se intenta conservar la imagen visual predominante de la colonia histórica en la que nos encontramos, de edificaciones fundamentalmente unifamiliares, independientes entre sí con volúmenes exento sin solución de continuidad, que se produce a nivel de semisótano y que ha fachada posterior se integra en el actual muro de contención de piedra existente que salva el desnivel antes de llegar al fondo de la parcela que se prolonga en altura con los mismos acabados y texturas.
Se accede nivel de planta baja desde la parcela número NUM003 cuyo nivel de rasante se prolonga creando una zona de aparcamiento y bajo ella el nivel de semisótano. Se accede al edificio de residencia a través de un vestíbulo recepción donde se sitúa la escalera y un ascensor monta camillas además de acceder a una sala de visitantes con aseo. Por el pasillo en "L" se accede a siete habitaciones con baño adaptado con ducha geriátrica de más de tres cuartos auxiliares de ropa limpieza y oficio.
La planta alta se distribuye igual que la baja pero conteniendo 8 habitaciones del mismo tipo que las descritas así como cuartos auxiliares.
La planta semisótano a la que se accede por la escalera contiene el volumen del edificio de residencia, una sala de rehabilitación, enfermería, aseo, cuarto de maquinaria de ascensor y 5 habitaciones más, del mismo tipo que las descritas además de los cuartos auxiliares. Este nivel se continúa bajo el platillo de acceso y garaje en superficie conteniendo un pasillo de comunicación, sala de estar comunal y enlace con la planta semisótano del edificio actual de residencia que se destina pasillo de conexión, almacenes, trasteros y las actuales dependencias de lavandería instalaciones. En el patio posterior de esta edificación se adosa una ampliación destinada capilla con sacristía.
Continuando con este nivel, se conservan patio tendedero y se adosa un cuerpo de edificación a continuación, junto al actual pasillo de conexión el segundo edificio existente (de convivencias), donde se agregará un comedor que de esta forma queda equidistante del nuevo edificio de la cocina situada en la planta semisótano del actual edificio de convivencias. Estas nuevas dependencias quedan por lo tanto situadas a nivel de semisótano ocupando los espacios de patios libres de la parte posterior de las parcelas.
Por último, destacarse de la memoria que se señala que el uso característico original del edificio residencial colectivo privado. Siendo otro de los usos previstos el religioso.
DÉCIMO-TERCERO.- De la descripción de la actuación se desprende inequívocamente que se trata de la ejecución de un edificación de nueva planta y la modificación de las edificaciones ya existentes con un resultado final, que será una única unidad constructiva, la presencia de unos servicios comunes que se colocan en varias de las parcelas NUM002, NUM003 y NUM004 de la CALLE000 NUM002.
La cuestión a resolver es si para realizar esta edificación se precisa operaciones de segregación y fundamentalmente de agregación de las tres parcelas.
Para ello debe acudirse a la normativa urbanística y no la normativa de naturaleza reguladora del registro de la propiedad cuyos parámetros son distintos debiendo significarse que la normativa hipotecaria es la que está subordinada a lo dispuesto en la normativa urbanística y no al revés.
DÉCIMO-CUARTO.- En primer lugar, hay que indicar que de conformidad con el artículo 151 de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en su redacción original vigente al tiempo de concederse la licencia señalaba que dentro de los actos sujetos a intervención municipal.
a) Las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación.
En la actualidad dicha obligación se mantiene en el artículo 152 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid en la redacción establecida por la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid, que establece que únicamente estarán sujetos a licencia urbanística municipal los siguientes actos de uso del suelo, construcción y edificación d) Los actos de parcelación, segregación y división de terrenos, en cualquier clase de suelo, salvo cuando formen parte de un proyecto de reparcelación debidamente aprobado.
Pues bien para determinar si se ha producido cualquier actividad de reparcelación segregación o división de los terrenos habrá de acudirse, a las normas subsidiarias de planeamiento vigentes de San Lorenzo de El Escorial y así el artículo 4.02 define la parcela de la forma siguiente: se entiende por parcela el lote de terreno, apto o no para la edificación delimitado física y/o jurídicamente por sus linderos e inscrito en el registro de la propiedad de acuerdo con las disposiciones vigentes y con la normativa de las normas subsidiarias.
El artículo 4.03. Define lo que se entiende por linderos las líneas perimetrales que delimitan una parcela y la distingue de sus colindantes.
Los artículos 4.04 a 4.09, se refieren a frente de la parcela, al frente mínimo de parcela, al frente máximo de edificación, a la alineación de la parcela, la superficie de la parcela, y en la parcela mínima.
El artículo 4.10 define la parcela edificable señalando que se entiende como tal, La parte de parcela incluida dentro de la delimitación de alguna de las claves de ordenanza y que cumple con las condiciones fijadas para su zona por las normas subsidiarias o por los instrumentos que las desarrollan y que, una vez efectuadas las cesiones correspondientes es susceptible de ser edificada.
Las parcelas libres de edificación y que no hayan agotado el aprovechamiento volumétrico establecido en las presentes normas, cualquiera que sea su superficie, no se considerarán indivisibles cuando se fraccionen para incorporarse agruparse con otras parcelas colindantes de modo que todas las parcelas resultantes sean siempre mayores e iguales a la parcela mínima establecida para cada clave de ordenanza, y la segregación, agregación se produzcan en un único acto a efectos de inscripción registral.
