Sentencia Contencioso-Administrativo 267/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 870/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y por doña Clemencia, al que se adhirió el Grupo Municipal Más Madrid y no se opuso don Ángel Jesús y el Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid, contra el Auto de 22 de julio de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento ordinario nº 529/2022, por la que se acordaba la suspensión de la presunta actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid por la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid.

Dicho Auto tiene la siguiente parte dispositiva:

"QUE DEBO ESTIMAR Y CONFIRMAR la medida cautelarísima promovida por la Procuradora Da. María Pilar Hidalgo López y D. Jesus Miguel, quien actúa en su condición de Portavoz y Concejal del Grupo Municipal Vox, así como por el GRUPO MUNICIPAL VOX en el Ayuntamiento de Madrid, contra la presunta actuación en vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid por la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid, manteniendo el Auto de 21 de julio de 2022, dictado por este Juzgado en el sentido de acordar la retirada provisional de las banderas/pancartas LGTBI colocadas en dicho inmueble, mientras no se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la Ley 29/1998, sin que esta decisión suponga prejuzgar el fondo del asunto, que será sustanciado en su momento procesal oportuno, dada la naturaleza excepcional y de limitado conocimiento de este incidente procesal. Comunicándolo a las partes personadas Sin costas.

Estas medidas se mantendrán hasta que se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la Ley 29/1998 y sin perjuicio de su modificación o revocación, si cambiaran las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución".

SEGUNDO.- Impugna el Ayuntamiento de Madrid el citado Auto alegando la ausencia de justificación de la concurrencia de los requisitos para la concesión de las medidas cautelares ya que, entiende, el Auto decide sobre la cuestión de fondo, no justificando, en realidad, la concurrencia de dichos requisitos para la obtención de la tutela cautelar solicitada por los demandantes.

Niega la concurrencia del "periculum in mora" toda vez que la pretensión de los demandantes puede llevarse a cabo, sin ningún tipo de menoscabo en los intereses defendidos por aquellos, cuando se dicte la resolución judicial que corresponda, y en el caso de que la misma sea favorable a las pretensiones aducidas en la demanda.

Alega la no concurrencia del requisito de fumus boni iuris señalando que lo que se recurre formalmente es que la colocación de las pancartas no oficiales en el edificio sito en la Calle Mayor 71 de Madrid, se ha llevado a cabo prescindiendo del procedimiento legalmente establecido y/o por un órgano que carece manifiestamente de competencia para la toma de esa decisión y ninguna de la argumentación vertida por la parte contraria existe con relación a la existencia de una supuesta vía de hecho por parte de la Administración, que sería lo que en este caso vertebraría, sin entrar a conocer el fondo del asunto, la existencia del fumus boni iruis. Indica que la colocación se acordó en base al Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 31 de mayo de 2004.

Expresa que los demandantes entienden que el interés que ellos manifiestan en su pretensión es coincidente con el interés general, por lo que, evidentemente, toda ponderación de intereses que se haga, va a tener un resultado favorable a los mismos. pero, sin embargo, hay que tener en cuenta que, tal y como consta en el Diario de Sesiones del Pleno de 10 de junio de 2022, la Proposición nº 2022/8000872 fue debatida y tramitada conforme al procedimiento legalmente establecido y que dicha proposición no ha tenido acogida en el Pleno del Ayuntamiento de Madrid, por lo que, difícilmente se puede entender que el mantenimiento de la medida cautelarísima otorgada coincida con los intereses generales o con el interés del tercero.

TERCERO.- Doña Clemencia, concejala del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Madrid cuya portavocía ostenta, también formulo recurso de apelación contra dicho Auto expresando que el mismo lejos de evaluar si la falta de adopción de la medida solicitada haría perder la eficacia emitida y de ponderar los debidos intereses en liza, se adentra a prejuzgar el fondo del asunto, incluso prejuzgando la actuación municipal impugnada.

Señala que el Auto no valora el periculumm in mora dado que la bandera llevaba situada en el balcón municipal desde hace varios años y aprobó la medida solicitada sobre la base, además de esa presunción de buen derecho, de un único bien jurídico protegido: el artículo 103 de la CE y no tuvo en cuenta otros bienes jurídicos evidentes sin constar situación urgente o extraordinaria que sostuviera la medida y sin la debida ponderación de todos los intereses en liza, y sin las debidas garantías.

