Sentencia Contencioso-Administrativo 420/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 206/2023 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Resolución apelada.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto 3/2023 de 16 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 910/2022.

El Auto dispone lo siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

DENEGAR la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 3 de noviembre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, a la que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas

La resolución cuya suspensión se solicita es la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente - NUM005, de 3 de noviembre de 2022, que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Juan María del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 2 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi del Auto se contiene en el razonamiento jurídico segundo en los siguientes términos:

" En el caso sometido a decisión el recurrente, nacional de Perú, nacido el NUM000 de 1985, solicita la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 3 de noviembre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 2 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Alega al efecto que la ejecución del acto recurrido podría hacer perder su finalidad legítima al recurso teniendo en cuenta sus circunstancias personales, en cuanto convive con su cónyuge e hija en España, y supondría un grave perjuicio personal ya que le obligaría a retornar a su país dejando en desamparo a su familia. Añade que la suspensión de la resolución recurrida no supondría perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

Sin embargo el recurrente no acredita en esta pieza el arraigo familiar que alega como fundamento de la medida cautelar solicitada pues más allá del mero vínculo jurídico con la que parece ser su cónyuge doña Agustina y biológico con la que parece ser su hija menor de edad doña Angelica, no acredita en modo alguno la convivencia que alega con las mismas y/o la relación que mantiene con ellas, máxime cuando la propia resolución impugnada refiere haber sido detenido por un delito de malos tratos, circunstancia sobre la que nada dice el recurrente, sin que los certificados individuales de empadronamiento aportados revistan aptitud alguna a tal fin.

Tampoco precisa ni acredita el recurrente las razones por las que la eventual ejecución de la resolución impugnada dejaría en desamparo a su familia, limitándose en este punto a invocar perjuicios ajenos genéricos y sin acreditación alguna, ni siquiera indiciaria.

En consecuencia, ante la ausencia de prueba del arraigo familiar invocado por el recurrente, hemos de concluir que los intereses particulares del mismo que se han puesto de manifiesto en la presente pieza de medidas cautelares no pueden primar sobre los intereses generales implicados en la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada.

Procede por todo lo expuesto la desestimación ya anunciada de la medida cautelar".

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Se alza el recurrente contra el auto apelado y solicita que se dicte Resolución por la que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, revoque el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Madrid y conceda la medida cautelar de suspensión del acto administrativo por la que se decreta la expulsión del territorio español del actor.

Alega que en el recurso se solicitó la suspensión teniendo en cuenta las circunstancias personales del interesado que está conviviendo con su cónyuge y su hija en España (que tienen solicitada Protección Internacional, según se acredita en la documentación que se adjuntó en la demanda) lo que supondría un grave perjuicio personal y dejar en desamparo a su familia, ya que le obligaría retornar a su país Perú, de donde tuvieron que huir, por estar en riesgo su vida, tal como reconoció en su solicitud de Protección Internacional. Todo ello, teniendo en cuenta además que la suspensión de la resolución recurrida no supondría perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

Señala que en el Auto objeto de este recurso, se fundamenta para la denegación de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo en que el actor ha sido detenido por malos tratos, y no acredita la convivencia con su cónyuge y su hija común, lo cierto es que ese suceso se archivó (se adjunta Auto n° 82/2022 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Madrid).

En cuanto a la falta de prueba de acreditación del arraigo familiar, la parte apelante no entiende que se cuestione que la familia de integrada por su cónyuge e hija convivan juntos, puesto que los certificados de empadronamiento de sus tres integrantes son del mismo domicilio y del mismo modo, se aporta en el cuerpo de la demanda, la documentación personal de su cónyuge e hija.

Manifiesta su total disconformidad, en cuanto al razonamiento de que la eventual ejecución de la resolución impugnada no dejaría en desamparo a su familia. Considera incorrecto que la cónyuge del actor y su hija común de cinco años, no quedasen desamparadas, si tuviera que salir de España y máxime teniendo en cuenta que la solicitud de Protección internacional de las mismas, está admitida a trámite y todavía no está resuelta.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Afirma que en nuestro caso el recurrente insiste en sus vínculos con su pareja e hija, pero sin embargo estas circunstancias han sido valoradas por la Juzgadora a quo, que señala que "no acredita en modo alguno la convivencia que alega con las mismas y/o la relación que mantiene con ellas, máxime cuando la propia resolución impugnada refiere haber sido detenido por un delito de malos tratos, circunstancia sobre la que nada dice el recurrente, sin que los certificados individuales de empadronamiento aportados revistan aptitud alguna a tal fin."

Señala que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado, insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones de la juzgadora a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada al considerar que tiene una situación de arraigo suficiente para merecer la suspensión cautelar que se solicita y que se han acreditado los perjuicios irreparables que se le irrogaría en caso de no suspenderse la expulsión.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, contra el ahora apelante, D. Juan María se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente - NUM005, de 3 de noviembre de 2022, que decretó la expulsión del territorio nacional de D. Juan María del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 2 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que consta en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, " al haber sido detenido por delito de malos tratos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se aportó copia del pasaporte peruano del actor; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, certificado individual, en el que consta inscrito el actor en la CALLE000, núm. NUM001 ES NUM002 PL NUM003 PT NUM002 NUM004 de Madrid el actor (alta por cambio de residencia 16-12-2021); padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, certificado individual, en el que consta inscrita Angelica en la CALLE000, núm. NUM001 ES NUM002 PL NUM003 PT NUM002 NUM004 de Madrid el actor (alta por cambio de residencia 16-12-2021); padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, certificado individual, en el que consta inscrita Agustina en la CALLE000, núm. NUM001 ES NUM002 PL NUM003 PT NUM002 NUM004 de Madrid el actor (alta por cambio de residencia 16-12-2021); resguardo de solicitud de protección internacional de Agustina con fecha 21 de febrero de 2022; resguardo de solicitud de protección internacional de Angelica con fecha 21 de febrero de 2022; acta de matrimonio de Agustina y Juan María otorgada en la república de Perú (fecha ilegible).

Junto con el recurso de apelación interpuesto contra el Auto denegatorio de la suspensión solicitada, se aportó copia del Auto número 82/2022 del Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Madrid por el que se decreta el archivo provisional y archivo de las actuaciones seguidas en las Diligencias urgentes juicio Rápido 78/2022 por un delito de violencia de género, maltrato familiar, en el que la perjudicada era Dña. Agustina y el denunciado era D. Juan María.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Así, no resulta controvertido que el actor es padre de una menor que reside en España con la que convive, junto a su esposa. Es cierto que, como se recoge en el Auto apelado, lo anterior se vería afectado por el hecho de que el actor fue detenido por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Pero en sede de apelación se ha aportado, como se ha indicado, Auto número 82/2022 del Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Madrid por el que se decreta el archivo provisional y archivo de las actuaciones seguidas en las Diligencias urgentes juicio Rápido 78/2022 por un delito de violencia de género, maltrato familiar, en el que la perjudicada era Dña. Agustina y el denunciado era D. Juan María.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,