Respecto del solar el artículo 4.11 establece que: es aquella porción de suelo urbano que reúne los requisitos establecidos en las normas subsidiarias para ser edificada y que se encuentra totalmente urbanizada, entendiéndose por ello que cuente al menos con los servicios de: viario con calzada pavimentada y entintado de aceras otra pavimentación de carácter urbano bordeando el frente de parcela, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica en canalización telefónica.
Habrá de cumplir los requisitos previos de desarrollo y ejecución del planeamiento que se determinan estas normas.
El artículo 4 12 señala que se entiende por edificación la construcción o conjunto de elementos construidos instalados en el terreno con carácter provisional o permanente de forma fija o móvil.
Y es el artículo 4.13, que tiene una especial relevancia para la resolución del presente recurso el que establece la relación entre edificación o actividad y parcela señalando que toda edificación o actividad se vinculará indisolublemente a UNA parcela circunstancia ésta que quedará expresamente establecido en el acuerdo de concesión de la preceptiva licencia.
De dicho precepto se deduce inequívocamente que en cada parcela sólo puede construirse una sola edificación y que esta circunstancia debe quedar expresamente establecida en el acuerdo de concesión de licencia, es decir, que no cabe realizar una edificación en más de una parcela puesto que la edificación está indisolublemente unida a la parcela y en el caso presente se va realizar una edificación de nueva planta homogeneizándola con las ya existentes en 3 parcelas lo que no cabe conforme las normas urbanísticas vigentes en el término municipal de San Lorenzo de El Escorial.
Esta circunstancia se observa claramente en los planos aportados al expediente administrativo en los que se observa que una vez ejecutadas las obras, el resultado final será un solo edificio que ocupará las tres parcelas.
Y la parte de nueva construcción se realiza en dos parcelas
Además, para realizar dichas actuaciones se precisa previamente la solicitud de concesión de una licencia urbanística de segregación división o agregación, para conseguir que la edificación se realice en una sola parcela.
Pero es que, esta circunstancia es básica para poder aplicar la totalidad de los parámetros urbanísticos puesto que todas las cuestiones que regulan las normas subsidiarias y que regulan la separación a los linderos, a los testeros, a la fachada principal, la posición de la edificación, y por tanto la línea de fachada, la alineación interior, el fondo máximo edificable, los retranqueos de fachada, el retranqueo a lindero y la rasante oficial según lo que disponen los artículos 4.16 a 4.22 de Las Normas Subsidiarias de Planeamiento precisan el establecimiento de una sola parcela, puesto que tales elementos, sólo pueden establecerse respecto de una sola parcela.
Incluso dicha circunstancia tiene su influencia en la determinación de la altura máxima de la edificación puesto que el artículo 4.33 de las citadas normas subsidiarias señala que si la rasante no es horizontal, se dividirá la fachada creándose la edificación por frentes no superiores a 16 m garantizándose el cumplimiento de la altura máxima permitida.
Del estudio de las normas urbanísticas se desprende que todos los preceptos contenidos en las mismas parten de la base de una sola edificación, por parcela puesto que si no resulta imposible aplicar los preceptos que contienen las normas urbanísticas.
También la determinación de que sólo es posible construir en una única parcela tiene influencia en cuanto a los usos urbanísticos más aun cuando como sostiene la representación del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial, al analizar la licencia urbanística del Aparcamiento indica que dos de las licencias tiene uso dotacional en tanto que la restante tendría un uso residencial, por lo que no sería posible aplicar la normativa urbanística a parcelas cuyo uso no es homogéneo.
DÉCIMO-QUINTO.- En el caso presente se pretende justificar la inexistencia de agregación con normas ajenas al urbanismo y en todo caso subordinadas a él como son la normativa del registro de la propiedad debiendo significarse que no es posible entender que dichas normas vinculan al planeamiento urbanístico sino que es todo lo contrario las inscripciones registrales tienen que guardar la debida correlación con las normas urbanísticas y por lo tanto ajustar sus determinaciones a los preceptos que contienen la ley del suelo y las normas de planeamiento es decir, los preceptos de naturaleza urbanística son previos a los que regulan el registro de la propiedad debiendo además significarse que las normas urbanísticas configuran una parte del derecho administrativo que como tal es derecho público en tanto que el registro de la propiedad tiene como finalidad defender derechos eminentemente privados como es la propiedad y demás derechos reales.
Ha de anularse la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial de fecha 21 de junio de 2018 por la que se concedió a la Congregación Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús licencia municipal para la construcción de un edificio en las parcelas NUM002 y NUM003 de la CALLE000, en la medida que se ha producido una agregación, para realizar una edificación al menos sobre dos parcelas y no sobre una única parcela sin haber obtenido previa licencia para ello y por estar prohibida la agregación por el artículo 20 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
Y ello pese alegaciones que en la contestación de la demanda realiza la representación de la "Congregación de las Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús", respecto de esta cuestión lo cierto es que en todo caso existe un incumplimiento del artículo 4.13 establece la relación entre edificación o actividad y parcela señalando que toda edificación o actividad se vinculará indisolublemente a una parcela circunstancia ésta que quedará expresamente establecido en el acuerdo de concesión de la preceptiva licencia puesto que la actuación se realiza en dos parcelas urbanísticas, catastrales y registrales y esto no resulta posible tanto desde la perspectiva de las normas subsidiarias de planeamiento de San Lorenzo de El Escorial como desde las reglas que rigen el derecho urbanístico que sólo permite aplicar cualquier normativa que contenga un plan general, unas normas subsidiarias de planeamiento, cualquier planeamiento de desarrollo a una sola parcela, y ello sin perjuicio de que una vez realizadas las operaciones edificatorios pretendía ser la licencia en ningún caso puede justificarse que existe independencia de cada una de las parcelas, incluso desde el punto de vista jurídico privado puesto que no cabría enajenar cada una de las parcelas, con la edificación que soporta, por separado.