A este recurso de apelación se adhirió el Grupo Municipal Más Madrid indicando que es uno de los grupos municipales que actualmente ocupan el edificio de la calle Mayor, previa cesión por parte del Ayuntamiento, es el legítimo propietario de la "bandera/pancarta LGTBI" que ha sido retirada por orden del Juzgado por lo que la colocación de esa bandera/pancarta no responde a la ejecución de un acto administrativo previo ni a una decisión o actuación material atribuible o imputable al Consistorio, sino a la libre decisión del grupo municipal Más Madrid, en el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20 CE, entre otros y la mera propuesta del don Jesus Miguel, Portavoz del Grupo Municipal VOX, al Pleno del Ayuntamiento de Madrid, que fue rechazada, no transforma esa decisión (privada) del grupo municipal Más Madrid en una actuación material (pública) de la Administración, por lo que es imposible que constituya una vía de hecho y que se pueda revisar en este orden jurisdiccional.

Añade que se ha visto sorprendido por la decisión del Juzgado de retirar su pancarta sin haber sido oído, lo que le coloca en una clara situación de indefensión material, proscrita por el art. 24 CE.

CUARTO.- El Auto recurrido se expresa en los siguientes términos para estimar la adopción de la medida solicitada:

"En el supuesto planteado en este recurso, hay dos cuestiones fundamentales a tener en cuenta a la hora de decidir estimar o desestimar la medida cautelarísima promovida por el grupo político recurrente: por un lado, la existencia de una actuación municipal previamente aprobada por los órganos competentes a nivel municipal, con base a la cual se ha procedido a la instalación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid; y, por otro lado, que esa actuación municipal sea conforme al ordenamiento jurídico.

Con relación a la primera cuestión, la Administración demandada no ha aportado en este incidente procesal ninguna prueba documental que acredite la existencia de un Acuerdo municipal autorizando la colocación de las banderas/pancartas a que se ha hecho referencia en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid. Tampoco ha negado el carácter de edificio municipal del localizado en la calle Mayor, número 71 de Madrid. Por el contrario, la Letrada Consistorial ha alegado que no se puede invocar la existencia de una vía de hecho sin cumplir con el previo requerimiento al que se refiere el artículo 30 LJCA.

Frente a ese interesante argumento, la Letrada de la parte actora se ha remitido a esos efectos a la Proposición número 2022/8000872, presentado por D. Jesus Miguel en el punto 41 de la sesión municipal que consta en el Diario de Sesiones del Pleno Municipal número 2.165, de 10 de junio de 2022, que tenía por objeto que por parte del Ayuntamiento de Madrid "cumpla con la Ley 39/1981, de 28 de octubre, la sentencia del Tribunal Supremo 1163/2020, de 26 de mayo de 2020 y demás normativa vigente relativa "a la prohibición de exhibir banderas no oficiales ni pancartas de carácter ideológico en el exterior de los edificios públicos que rompan con la debida neutralidad que han de tener las instituciones". En principio, puede asumirse que una Proposición de este tipo implica, entre otros efectos, un requerimiento a la Administración demandada para cumplir con la legalidad respecto a la necesaria neutralidad que cualquier edificio público debe tener respecto a la exhibición de cualquier bandera, pancarta o elemento análogo. Por lo tanto, prima facie y con carácter meramente cautelar esa actuación puede producir los efectos del requerimiento al que alude el artículo 30 LJCA.

La presunta posible falta de aprobación de un acuerdo municipal que amparase la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid, conllevaría que nos hallemos presuntamente ante una vía de hecho. La vía de hecho supone la ausencia total de procedimiento administrativo, o la incompetencia absoluta del órgano administrativo que ha tramitado un determinado asunto. En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 31 de julio de 2013:

"Tiene manifestado la jurisprudencia que existe vía de hecho cuando la Administración, obviando las exigencias previstas en los arts. 1 y 125 de la LEF, procede a ocupar una finca o un derecho sin seguir ningún expediente de expropiación, siendo irrelevante que éste se tramite con posterioridad, y ello por cuanto esa ocupación, sin sujeción a los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental - art. 33 de la CE (Fundamento de Derecho Cuarto de la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 23 de febrero de 2010).

