Sentencia Contencioso-Administrativo 468/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1115/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional senegalés Millán formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado nº 2 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 510-2022 por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 22 de febrero de 2022 de la Delegación del Gobierno por la que se denegó la autorización de residencia inicial que el mismo había solicitado por razones excepcionales de arraigo familiar.

El ahora apelante solicitó en fecha 16 de julio de 2021 autorización de residencia por circunstancias familiares de arraigo familiar al ser progenitor de un menor español, en concreto el menor Carlos María, con quien convivía y se hacía cargo de su sustento, conviviendo con la madre del menor, nacional española, y el menor formando una unidad familiar.

Si bien el mismo no presentaba antecedentes penales ni en su país de origen ni en España, al recabarse un informe gubernativo se constató que el mismo tenía "multitud de reseñas" (18) siendo las cinco últimas por delitos contra la salud pública, resistencia y desobediencia y reclamación judicial.

La sentencia de instancia analiza el art. 36 de la LOEx, en concreto el requisito de la ausencia de antecedentes penales y en particular el art. 62 del RLOEx, abordando en su fundamento 4º lo que es el núcleo esencial de la motivación de la referida sentencia expresando:

"CUARTO.- Como puede observarse, la normativa española condiciona la obtención de una autorización de residencia y trabajo a la ausencia de antecedentes penales, esto es, existe una prohibición legal de conceder una autorización cuando el solicitante tiene antecedentes penales en España.

En el presente caso al recurrente no le constan antecedentes penales en nuestro país ni en su país de origen, pero sí hasta cinco antecedentes policiales.

Especial interés reviste, a los efectos del presente pleito, el artículo 15.5.b), conforme al cual: "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Este último inciso pone de manifiesto que las razones de orden público que permiten justificar la excepción a los derechos de libre circulación y residencia reconocidos en el Real Decreto no se basan sólo en el historial policial o penal del extranjero, sino que se construyen con fundamento en un juicio distinto a emitir por la Administración sobre la base de los informes policiales, fiscales o judiciales del extranjero, en efecto, pero con referencia a la conducta personal del extranjero constitutiva de una amenaza real, actual, suficientemente grave y atentatoria contra un interés fundamental de la sociedad.

Ha de tenerse en cuenta, igualmente, que la norma nacional es transposición del artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado al respecto que "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Además (...) el comportamiento de la persona afectada debe representar una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. No pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general" ( Sentencia de 17 de noviembre de 2011 -asunto C-434/10 -).

Ahora bien, debemos plantearnos si en este caso esta solución pudiese entrar en colisión con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europe por cuanto el hoy actor es padre de un hijo menor de edad, de nacionalidad española y por tanto, con el estatuto de ciudadanos de la Unión Europea, que reside en nuestro país.

Hemos de tener en cuenta que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. El Tribunal de Justicia ha señalado en diversas ocasiones que la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros y que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. Téngase en cuenta a estos efectos especialmente las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Zhu y Chen (C-200/02 ) y Ruiz Zambrano ( C-34/09 ) e igualmente la Sentencia Rottmann (C-135/08 ).

En aplicación de los criterios sentados por el Alto Tribunal de la Unión, hemos señalado en determinados supuestos que la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen un efecto de privar a un ciudadano de la Unión de ejercer la esencia de la ciudadanía de la Unión.

No obstante, en el presente caso, la índole de antecedentes policiales por el demandante, delitos contra la salud pública ( cuatro detenciones) , resistencia desobediencia, reclamación judicial determina que, como se indica en la resolución recurrida, son los miembros de su propia familia los que sufren un menoscabo por la conducta del recurrente, a mayor abundamiento significar que no consta acreditado en autos actividad profesional alguna del demandante ni que subvenga las necesidades de la menor.

Procede, en consecuencia, desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmar el acto administrativo impugnado."

Frente a esta argumentación la representación del recurrente considera que la jurisprudencia ha señalado como el requisito de la ausencia de antecedentes penales no es exigido para la autorización de arraigo familiar solicitada, al lado de esto argumenta la aplicatoriedad de los arts. 20 y 21 del TFUE, donde se establece el derecho de ciudadanía de la Unión, y que es desarrollado por parte de la Directiva 2004/38/CE, donde regula el derecho de los comunitarios para que sus familiares puedan obtener un permiso de residencia, y así poder dar cumplimiento con el derecho a la vida familiar. Siendo aplicable la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016 [Rendón Marín (C-165/14)], de la cual se extrae la consecuencia de que incluso la tenencia de antecedentes penales no puede ser causa de denegación de un permiso de residencia por arraigo familiar o por el hecho de ser progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión.

Por su parte el Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia reiterando el acierto de la misma.

SEGUNDO: La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por .el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Como vemos no se exige la ausencia de antecedentes penales, con lo que, por lógica no es posible anticipar estos a los meros antecedentes policiales. En efecto, aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/ 2011.

Y sin perjuicio de que puedan valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734-2022)] en las que hemos declarado:

" El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero ser preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado.

Sin embargo, la sentencia apelada consideró la procedencia de desestimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que la existencia de antecedentes policiales implicaba una amenaza contra el orden público. Entendemos que si los antecedentes penales no pueden ser obstáculo para la obtención de esta autorización, es lógico que entendamos que los antecedentes policiales no puedan servir para la denegación de este tipo de autorizaciones.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019).

En tal sentido, es claro que acepta el motivo de impugnación formulado por el recurrente quien sostuvo en su escrito de demanda, y también ahora sostiene en su escrito de oposición al recurso de apelación, que los antecedentes penales no constituyen un obstáculo insalvable para obtener la autorización de residencia solicitada.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, la sentencia apelada, con un criterio que asumimos, analiza la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, sino también analiza las circunstancias expresadas por el propio recurrente respecto de su disponibilidad de medios económicos como contribuyente al sustento de la unidad familiar, así como la familia constituida por el recurrente habiendo acreditado la convivencia en el mismo domicilio así como la disponibilidad de recursos.

Hemos de recordar, en primer lugar, que lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de una singular valoración en relación con las circunstancias del caso.

En lo que interesa al caso procede examinar si se cumplen los presupuestos de aplicación de dicho precepto, así como si la valoración de los antecedentes penales que afecta al solicitante impiden la obtención del permiso solicitado. Hemos de hacer la precisión de que será únicamente la valoración de aquellas circunstancias las que podrán determinar la respuesta procedente dado que no se trata de examinar cuáles son sus circunstancias de arraigo en relación con otros familiares ni tampoco cuáles son las circunstancias sociales que pudieran justificar una afirmación de arraigo. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea " padre o madre de un menor de nacionalidad española " y que el " solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo ". Por tanto, aun cuando el solicitante haya sido detenido en alguna ocasión, no consta tenga antecedentes penales , y, dichas circunstancias no son las que contempla el precepto cuya aplicación se solicita.

Por lo expuesto entendemos que el recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Susana Hernández Muro en nombre de Millán debe ser estimado, revocándose la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado nº 2 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 510-2022 por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 22 de febrero de 2022 de la Delegación del Gobierno por la que se denegó la autorización de residencia inicial que el mismo había solicitado por razones excepcionales de arraigo familiar, debiéndose conceder la referida autorización.

y TERCERO: Nos parece que el tema debatido en ambas instancias presentaba dudas jurídicas, por lo que al amparo del 139.2 de la LJCA, considera la Sala adecuado, en el caso de autos, no hacer pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,