DÉCIMO-SEXTO.- La anulación de la resolución de 21 de junio de 2018 dictada por el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial por la causa anteriormente analizada hace innecesario el estudio del resto, singularmente la referida al exceso de edificabilidad sobre la permitida por dichas Normas Subsidiarias de Planeamiento, puesto que la edificabilidad debe ponerse en conexión con la superficie de la parcela y como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior no existe una parcela definida sobre la que se realiza la edificación y no cabe analizar cuál es la edificabilidad consumida por la edificación respecto de dos parcelas que se agregan de facto pero no jurídicamente.
DÉCIMO-SÉPTIMO.- Respecto alegación que realiza el apelante en su escrito de interposición del recurso respecto a se produce la autorización de un uso residencial no permitido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento. En su escrito de demanda manifestó que El proyecto objeto de la licencia impugnada contempla la edificación de una residencia de 983,16 metros cuadrados a caballo entre las parcelas NUM002 y NUM003.
En dicho proyecto técnico, en el apartado de la Memoria incluida en el Anexo I del Expediente Administrativo rubricada "Adecuación a la Normativa Urbanística" se indicó que las parcelas estaban sometidas al planeamiento urbanístico "Clave 7 Equipamiento" (en adelante, "Clave 7").
Efectivamente la memoria del proyecto se indica que:
Y en la citada memoria además respecto de los urbanísticas se señala que
Afirma el apelante que según el artículo 6.124 de las NNSS, el uso característico de las parcelas encuadradas en la Clave 7 es el uso Dotacional, y que El uso dotacional se define en el propio artículo 5.32 de la misma normativa como: "los espacios y locales destinados a actividades dotacionales de uso tanto público, como privado tales como: escuelas. guarderías, clubs sociales, centros culturales, centros sanitarios, espectáculos, religiosos, deportivos, etc.". De ninguna manera se permite el uso residencial como uso característico para las parcelas de la Clave 7., Aun cuando admite que el uso residencial se permite en el artículo 6.125 de las normas subsidiarias como uso complementario permitida en la categoría primera con un máximo de una vivienda de 150 m² de superficie total por parcela.
La representación del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial, discute tal condición e indica que: no nos encontramos ante un uso meramente residencial como el que pudiera hacer cualquier persona de una vivienda de las características de la que fue objeto de licencia, sino ante una congregación religiosa la cual, dispone de espacios exclusivamente destinados a fines religiosos y a uso de reunión o como determina el proyecto básico y de ejecución "uso de Equipamiento social Privado".
Y que de conformidad con el artículo 5.32 de las normas subsidiarias de planeamiento el uso dotacional, corresponde a los espacios y locales destinados a actividades dotacionales de uso tanto público como privado tales como escuelas, guarderías, clubs sociales, centros culturales, centros sanitarios, espectáculos, religiosos, deportivos, etc.
Y el artículo 5.40 establece las condiciones particulares de uso religioso se señala que cumplir a lo dispuesto para los edificios de uso de espectáculos y salas de reunión de aforo equivalente en especial lo que se refiere a las barreras arquitectónicas, de seguridad contra incendio etc.
Y añade que las áreas de residencia anejas el equipamiento religioso cumplirá la normativa vigente hostelero residencial que puso límite solicitud de fuera de aplicación.
Sigue señalando la representación del Ayuntamiento que el uso entraría dentro de la categoría "uso dotacional", al destinarse la residencia a actividades de culto no encontrándose sometida la limitación del artículo 6.125 de las normas subsidiarias y en particular.
En concreto señala que la memoria del proyecto el uso urbanístico sería el de equipamiento social privado y del mismo modo, el arquitecto municipal, tras el estudio de la adecuación de las normas subsidiarias del planeamiento del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial, determinó en su informe de 28 de diciembre de 2017:
"[...]Las parcelas sobre las que se proponen la actuación están calificadas con al ordenanza clave 7 Equipamiento, salvo la situada en el nº NUM002 que está en parte calificada con la ordenanza clave 7 y en parte con la ordenanza de la colonia. - La actuación en esta última parcela se sitúa en la zona calificada como equipamiento
Por su parte la representación de la "Congregación de las Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús" afirma que más allá de que puntualmente pueda haber en el proyecto alguna alusión al uso residencial que pueda considerarse imprecisa, la memoria, examinada en su conjunto, deja muy claro que el uso en el que se ampara la obra proyectada es el propio de un equipamiento de carácter religioso.