El art. 33. 3 CE expresa que "nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificad de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con los dispuesto por las leyes" y ya que la propiedad no es un derecho ilimitado, ( art. 349 del Código Civil "nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada reutilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no procediere este requisito, los Jueces amparará y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado".

La vía de hecho se viene así a convertir en "un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto ( STS de 17 de febrero de 2007)".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 1 de julio de 2022. Afirma a este respecto que "invirtiendo el razonamiento, de no entenderse como una vía de hecho, la posibilidad de exigir respeto al principio de neutralidad política de las administraciones no existiría".

Dejando al margen la presunta actuación municipal en vía de hecho (que será enjuiciada en el momento procesal oportuno dado el conocimiento limitado en este incidente procesal), resulta determinante poder valorar si aquella es o no conforme al ordenamiento jurídico.

En este caso, nos hallamos ante la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid. La cuestión a analizar es si es posible instalar banderas, banderolas u otros elementos análogos o similares, no oficiales, en un edificio o espacio público. Hay que precisar que la cuestión jurídica a enjuiciar con carácter urgente y limitado (dada la naturaleza jurídica de la acción del artículo 135 LJCA), es si es viable legalmente instalar banderas, pancartas u otros elementos de análoga naturaleza no oficiales en un edificio público, con independencia de lo que representen las mismas. El hecho que las banderas/pancartas instaladas en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid, representen al colectivo LGTBI, es predicable respecto a una bandera/banderola no oficial que identificase a otros colectivos sociales, equipos deportivos, partidos políticos, etc...Cualquier interpretación diferente distorsionaría la realidad de esta resolución judicial. Este Auto sólo analiza con carácter urgente y limitado la colocación de banderas/pancartas no oficiales en el exterior de un edificio o espacio público y no lo que la misma representa (valores sumamente respetables y ampliamente compartidos por nuestra sociedad, dicho sea de paso). Lo contrario sería una interpretación espuria y descalificaría a quienes hicieran un uso indebido, partidista o ideológico de una cuestión que está al margen de que la bandera no oficial represente al colectivo LGTBI.

Sentada la anterior premisa, hay que partir de la necesaria neutralidad, independencia e imparcialidad con la que tienen que actuar las Administraciones y el resto de poderes públicos, ex artículo 103 de la Constitución Española. Bajo este principio, la utilización de la Bandera de España y de otras banderas se regula en la Ley 39/1981, de 28 de octubre. Con relación al alcance e interpretación de esta norma hay que tomar como referencia vinculante la Sentencia del Tribunal Supremo número 564/2020, de 26 de mayo de 2020 (rec. 1327/2018), en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se parte de establecer lo siguiente:

"CUARTO.- La doctrina reiterada de esta Sala acerca de que los acuerdos de órganos colegiados aunque sean de formación democrática han de respetar el ordenamiento jurídico. Resulta relevante trascribir el fundamento tercero de la STS de 28 de abril de 2016, recurso ordinario 827/2015, tomado en consideración por el juzgado de lo contencioso cuya sentencia fue revocada por la Sala del TSJ Canarias ahora cuestionada; Así en el Fundamento TERCERO se dijo: "no cabe confundir el concepto de democracia como sistema de toma de decisiones por mayoría en cualquier ámbito posible cuyo universo puede ser delimitado con arreglo a cualesquiera criterios territoriales, grupales o de cualquier otra índole, con el concepto jurídico constitucional que aparece recogido en el art. 1 CE -obviamente aplicable en plenitud en la provincia de Barcelona- cuando establece que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho. La vinculación entre democracia y Estado de Derecho no es accesoria, sino sustancial, de manera que solo es posible calificar de actos o decisiones democráticos los que se ajustan, en su procedimiento de adopción y en su contenido, a la ley. En este sentido, no cabe aceptar de ningún modo que la colocación de las banderas partidistas -en el sentido que se acaba de exponer- en edificios y lugares públicos constituya un acto de "obligado" cumplimiento que se impone a los Alcaldes por cuanto obedece a la decisión "democrática" de un pleno municipal adoptada con el voto de concejales democráticamente elegidos. En otras palabras, el hecho de que los acuerdos en los órganos colegiados se tomen democráticamente en modo alguno los hace conformes a Derecho, sino que precisamente están sujetos al mismo y por ello pueden ser invalidados, sin que la formación democrática de los mismos los sane ni pueda prevalecer sobre el ordenamiento jurídico, que vincula a todos los poderes públicos."