La memoria del proyecto realiza constantes referencias a la clave 7 de las NNSS, en la que se regulan justamente los equipamientos, unas veces refiriéndola tal cual, otras aludiendo al articulado que la recoge: "arts. 6.116 y siguientes de las NNSS". Es cierto que también emplea el término "residencial", pero lo hace, en unas ocasiones, aludiendo al uso prescrito para la Colonia Histórica Terreros, norma 3.2.2. del Catálogo, aplicable directamente sobre parte de la parcela NUM002 del proyecto y de forma supletoria para el resto de la parcela NUM002 y las parcelas NUM003 y NUM004, que están afectas al uso dotacional. En otras ocasiones el término "residencial" es empleado lato sensu, no en sentido jurídico-urbanístico, como resonancia de la "residencia" de religiosas mayores que alberga en su interior el inmueble.
Y que se trata de una Casa de Ejercicios y una Residencia Religiosa que ahora es objeto de ampliación (en el caso de la residencia con destino a hermanas ya mayores). Se trata, pues, del espacio propio en el que residen y llevan a cabo su actividad religiosa, tanto en su dimensión íntima como exterior (o hacia los feligreses), las monjas miembros de la congregación de las Hermanas Salesianas (...)
El que en las instalaciones exista una residencia religiosa, y se amplíe ahora con unas nuevas dependencias para hermanas mayores, no significa que el uso urbanístico, stricto sensu, sea el "residencial". Téngase presente que el complejo abarca también una casa de ejercicios y, con la ampliación, incluso una capilla. Pero es que además, el uso dotacional posibilita la existencia de residencias dentro el equipamiento religioso.
DÉCIMO-OCTAVO.- Indica igualmente la representación la "Congregación de las Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús" que en la sección 4ª artículo 5.32 y siguientes de las normas subsidiarias de planeamiento del San Lorenzo de El Escorial se regula de forma prolija el uso dotacional en su clase de uso dotacional religioso y en concreto el artículo 5.32 define uso dotacional como corresponde a los espacios y locales destinados a actividades dotacionales de uso tanto público como privado tales como escuelas, guarderías, clubs sociales, centros culturales, centros sanitarios, espectáculos, religiosos, deportivos, etc. y que las citadas normas subsidiarias prevén el uso religioso como los conjuntos destinados al culto y reunión con o sin residencia aneja y en concreto el artículo 5.33 hace referencia expresa a "conjuntos destinados al culto y reunión con o sin residencia aneja. Y finalmente el artículo 5.40 que regula específicamente el uso dotacional religioso señala que cumplirán lo dispuesto para los edificios de uso de espectáculos y salas de reunión de aforo equivalente y en especial a lo que se refiere a barreras arquitectónicas, condiciones de seguridad contra incendio etc. y si señala igualmente que las áreas de residencia anejas al equipamiento religioso cumplirán la normativa vigente hostelero residencial que por su similitud de fuera de aplicación , una Casa de Ejercicios y una Residencia Religiosa, que se complementa con diversas dependencias necesarias para el propio uso y <> (según la memoria)
Por tanto, el apelante sostiene que el uso de la edificación es residencial en tanto en cuanto el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial y la representación de la "Congregación de las Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús" en concreto uso religioso en el que la edificación tendría la condición residencia aneja a las instalaciones religiosas.
En la memoria del proyecto de edificación se indica: El programa de necesidades que se recibe por parte de la propiedad para la redacción del presente proyecto se refiere a la realización de un edificio que alberga y una residencia para 20 religiosas mayores con todos los servicios accesorios como sala de estar, rehabilitación etc. Además de completar las dependencias existentes de las parcelas número NUM003 y NUM004, con una capilla y un comedor para congregación.
DÉCIMO-NOVENO.- Expuestas las posiciones de las partes el Tribunal entiende que la edificación proyectada cumple con la normativa respecto de los usos que se incluye en las normas subsidiarias de planeamiento de San Lorenzo de El Escorial ya que si bien es cierto que la descripción que la memoria contiene de la edificación lo es en relación con un uso que podría calificarse como residencia comunitaria para personas de la tercera edad lo cierto es que no va a albergar a residentes que no tenga la condición de religiosas y que aunque el diseño de las dependencias en concreto las habitaciones privadas tienen en cuenta la utilización como residencia geriátrica estas instalaciones se encuentran vinculadas a otras con un uso eminentemente religioso como son las zonas de culto, las de convivencia, la sacristía, e incluso otros servicios comunes como la lavandería, el comedor, la cocina no es exclusiva de la nueva edificación sino que va servir para la totalidad del complejo inmobiliario.
En la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 08 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ M 13314/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13314) recurso de apelación 25/2021 indicábamos que en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 04 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5564/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5564 ) dictada en el recurso de apelación 1594/2012, que no ha de olvidarse que ya el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece el principio del favor libertatis cuando señala que el contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual y en el mismo sentido el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece que la actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual. Este principio obliga a que la perspectiva desde la que se analiza la norma objeto de interpretación sea global de forma que si existen dos interpretaciones posibles igualmente ajustadas al planeamiento urbanístico y por lo tanto no apartándose de su naturaleza reglada se seleccione aquella más favorable al ciudadano.
En el mismo sentido las la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 23 de enero de 2013 ( ROJ: STSJ M 594/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:594 ) recurso de apelación 533/2011 y de 9 de octubre de 2013 ( ROJ: STSJ M 12299/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:12299 ) recurso de apelación 523/2012, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1982 , 18 de marzo de 1995 y 9 de diciembre de 1998 .
Por tanto, si existen dos interpretaciones ha de optarse por la favorable a la concesión de la licencia.
La aplicación de dicho principio se reitera en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 28 de abril de 2023 ( ROJ: STSJ M 5209/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:52099) recurso de apelación 215/2022.
Los usos previstos en el proyecto edificación son acordes con la normativa urbanística y el acto administrativo que concede la licencia no infringe el ordenamiento jurídico en este punto.
VIGESIMO.- La anulación de la resolución Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial en sesión celebrada el día 21 de junio de 2018 consistía la concesión a la Congregación Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús de Licencia obras proyecto básico y de ejecución para la construcción de nuevo edificio de residencia religiosa y ampliación de edificio de dependencias en la CALLE000, nº NUM002, NUM003 y NUM004 (Expediente nº NUM000, ref. NUM001) habrá de suponer la demolición de lo construido al amparo de la misma, como se solicitó la demanda ya que como se señala en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de septiembre de 2017 ( ROJ: STSJ M 9387/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:9387 ) dictada en el recurso de apelación 922/2016.
(...) para ello con remitirnos a la doctrina jurisprudencial, reflejada en el fundamento jurídico segundo de la presente, según la cual la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad de una licencia de obra es la demolición de lo edificado o construido a su amparo, que habrá de acordarse en ejecución de sentencia con independencia de que se hubiese solicitado en la demandada y acordado en el fallo.
VIGESIMO-PRIMERO.- La segunda impugnación se refiere al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial celebrada el día 12 de marzo de 2020, por el que se concedió a la Congregación Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús de licencia urbanística para la modificación de la zona de aparcamiento al aire libre en la CALLE000 números NUM002, NUM003 y NUM004, de acuerdo al proyecto modificado presentado.
Respecto de dicha resolución la sentencia apelada desestimo el recurso contencioso-administrativo indicando que: Aun siendo cierto que la parte de la parcela NUM002 en donde se ubica el aparcamiento exterior no se encuentra en suelo dotacional, sino que está directamente adscrita a la normativa prevista para la Colonia Histórica Terreros, cuyo uso característico, según norma 3.2.2. del Catálogo, es el residencial, no resulta urbanísticamente incompatible con los aprovechamientos que para dicho uso residencial y esa colonia se prevén en el Catálogo y en las NNSS. La norma 3.2.2. del Catálogo permite en su categoría tercera la de "residencia comunitaria", y uso complementario en su grado 1º el de aparcamiento. Por su parte el art. 5.03 de las NNSS define el Uso complementario, (el desarrollado a modo de alternativa o complementario en una parcela o edificación de acuerdo con el régimen de compatibilidad de usos establecida por las NNSS, no pudiendo en ningún caso la suma de todos los usos complementarios superar el 35% de la edificabilidad total de la parcela) cuyo límite no consta superado. El 5.19 de las NNSS (condiciones singulares de la Residencia Comunitaria) prevé una reserva de aparcamiento por cada 30 metros cuadrados construidos.
En el escrito interponiendo el recurso de apelación se señala que la parte de la parcela NUM002 en la que se encuentra el aparcamiento no es dotacional, pues forma parte de la Colonia Histórica Terreros, la cual tiene asignado un uso urbanístico característico de tipo residencial unifamiliar, que no permitiría autorizar dicho aparcamiento.
Indica que la Sentencia comienza por reconocer que la parcela NUM002 no tiene uso dotacional sino residencial. Esta primera constatación ya pone al descubierto la anomalía (la infracción normativa) que comporta dedicar la superficie de un suelo no dotacional a un aparcamiento que se construye al servicio de un suelo dotacional, como es el de la porción colindante de la parcela NUM002 y la parcela NUM003, a caballo de las cuales se construyó la edificación que motivó la impugnación planteada -y no examinada, a tenor de la inadmisión antes combatida- en nuestra Demanda principal. A pretexto de la reserva de aparcamiento de una plaza por cada 230 metros cuadrados que se previene en la normativa general, no se puede desembocar en el resultado de convertir el uso residencial propio de la porción en cuestión de la parcela NUM002 en un uso dotacional, pues dotacional es el terreno adyacente, de cuyas edificaciones es estrictamente accesorio e instrumental el aparcamiento indebidamente licenciado en virtud del acuerdo de 12 de marzo de 2020 objeto de impugnación.
(...) a) Para las Colonias Históricas, para todas ellas en general, el art. 3.2.2.a) admite ciertamente la "residencia comunitaria", que en las normas generales se define como "alojamiento estable de personas que no configuran núcleo familiar en un régimen de uso con o sin ánimo comercial o de lucro". Punto. Ahí se acaba el alcance de la remisión que implica el uso de tal concepto: la condición de las personas que ocupan la residencia; de ninguna manera se extiende a las determinaciones de carácter cuantitativo que pueden admitirse en las normas generales pero que, por definición, no se aplican allí donde la norma particular establece sus propios requerimientos.
(...) esas determinaciones cuantitativas son las que, en un segundo nivel de especialización, establece el art. 3.2.2.b).1), con carácter singular para la Colonia Terreros:
"ocupación máxima de parcela: 20%"
c) Esa ocupación máxima de parcela, que no puede ser suplantada por lo que al margen de esta Colonia en particular se prevé por la normativa general, no distingue según se trate de edificación residencial o de aparcamiento: en ningún caso se puede ocupar más del 20% de la superficie de la parcela.