Mientras en el CUARTO se recordó: "Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que sostiene que "las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20 CE" (por todas, SSTC 244/2007, de 10 de diciembre; 14/2003, de 28 de enero; 254/1993, de 20 de julio, entre otras)"

También es relevante reproducir lo dicho en la STS 26 de junio de 2019, recurso casación 5075/2017 y reiterado en las SSTS 28 de junio de 2019, casación 352/2018 y 1 de julio de 2019, casación 4010/2017.

"CUARTO.- Y es que la propia STC 42/2014, aclara, en su FJ 4 c), en referencia al principio de legalidad que, " en él se manifiesta la preeminencia del Derecho entendido en este contexto como la subordinación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico " y que " la primacía incondicional de la Constitución requiere que toda decisión del poder quede, sin excepción, sujeta a la Constitución, sin que existan, para el poder público, espacios libres de la Constitución o ámbitos de inmunidad frente a ella ". Concluyendo que, de esta forma, se protege el principio democrático pues la garantía de integridad de la Constitución ha de ser vista como preservación del respeto a la voluntad popular [ STC 42/2014, FJ 4.c)]".

La doctrina casacional establecida por el Tribunal Supremo en materia de Banderas no oficiales se recoge en su Fundamento de Derecho Sexto cuando indica lo siguiente:

"SEXTO.- La doctrina de la Sala sobre la cuestión sometida a interés casacional.

A la vista de lo argumentado se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas".

Esta doctrina casacional debe ser respetada y aplicada por este juzgador atendiendo al principio de unidad jurisdiccional, al margen de su opinión personal sobre la cuestión. En consecuencia, la actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid, consistente en la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid, contradice la anterior jurisprudencia y con ello, la normativa que el Tribunal Supremo interpreta y aplica, lo que debe conducir a aplicar los postulados del "fumus boni iuris" y "periculum in mora" antes expuestos y estimar la medida cautelarísima instada por el grupo político recurrente.

La Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid, expone en su artículo 22.4, bajo el enunciado de "reconocimiento y apoyo institucional", que "4. Asimismo, los poderes públicos prestarán respaldo a la celebración en fechas conmemorativas, de actos y eventos que, como formas de visibilización, constituyen instrumentos de integración y consolidación de la igualdad social plena y efectiva en la vida de las personas LGTBI. En particular se respaldarán y apoyarán las acciones que el movimiento social y activista LGTBI realice el día 28 de junio, Día Internacional del orgullo LGTBI o Día Internacional de Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transexuales, Transgénero e Intersexuales". Esas loables iniciativas que los poderes públicos deben impulsar, promover y apoyar no amparan, sin embargo, actuaciones como la enjuiciada en el presente incidente procesal. En otras palabras, es digno de reconocimiento que Administraciones Públicas como el Ayuntamiento de Madrid tengan una especial sensibilidad para promover y difundir la defensa de los valores recogidos en la Ley 3/2016, de 22 de julio, para las personas LGTBI. Sin embargo, esas actuaciones no pueden contravenir el ordenamiento jurídico en el sentido dictaminado por el Tribunal Supremo en su Sentencia número 564/2020, de 26 de mayo de 2020, ya que debe garantizarse la objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas a la hora de instalar o colocar de forma ocasional o permanente banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, objetividad y neutralidad que pueden ponerse en cuestión en situaciones como la ahora enjuiciada. Por ese motivo, es aconsejable adoptar otras medidas alternativas para responder a las legítimas aspiraciones del colectivo LGTBI, que también son compartidas por la mayoría de la sociedad, pero respetando el ordenamiento jurídico vigente.

La decisión que se adopta en este Auto ya tiene otros precedentes en otros Juzgados de lo Contencioso-administrativo de diferentes partes del territorio nacional, como ha ocurrido en el Auto de 26 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Cádiz; la Sentencia número 172/2020 de 28 de diciembre, pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valladolid y recientemente la Sentencia número 126/2021, de 25 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Zaragoza, así como la Sentencia número 165/2021,de 14 de abril de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia o la Sentencia número 147/2019, de 20 de marzo de 2019, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Recientemente hay dos Fallos contradictorios en este ámbito: la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 1 de julio de 2022, difiere de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en su Sentencia de 13 de junio de 2022 (aportado por la Letrada Consistorial). Las discrepancias entre ambas sentencias radican en la interpretación estricta o amplia del término "bandera". Sin embargo, parece más próxima al marco normativo y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, cuando declara que "es irrelevante para el debate jurídico entender o cuestionar que el instrumento material utilizado sea constitutivo o calificable de bandera o no. Como refería la SJCA nº 3 núm. 172/2020 "4ª.- Pero incluso negando a la citada bandera su condición de tal, la enseña del colectivo LGTBI no puede ser exhibida en la citada sede. Para otros símbolos, por ejemplo, el conocido lazo amarillo los tribunales tienen declarado (v. Acuerdos de la Junta Electoral Central), su inequívoca carga política y la imposibilidad de lucimiento en sedes oficiales, incluso bajo sanción penal" (...)".

Concurren así inicialmente los requisitos del "fumus boni iuris" y "periculum in mora" de las medidas cautelares, aunque esta decisión no supone prejuzgar el fondo del asunto, que será sustanciado en su momento procesal oportuno, dada la naturaleza excepcional y de limitado conocimiento de este incidente procesal".

QUINTO.- En relación con el recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid, los motivos del mismo pueden ser objeto de análisis conjuntamente dado que, en realidad, todos ellos vienen a incidir en la no concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para adoptar la medida acordada.

En atención al contenido del Auto apelado así como a la argumentación esgrimida en esta instancia por el Ayuntamiento, estimamos procedente traer a colación el artículo 136 de la LJCA, según el cual:

"1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior.

De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido.".

En el caso que nos ocupa, dados los términos en que se plantea la adopción de la medida cautelar, la misma tiene como base la falta de una decisión administrativa que ampare la colocación de banderas u otros elementos en la fachada del edificio municipal.

En tal supuesto, como dispone el precitado artículo 136.1 de la LJCA la medida cautelar se adoptará "salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada" lo que determina que quede fuera de discusión cualquier alusión a los elementos doctrinales que configuran la adopción de medidas cautelares dado que la propia Ley establece un criterio de aplicación automática a salvo de la concurrencia de las excepciones que establece.

Pues bien, conviene recordar que la LJCA contempla la admisibilidad de recurso judicial contra la vía de hecho, disponiendo en su artículo 30 que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

Indudablemente, la resolución de la apelación lleva, aunque sea de manera breve, a analizar lo que significa la vía de hecho desde la perspectiva del actuar administrativo pues, pese a la dicción del artículo 136.1 afectante a los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, ha de indicarse que la simple petición y alegato por la parte solicitante de que se dan los mismos no nos ha de llevar a una aplicación automática de dicha medida cautelar. Así conviene recordar lo que al respecto señala la exposición de motivos, de la Ley de la Jurisdicción en su apartado V, referido al objeto del recurso; se lee lo siguiente: " (...) se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. (...) ". La configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho va a fijar la procedencia de adoptarla salvo esos dos supuestos, evidencia de que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros ( art. 136.1 LJ).

Como ya expresó esta Sección en Sentencia de 31 de mayo de 2022 (rec. 309/2021) " Así las cosas, debemos partir, necesariamente, de la delimitación del concepto de vía de hecho que ha venido efectuando reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por todas podemos citar las SSTS 31 octubre 2014 (rec. 100/2012 ) y 22 septiembre 2013 (rec. 8039/1999 ), cuya argumentación reproducen las posteriores SSTS 6 mayo 2016 (rec. 3615/2014 ) y 3 julio 2017 (rec. 1335/2015 ): "El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. (...).

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo".