No hay más que observar el plano del aparcamiento objeto de la licencia impugnada para comprobar, a simple vista y de manera incontestable, la evidencia de que, entre las plazas y viales destinados parking, ese límite máximo (que es el 20%, no el 35% que erróneamente dice la sentencia) establecido por la norma ha sido excedido con creces.
Entre las 18 plazas de aparcamiento y el espacio ocupado por los viales de rodamiento y acceso queda patente que ha sido ocupada más de la quinta parte (20%) de la superficie que la norma especialmente aplicable establece como máximo.
La norma ha sido vulnerada no solo por razón de la superficie que ocupa el aparcamiento (que aquí se ve además que no es "complementario" de nada: no hay en ese suelo edificación residencial alguna que tal aparcamiento pueda complementar), sino también porque el suelo sujeto al régimen previsto por el art. 3.2.2.b.1) del 3221 ha sido destinado en su integridad a un aparcamiento.
(...) La sentencia apelada debió aplicar, y no aplicó, la norma urbanística especial establecida en el Catálogo de las NNSS de San Lorenzo de El Escorial para la Colonia Histórica Terreros, y debe ser por ello revocada, con la consecuencia de que por el Tribunal Superior al que nos dirigimos se declare la nulidad del acuerdo del Ayuntamiento demandado de 12 de marzo de 2020 por el que se concedió licencia para la construcción del aparcamiento en cuestión.
VIGESIMO-SEGUNDO.- Respecto de dicho motivo la representación del Ayuntamiento del Real Sitio de San Lorenzo del Escorial sobre dicha cuestión indica que:
(...) la autorización otorgada por la DGPC abarcaba las 21 plazas de garaje cuya ubicación se encontraba prevista en la parcela nº NUM002, además en cumplimiento de las Normas Subsidiarias que para parcelas bajo clave 7 Equipamiento, exige garantizar una plaza de aparcamiento por cada 75 m2 construidos, tal como aparece en el artículo 6.124 de las mismas.
Así aparece expresamente recogido en artículo 6.124 de las NNSS relativo al uso dotacional del terreno.
La autorización otorgada por la DGPC abarcaba las 21 plazas de garaje cuya ubicación se encontraba prevista en la parcela nº NUM002, además en cumplimiento de las Normas Subsidiarias que para parcelas bajo clave 7 Equipamiento, exige garantizar una plaza de aparcamiento por cada 75 m2 construidos, tal como aparece en el artículo 6.124 de las mismas.
Así aparece expresamente recogido en artículo 6.124 de las NNSS relativo al uso dotacional del terreno.
Ni la licencia originaria ni el Acuerdo del Ayuntamiento de 12 de marzo por el que fue otorgada licencia urbanística para la modificación de la zona de aparcamiento, contravenían o quebrantaban las disposiciones normativas relativas al planeamiento municipal.
En realidad, la posición del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial parte de la consideración de otorgar un uso urbanístico uniforme para las tres parcelas ( NUM002, NUM003 y NUM004 de la CALLE000), el uso dotacional cuando la propia sentencia parte de que la parcela NUM002 no tiene uso dotacional sino residencial, y esta es la posición del apelante que en esencia indica que si el uso de dicha parcela es residencial y se deben aplicar la normativa correspondiente a las colonias y técnicas en concreto a la Colonia de "el Tomillar", el uso de aparcamiento sólo sería complementario al residencial y con unas determinadas limitaciones por tanto no cabe aplicar la normativa referida al uso dotacional que además obliga a establecer un número de plazas en concreto una plaza de aparcamiento por cada 75 m² construidos.
VIGESIMO-TERCERO.- Pero como indica la representación de la "Congregación de las Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús", este motivo de impugnación no se alegó en el escrito de contestación a la demanda (ampliación del recurso).
Efectivamente dicho escrito reducía a alegar que como motivos de nulidad/anulabilidad los siguientes:
17 El Acuerdo Municipal de 12 de marzo de 2020 debe ser anulado ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas - la "LPAC ") porque:
17.1 En tanto que es accesorio, e instrumental, del Acuerdo de 21 de junio de 2018, se encuentra igualmente afectado por las infracciones normativas que respecto de este denunciamos en nuestra demanda inicial, que damos por reproducidas y son determinantes de su anulabilidad por virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la LPAC .
17.2 Además, porque a la vista del expediente, se ha de concluir que en su tramitación no intervino el arquitecto municipal, cuya participación es preceptiva de acuerdo con el Decreto 52/2006, de 15 de junio, de la Comunidad de Madrid; y
17.3 Porque se omitió lo establecido para la acreditación de los actos emanados de los Ayuntamientos ( artículos 122.5.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y 204 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales y demás preceptos concordantes).
El artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. No se pueden introducir argumentos nuevos en la apelación que no pudieron ser tomados en consideración por el Juez de primera instancia en el recurso de apelación.
Como indica la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2021 ( ROJ: STS 203/2021 - ECLI:ES:TS:2021:203) dictada en el recurso de casación número 1832/2019.
Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(.) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".
Y los motivos de impugnación deben alegarse en la demanda y no en el escrito de conclusiones puesto que tal actuar procesal no resulta posible puesto que el artículo 65 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que, en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.
Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 del 19 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1725/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1725) dictada en el Recurso de Casación 327/2015. Como este Tribunal Supremo ha declarado muy reiteradamente, el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA) establece que: "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".
Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en las sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002), señala que: "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda"
En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 2863/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2863) dictada en el Recurso de Casación: 4557/2010.
Como ha señalado esta Sala con reiteración, así en sentencias de 11 de diciembre de 2003 (recurso 1700/01) y 3 de diciembre de 2009 (recurso 5170/04), el citado precepto es tajante "al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación", aunque sí permite formular "meras alegaciones tendentes a abundar en las razones" esgrimidas en estos últimos. La ratio legis -se afirmó- no es otra que preservar los principios de contradicción y de prueba, que "se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba" En el mismo sentido, en la sentencia de este Tribunal de 3 de mayo de 2004 (recurso 7025/2000) se indica que el escrito de conclusiones "tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes"; "no es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda".
VIGESIMO-CUARTO.- Pero es que, además, aunque se tomará lo establecido en el artículo 3.2.2 b.b.1) del catálogo de elementos protegidos incluir las normas subsidiarias de planeamiento San Lorenzo de El Escorial en el que se establece una ocupación máxima de parcela del 20%, que el demandante debería haber acreditado el incumplimiento de dicha superficie, lo que resulta negado en el escrito de oposición al recurso de apelación en el que tras indicarse que la parcela NUM002 tiene pues 1.672 m² se indica que en el plano del documento 2 del expediente administrativo, folio 7, al que acude la apelante en la página 19 de su escrito de recurso de apelación. En él se observará que se trata de 18 plazas de garaje. La superficie de esas plazas no se especifica en el plano, pero sí que figura, en cambio, en el diseño primitivo del aparcamiento que obra en el documento 1, folio 5 del expediente administrado. Son 9,90 m2 (2,2x4,5). Si tenemos 18 plazas de aparcamiento, la superficie total de estas sería 178,20 m2. Parece una magnitud muy inferior al 20 % de la superficie de la parcela (dijimos que era algo menos de 1.672 m2), con lo que nos seguiría sobrando bastante superficie. ¿ Cuánta?. Lógicamente no podemos determinarlo. Si es que hubiera que computar las calles de maniobra (sobre lo que luego volveremos), ¿ocupan éstas ese margen sobrante de superficie? Resulta imposible de responder.
El 20% de 1672 m² alcanza una superficie de 334,4 m² y no existe constancia fehaciente de que la superficie de actuación es aquella en la que se instalan y piezas de celosía de pavicésped, alcancen la superficie antes indicada.
VIGESIMO-QUINTO.- Por último se impugnó el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrada el día 9 de julio de 2020, de concesión a la Congregación Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús de licencia de tala para los ejemplares de estudio que se indican en el Informe Técnico, ubicados en propiedad sita en CALLE000 nº NUM002, NUM003 y NUM004,
Respecto de dicha resolución la sentencia apelada indica que:
El arbolado de la parcela NUM002 no tiene asignada ningún tipo de protección según los planos-llave incluidos en el Volumen 4 Catálogo de Bienes Protegidos de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de San Lorenzo de El Escorial. Cuestión que no se discute. La autorización de tala se fundamenta en un amplio estudio emitido por la Técnica Auxiliar de Medio Ambiente y Coordinador de Medio Ambiente, denominado Estudio dendrométrico, alteraciones, afecciones, diagnóstico y evaluación de arbolado privado en suelo urbano, para solicitud de gestión de varios árboles sitos en CALLE000 nº NUM002- NUM003 que obra como documento 3, folios 4-31, del expediente respectivo y como documento 4, folios 10 a 31, del expediente de modificación de licencia del aparcamiento; dicho informe permanece incólume puesto que ninguna tacha se realiza en la demanda ampliatoria y no se suministró a la hora de confeccionar el informe pericial sobre el que se sustentan "Los efectos gravemente adversos que tendrán tanto la construcción como el uso mismo del aparcamiento sobre el pinar". A tenor de dicho informe dendrométrico, la tala/apeo se ciñe a ocho ejemplares carentes de protección singular. De esos ocho árboles, en realidad solo seis están afectados por el aparcamiento colectivo discutido, pues los otros dos (concretamente el 6 y el 7) corresponden a dos plazas de aparcamiento ubicadas en un patio interior. De esos ocho árboles a talar, cuatro lo son por estar muertos o en un estado fitosanitario deficiente, resultando incluso peligrosos. Se trata de los ejemplares 4 a 7, de los cuales el 4 y el 5 estaban en la zona del aparcamiento. En consecuencia, respecto de estos cuatro árboles no se exigió el deber de reposición tal y como se contempla para estos casos en el art. 14.6 de la ordenanza de Protección, Conservación y Fomento del Arbolado público y Privado (14.6. La reposición de arbolado se aplicará sobre toda actuación de tala, derribo o eliminación de ejemplares arbóreos protegidos por esta Ordenanza, salvo en los siguientes casos: a. Árbol seco o muerto excepto si se produce dentro del año siguiente al trasplante del mismo. b. Árbol en mal estado fitosanitario que suponga un peligro para la sanidad de la masa vegetal colindante. c. Árbol que suponga un peligro grave para la seguridad de personas o bienes.) Respecto de los cuatro restantes, exigida la tala por la configuración y consiguiente construcción del aparcamiento resulta viable y amparada en el artículo 13.2.a de la Ordenanza Municipal de Protección, Conservación y Fomento del Arbolado público y Privado. (13. 2. La licencia de tala solamente se concederá en los términos establecidos en la normativa vigente y según los siguientes criterios: a. Cuando el arbolado se vea necesariamente afectado por obras de reparación o reforma de cualquier clase, de nueva construcción de edificaciones o infraestructuras, previo expediente que justifique la inviabilidad o inconveniencia grave de cualquier otra alternativa) Todo ello, sin perjuicio de las correlativas obligaciones de trasplante y/o reposición sobre las que el recurrente nada critica. Sobre tales hechos, la demanda (ampliatoria) se sustenta sobre el informe pericial emitido por D. don Jose Augusto cuya precariedad técnica se puso de manifiesto en la fase probatoria. Y es que el perito manifestó desconocer, el estudio dendrométrico que sirve de motivación a la licencia, el número de árboles a apear que había sido autorizado, su estado y si gozaban de singular protección normativa. Tampoco tuvo en consideración la propia Ordenanza Municipal de Protección, Conservación y Fomento del Arbolado público y Privado. En definitiva, las apreciaciones del perito puramente teóricas y emitidas al margen de la obra concreta, más la genérica apelación a la obligación de conservación que impone la Ley Autonómica 8/2005, carecen de la virtualidad anulatoria que se alega.