Como pone de manifiesto la STS 31 octubre 2008 (rec. 1007/2007 ) la vía de hecho, como actividad impugnable, responde a la finalidad de que ninguna actuación ilícita de la Administración resulte ajena o quede exenta del control judicial, lo que sujeta este tipo de comportamientos administrativos a un innegable examen judicial, si bien sujeto a determinados límites, que se conectan con el propio concepto, puntualizando que es discutible que puedan comprenderse en esta categoría de actuaciones aquellas realizadas en virtud de un acto que carece de los más elementales presupuestos por concurrir una causa de nulidad plena, cuya invocación habrá de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo de que se trate.

En estas ideas abunda la STS 29 octubre 2010 (rec. 1052/2009 ), en la que se razona lo que sigue: "A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b ) y e) LRJAP -PAC -actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.

Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de título habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecta, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente".

Expresa el Auto que "La presunta posible falta de aprobación de un acuerdo municipal que amparase la colocación de banderas/pancartas LGTBI en el edificio municipal de los Grupos Municipales situado en la calle Mayor, número 71, de Madrid, conllevaría que nos hallemos presuntamente ante una vía de hecho" y tal afirmación es correcta dado que no es controvertido que las banderas están colocadas en el exterior del edificio municipal, como tampoco es controvertido que no hay acto administrativo que permitiera tal ubicación, de hecho una de las apelantes reconoce que es de su propiedad y que la colocó a título personal, por lo que no hay acto legitimador de la colocación de las banderas u otros elementos en la fachada del edificio municipal por lo que su mantenimiento supone un indicio racional de vía de hecho que conlleva, indefectiblemente, a la adopción de la medida solicitada máxime cuando la otra disyuntiva expresada en el precepto se intenta reforzar en una actuación a posteriori del Pleno en relación con el rechazo de una proposición que no empece la realidad de existir una actuación realizada sin autorización.

En suma, las consideraciones expresadas llevan a la desestimación del recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid.

SEXTO.- Respecto del recurso de apelación de doña Clemencia, concejala del Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Madrid cuya portavocía ostenta, debemos indicar que sus motivos tienen el mismo sustento doctrinal que el recurso del Ayuntamiento de Madrid al incidir en la justificación de la pérdida de eficacia del recurso, la ponderación de los intereses en liza y la aplicación del fumus boni iuris y ello aunando esfuerzos dialécticos en relación con la inexistente urgencia en la adopción de la medida por lo que a lose estará a lo expresado en el Fundamento anterior resultando intrascendente a la cuestión que se suscita en la instancia, la existencia de una vía de hecho, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión que se alega pues el artículo 136 ya reseñado se enlazada con la doctrina relativa a la delimitación del concepto de vía de hecho y concurriendo el supuesto la adopción de la medida, como se ha expresado, resulta obligada.

Además de lo ya expresado con ocasión del examen del recurso de apelación del Ayuntamiento, se ha de recordar que la interpretación del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción no suscita duda alguna acerca de que el auto, mediante el que se adopta o deniega la medida cautelarísima, no es susceptible de recurso alguno, lo que viene justificado por el carácter especialmente urgente que reviste el procedimiento especial regulado en el precitado artículo 135, en el que la tutela cautelar se otorga o, en su caso, se deniega sin oír a la parte contraria, por lo que todas las alegaciones expresadas en relación con el Auto que adoptó la medida con carácter urgente resultan ajenas al debate suscitado en esta instancia.

Por último, igual respuesta debe llevar la adhesión a la apelación formulada por el Grupo Municipal Más Madrid que incide en elementos irrelevantes para la decisión adoptada dado que, repetimos, no es discutida la titularidad del edificio ni la inexistencia de autorización Administrativa, por lo que haya sido dicho Grupo quien financiara y colocara lo que denomina "bandera/pancarta", resulta irrelevante a los efectos de la cuestión ahora objeto de debate.

En suma, tanto este recurso de apelación como la adhesión al mismo deben ser rechazados, resultando innecesario realizar cualquier análisis de un escrito de no oposición al recurso de apelación que ni tiene la consideración de adhesión y por ello no es susceptible de examen en esta instancia.

SÉPTIMO.- La desestimación íntegra de los recursos de apelación y de la adhesión determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, se señala en 3.000 euros, 1.000 € por cada parte apelante, más IVA, la cantidad máxima a repercutir por la parte actora-apelada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.