VIGESIMO-SEXTO.- El recurso de apelación se sustenta en primer lugar en La documentación normativa escrita prevalecerá sobre la gráfica". Y resulta que la normativa escrita específicamente formulada en el Catálogo de Colonias Históricas asigna a la Colonia Terreros el Nivel de Protección 2, a tenor del cual (art. 3.2.1, párrafo segundo) "el arbolado deberá conservarse en su estado original tendiendo a su recuperación". Que los planos dijeran o dejaran de decir sobre la protección del arbolado resultaba, pues irrelevante, puesto que esa protección está proclamada en términos inequívocos en la normativa escrita de referencia.
Respecto a esta cuestión debe significarse que no es posible introducirla como se indicó en la sentencia apelada en el trámite de conclusiones y tampoco en el escrito de interposición del recurso de apelación es que, además la norma que aduce el recurrente tiene que ser congruente con la propia clasificación del suelo y se trata en suelo urbano existe un derecho de edificación que, aunque puede ser eliminado si existe una masa arbórea que ocupa toda la parcela.
La sentencia justifica que, de los ejemplares respecto de lo que solicitaba la licencia 4 de ellos estaban muertos, por lo que evidentemente no es posible su conservación incluso la ordenanza del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial exime respecto de dichos ejemplares la obligación de trasplantarlos.
Y respecto de los otros 4, el recurrente pretende discutir la conclusión de la sentencia través de una prueba pericial practicada pero debe señalarse, lo que se pretende por el apelante es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el Juez de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica Así lo hemos señalado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 30 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7444/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7444) recurso de apelación 169/2019.
Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".
Cuando el recurrente afirma que el informe pericial se hacía referencia sobre el gravísimo deterioro que el aparcamiento a implantar en medio de la total masa arbórea habría de suponer para esta, lo que -pese a la confusión que del razonamiento de la sentencia pudiera desprenderse- no ha sido en absoluto combatido por nadie, no se ciñe a la cuestión que es la autorización para la tala de 8 árboles 4 de los cuales al parecer se encontraban ya muertos, puesto que lo que no puede olvidarse es que la parcela tiene un aprovechamiento urbanístico que no puede ser eliminado por la existencia de una masa arbórea, y la alegación que la pavimentación con zahorra compactada, con solera impresa, y con piezas de celosía de pavicésped que se contempla para las distintas zonas de la nueva obra suponen una degradación, en gran medida irreversible, de las condiciones de permeabilidad del suelo, sobre todo en la capa radicular, sobre la que se ha desarrollado el pinar actual, resulta ajena la licencia de tala puesto lo que no se puede impedir es el aprovechamiento de una parcela de suelo urbano y que por lo tanto tiene un uso residencial, no tratándose de un espacio que plan califique como zona verde.
La posición del apelante lo que supondría por la vía de los hechos es llegar a la privación de del ius edificandi, que conforma el derecho de propiedad establecido en artículo 33 de la constitución debiendo significarse que el artículo 13 de la Ordenanza municipal de protección, conservación y fomento del arbolado público y privado del Real Sitio de San Lorenzo de El Escorial permite otorgar la cuando el arbolado se vea necesariamente afectado por obras de reparación o reforma de cualquier clase, de nueva construcción de edificaciones o infraestructuras, previo expediente que justifique la inviabilidad o inconveniencia grave de cualquier otra alternativa.
Procede desestimarse el recurso contenciosoadministrativo respecto de la resolución de la Junta de Gobierno Local celebrada el día 9 de julio de 2020, de concesión a la Congregación Hermanas Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús de licencia de tala para los ejemplares de estudio que se indican en el Informe Técnico, ubicados en propiedad sita en CALLE000 nº NUM002, NUM003 y NUM004, de San Lorenzo de El Escorial.
VIGESIMO-SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación
