Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 520/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 780/2021 de 12 de junio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 520/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100556

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:7171

Núm. Roj: STSJ M 7171:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG: 28.079.00.3-2021/0017960

Procedimiento Ordinario 780/2021

Demandante: D./Dña. Susana

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALCANTARA TELLEZ

Demandado: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

IDCSALUD VILLALBA S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

S E N T E N C I A Nº 520 / 2023

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Doña María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados : Doña Francisca María Rosas Carrión

Don Rafael Botella y García Lastra

Doña Guillermina Yanguas Montero

En la Villa de Madrid el día doce de junio del año de dos mil veintitrés.

V I S T O S por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 780-2021 seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Alcántara Téllez actuando en nombre y representación de Susana , bajo la dirección del Letrado Sr. D. Cesar Meseguer Gómez la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 22 de septiembre de 2020 como consecuencia de lo que consideraba deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital General de Villalba.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID representada y asistida la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos y en calidad de codemandada IDCSALUD VILLALBA SA representada en estas actuaciones por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Jesús Giner Sánchez, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: El Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Alcántara Téllez actuando en nombre y representación de Susana en fecha 27 de abril de 2021 compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo interponiendo recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 22 de septiembre de 2020 como consecuencia de lo que consideraba deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital General de Villalba.

SEGUNDO: Turnado el escrito inicialmente a la Sección Octava de esta Sala, la misma remitió en fecha 8 de julio de 2021 las actuaciones a esta Sección Décima, donde, recibidos los autos, por decreto de fecha 29 de julio de 2021 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo para que la actora pudiera deducir la oportuna demanda.

TERCERO: Una vez se recibió el expediente, en fecha 8 de septiembre de 2021 se acordó conferir traslado a la representación de la recurrente para que dedujese demanda lo que verificó mediante escrito fechado el 21 de octubre de 2021, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando lo que se transcribe:

"SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, lo admita, y en virtud del mismo tenga por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra ESCRITO DE DEMANDA (sic) intereses legales que en derecho correspondan (sic), por (sic) contra la desestimación presunta del Reclamación Patrimonial formulada contra EL HOSPITAL DE VILLALBA DEPENDIENTE DEL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y Gestionado por IDCSALUDVILLABASA empresa que gestiona servicios sanitarios, en virtud de RECLAMACION PREVIA referencia 47/600464.9/20 , por la que se reclama indemnización daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial por los perjuicios sufridos, cifrado en 179.280,85€ tanto por las secuelas como por el daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de una irregularidad de la actividad administrativa negligencia médica, a fin de que se dicte Sentencia de conformidad con el Suplico de este escrito, y por formulada DEMANDA, y tras los trámites oportunos dicte en su día sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare el reconocimento del derecho de la recurrente a que sea admitida a trámite la Reclamación Patrimonial efectuada por Dª Susana contra los demandados en el presente procedimiento Comunidad de Madrid e IDCSALUDVILLABA haciendo estar y pasar por tal declaración a las demandadas.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la Administración demandada."

CUARTO: Por diligencia de fecha 18 de octubre de 2021 se acordó conferir traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda, lo que verificó la Letrado de la Comunidad de Madrid en escrito de fecha 18 de noviembre de 2021, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía, terminaba suplicando se dictase sentencia desestimatoria con expresa imposición de costas a la actora.

QUINTO: Por diligencia de fecha 23 de noviembre de 2021 se acordó conferir traslado a la representación de IDCSALUD Villalba para que contestase a la demanda, lo que verificó mediante escrito fechado el 27 de diciembre de 2021 en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando lo que se transcribe:

"SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito, en nombre y representación de IDCSALUD VILLALBA, S.A. (sociedad concesionaria de la gestión del Hospital Universitario General de Villaba), disponga su unión a estos autos de Procedimiento Ordinario n.º 780/2021; tenga por presentada, en esta misma representación, contestación a la demanda formulada por la representación procesal de D. ª Susana; y, previos los trámites legales, dicte sentencia desestimando la demanda, con costas."

SEXTO: Por decreto de fecha 7 de enero de 2022 se fijó la demanda en la cantidad de 179.280,85 €. Dicho decreto fue aclarado por otro posterior de fecha 11 de enero siguiente. El siguiente 14 de enero se dictó auto acordando el recibimiento del pleito a prueba, disponiéndose las pruebas a practicar, tras lo cual, en virtud de diligencia de fecha 19 de abril de 2022 se acordó abrir el trámite de conclusiones sucintas.

SEPTIMO: Todas las partes han evacuado sus propias conclusiones, tras lo cual en fecha 27 de mayo de 2022 se acordó dejar los autos pendientes de señalamiento para vista y deliberación, que, por providencia de fecha 28 de abril pasado se acordó celebrar para el siguiente día 17 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Susana interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 22 de septiembre de 2020 como consecuencia de lo que consideraba deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital General de Villalba.

La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente tercero de esta sentencia, por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: En la demanda la representación de la recurrente relata como a partir de 28 de octubre de 2016, realizó diversas consultas y pruebas pues padecía un dolor en la región lumbar irradiado inicialmente a la pierna derecha, que, con el tiempo llegó a convertirse en bilateral. Se le realizó una exploración neurofisiológica demostraba que la misma padecía una afectación radicular leve en el territorio S1 derecho con signos de actividad, como se apreció en fecha 20 de diciembre de 2016. En fecha posterior, el 12 de diciembre de 2018, se constata el empeoramiento en los últimos meses que no cede pese al tratamiento de rehabilitación, no mejorando posteriormente, en fecha 26 de marzo de 2019, pese a ser tratada con infiltraciones. Tras diversos informes y pruebas diagnósticas se le recomienda someterse a una artrodesis circunferencial de L-4_L-5. Dicha intervención se realiza en fecha 16 de mayo de 2019, realizándose una laminotomia y foraminotomia bilateral y artrodesis L-4-L-5, si bien, afirma que tras la cirugía se comprueba que la artrodesis circunferencial se realizó no sobre L-4-L-5 sino sobre L-3-L-4. En fecha 17 de mayo de 2019 se le comunica a la recurrente la necesidad de realizar la artrodesis inicialmente programada sobre L-4/L-5. Esta nueva intervención se realiza el 21 de mayo de 2019, realizándose sobre las vértebras programadas, confirmándose radiológicamente tal extremo acreditándose que se ha realizado la listesis conseguida en L-3/L-4, realizada en la intervención inicial de 16 de mayo y la L-4/L-5, que era la que precisaba. A la vista de ello, y, como consecuencia de haber tenido que someterse a una segunda intervención, en fecha 27 de mayo de 2020, la recurrente formuló una queja. Iniciándose un procedimiento de reclamación patrimonial en el que se realiza un informe por la Inspección sanitaria en el que se llega a la conclusión, según afirma en la demanda, que se cometió un error en la primera cirugía de 16 de mayo de 2019, siendo difícil efectuar una valoración de las consecuencias físicas y emocionales ocasionadas a la recurrente.

Expresa que en la actualidad está siendo sometida a tratamiento rehabilitador, psicológico y de traumatología, acudiendo desde octubre de 2021 a unidad del dolor, debiendo de emplear faja lumbar y analgesia según tolerancia, no pudiendo permanecer de pie o sentada inmóvil durante tiempo prolongado tampoco puede coger pesos o hacer ejercicio, señalando como persiste la sintomatología lumbar, con dolor en la pierna que ahora es dolor dorsal bajo, estando la misma tratada en la unidad del dolor.

Por otro lado indica que no puede desempeñar su profesión habitual, habiéndose formulado demanda ante los Juzgados de lo Social para el reconocimiento de su grado de invalidez (absoluta o permanente) expresando que, de prosperar su demanda, la suma reclamada se vería incrementada. En cualquier caso, expresa como desde la intervención no puede desarrollar su profesión y que se le ha cambiado el puesto a uno de inferior categoría, con lo que sus ingresos han disminuido y se ve impedida de desempeñar su profesión habitual.

Realiza una cronología del proceso desde la notificación de la denegación de la solicitud de incapacidad de la recurrente, indicando como el 26 de octubre de 2020 se le deniega la incapacidad con efectos 2 de octubre, realizándose tal valoración para un puesto distinto del que desempeñaba de técnico auxiliar de discapacitados físicos y psíquicos con retraso medio- severo y profundo. Tras ello, el 27 de octubre la recurrente solicita la adaptación de su puesto de trabajo a la AMAS organismo del que depende su centro de trabajo, el centro ocupacional Juan de Austria en el que trabaja la recurrente. La misma es dada de alta en fecha 3 de octubre de 2020 iniciando sus vacaciones finalizando el 30 de noviembre de 2020, iniciando una baja el siguiente 1 de diciembre de 2020 por reacción a estrés grave y trastorno de adaptación ocasionado, según expresa, como consecuencia del error médico.

En fecha 3 de diciembre de 2020 solicita del servicio de prevención de AMAS que se le adapte el puesto de trabajo. Tras ello se le comunica que tiene que incorporarse con fecha 6 de marzo de 2021. Detalla que en el periodo de marzo a julio de 2021 a la misma se le han detraído de sus nóminas la cantidad de 3823,85 €. El 8 de marzo de 2021 la médico de AMAS realiza un informe de valoración clínico laboral del puesto de trabajo proponiéndose el cambio de puesto de trabajo a auxiliar de control con un nivel retributivo inferior al que ostentaba haciéndose efectivo este cambio el 15 de marzo de 2021, iniciando su desempeño en la Residencia de Personas Mayores Reina Sofía.

En el inciso 7º de los hechos de la demanda, detalla la cuantificación de su reclamación, reclamando una partida por lucro cesante derivada de no poder desempeñar su puesto de trabajo uno de inferior categoría como se ha expresado antes, lo que le implica un detrimento en sus ingresos mensuales 241,45 €, cantidad que entiende debe de serle indemnizada hasta su edad de jubilación lo que implica una partida de 49.980 €. Al lado de esto reclama la diferencia de las cantidades detraídas desde marzo a julio de 2021, por el importe ya señalado de 3823,85 €. A su vez, a tenor del informe pericial que aporta, realiza una reclamación de 125.164,29 euros, actualizado a los porcentajes de 2020, supone un incremento del 25/1000, por tanto, la cuantía final es de 125.477 euros. Para alcanzar esta suma reclamada incluye estas partidas:

40.000 euros por perjuicio moral moderado en pérdida de calidad de vida.

Por cada operación 1600 euros, total 3.200 euros.

Perjuicio Personal Básico, que incluye desde el origen traumático (fecha de primera operación, 16 de mayo de 2019), hasta la estabilización de secuelas o alta médica. En este caso, el alta de rehabilitación consta del 22 de junio de 2020. Por tanto, supone un total de 398 días. De ellos, el perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida es de: Muy Grave: 4 días: 400 euros. Grave: 12 días: 900 euros. Moderado: 382 días: 19.864 euros. Total: 21.164 euros

Por las secuelas que padece reclama 37 al tener la recurrente 49 años, implica una cuantía de 60.800,29 €

Tras ello analiza la fundamentación de su reclamación tanto a la Comunidad de Madrid como a la concesionaria IDCSALUD Villalba SA

T ERCERO: Por su parte la representación de la Comunidad de Madrid plantea, primeramente, la prescripción de la eventual responsabilidad, pues sostiene que habiéndose efectuado la operación el 16 de mayo de 2019, la reclamación se realiza el 20 de septiembre de 2020, con lo que ha transcurrido más de un año por lo que considera sería aplicable el 67 de la Ley 39/2015. Al lado de esto plantea la existencia de una eventual desviación procesal señalando que en el expediente la misma reclamaba la suma de 125.477 € y ahora, en la demanda, formula una pretensión de 179.280, 55 €, considerando que, la cuantía del litigio debe quedar circunscrita a lo que se reclamó en la fase administrativa. Entrando en el fondo del asunto considera que la obligación de la Administración sanitaria es la de disponer los medios necesarios para la sanidad del paciente, pero no garantiza el resultado de la misma. Al lado de esto señala que la recurrente fue atendido por un centro concertado con el SERMAS, con lo cual, ninguna responsabilidad puede alcanzar a la Administración, sino, en su caso al concesionario IDC Salud, señalando diversa jurisprudencia al respecto, y, finalmente cuestiona la cuantía de la indemnización reclamada, que, en todo caso, considera excesiva.

CUARTO: La representación de la codemandada IDCSalud Villalba SA, en cuanto a la asistencia dispensada a la recurrente cuestiona que hubiese una deficiente asistencia dispensada a la actora, pues a su juicio no se acreditado la existencia de una acción u omisión culposa, considerando que la asistencia médica dispensada a la actora en el Hospital Universitario General de Villalba, fue acorde a la lex artis ad hoc, sin que de la misma pueda desprenderse mala praxis alguna. Afirma como consta expresamente acreditado que los facultativos del Hospital Universitario General de Villalba actuaron en todo momento con la diligencia necesaria, siguiendo todos los protocolos habituales y con arreglo a las reglas impuesta por la lex artis ad hoc, de tal modo que no existe en ningún caso responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otro lado entiende que no se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida por la recurrente en la intervención realizada el 16 de mayo de 2019 y los daños que se alegan. Entiende que es en extremo relevante destacar que la recurrente padecía patologías previas ya que con anterioridad a la intervención llevada a cabo el 16 de mayo de 2019, presentaba unos antecedentes clínicos de lumbar crónica por listesis o desplazamiento anterior de L4 sobre L5 de un 10% y anomalía de la transición lumbosacra, confirmada mediante pruebas de imagen. Esa patología preexistente le originaba dolor constante en la región lumbar, limitativo de la movilidad. De hecho, ya en el año 2015, ante la dolencia lumbar crónica de la Demandante, se le había recomendado a la misma guardar reposo relativo, no hacer esfuerzo y no coger peso. En definitiva, el dolor y las limitaciones de carga de peso y de movilidad ya existían con anterioridad a la intervención de controversia, dada su patología de base.

Es cierto que se le realizó una cirugía errónea en la intervención del 16 de mayo de 2019, pero no está demostrado que la misma empeorase como consecuencia de la misma, dado que contaba con unos antecedentes importantes que limitaban su movilidad y la causaban dolores, por lo que considera que la sintomatología posoperatoria padecida por la recurrente es debida a sus dolencias previas, siendo la cirugía en sitio erróneo es una complicación descrita en la literatura médica y más probable en pacientes con anomalías en la transición lumbosacra, como las presentadas por la recurrente, extremo que se reconoce en el informe de la Inspección Sanitaria es clarísimo, al señalar que la paciente " presentaba lumbarización de la vértebra S1, variante anatómica poco frecuente pero que puede llevar a error al topografiar el espacio vertebral. (...)No se puede determinar hasta qué punto la artrodesis de dos niveles, en vez de uno, ha podido influir en la evolución clínica, ya que, la sintomatología postoperatoria que la paciente refería se da también cuando se realiza a un nivel." Por todo ello sostiene que, no se ha acreditado una presunta mala praxis, y tampoco prueba que el error cometido en la primera intervención (16 de mayo de 2019) le haya producido los dolores que dieron lugar a la baja y a la incapacidad laboral, o se hubieran seguido produciendo en el caso de que inicialmente no se hubiera producido el error. Considera, además, que el montante reclamado por la actora, en modo alguno sería procedente, pues entiende que la reclamación formulada por la recurrente resulta, a todas luces, desproporcionada y arbitraria y no se corresponde con los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia para su cálculo. Desde luego, no resulta admisible la partida reclamada por el Demandante, por importe de 179.280,85 €.

En segundo lugar, como la Comunidad de Madrid, invoca la prescripción de la acción, entendiendo que los daños alegados no son permanentes, y que el plazo para ejercitar la acción era desde la operación del 16 de mayo de 2019.

Analiza después la codemandada la asistencia dispensada a la actora, señalando como la misma, desde octubre de 2015 venía siendo tratada en el Hospital con una clínica lumbar crónica por listesis o desplazamiento anterior de L4 sobre L5 de un 10% y anomalía de la transición lumbosacra confirmada mediante pruebas de imagen. Esa dolencia le ocasionaba dolor constante en la región lumbar con irradiación en la pierna derecha y con adormecimiento en los dedos de los pies. En octubre de 2015 se le detectó una espondilosis L-4/L-5, recomendándosele hacer reposo relativo no hacer esfuerzo y no coger peso, destacándose la anómala transición lumbosacra y la lumabrización de S1 y la lisis ístmica de L-5, diagnóstico que se vuelve a detectar en una resonancia magnética el 23 de marzo de 2016, expresándose la posible " anomalía de transición lumbosacra ". En julio de 2016, se citó a la recurrente para bloqueo diagnóstico piramidal y cuadrado derecho que se realizó sin incidencias el 5 de agosto de 2016. En noviembre de 2016 la recurrente fue infiltrada, como quiera que la misma no mejoraba del dolor crónico que presentaba en enero de 2017, refiriendo unos dolores más severos, con irradiación por la pierna derecha desde hacía unos 6 meses. Asimismo, la recurrente manifestó cierta mejoría con las infiltraciones y la rehabilitación, si bien persistía el dolor lumbar y la irradiación. Se realizó un una prueba diagnóstica que reflejó signos de afectación radicular S1 derecho, por lo que se informó a la actora de las opciones de tratamiento, incluida la cirugía, con los porcentajes de mejora y la posibilidad de no mejoría del dolor, así como las posibles complicaciones.

En diciembre de 2018 la recurrente volvió a acudir al Hospital constatándose la persistencia del dolor lumbar con irradiación al miembro inferior derecho en territorio L-5/S-1, por lo que, tras explicar a la paciente las opciones terapéuticas se optó en aquel momento por una infiltración lumbar translaminar que se le realizó en 8 de marzo de 2019. El 23 de enero de 2019 se realizó a la recurrente un TAC Lumbar cuya conclusión fue de " Anomalía transición lumbosacro. Anterolistesis grado I de L5 con artrosis facetaria L5-S1 condiciona estenosis de receso lateral derecho L5-S1 ". Nuevamente en fecha 26 de marzo de 2019 la ahora recurrente fue valorada de nuevo por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital, refiriendo no haber mejorado con la infiltración. Se la cita en la Unidad de Columna y se la coloca en lista de espera para para artrodesis circunferencial L4-L5, suscribiéndose el 4 de abril de 2019, el consentimiento informado.

Nota en la contestación la representación de IDCSalud como la cirugía que se prescribió a la actora estaba claramente indicada a la vista del fracaso de las opciones terapéuticas más conservadoras tal y como nota la Inspección Sanitaria donde se expresa que " La paciente estaba diagnosticada de espondilolistesis que consiste en el desplazamiento de una vértebra sobre otra y más concretamente una anterolistesis grado II que es cuando el desplazamiento de la vértebra se realiza hacia delante. Puede ser inestable y causar estenosis de canal y/o lumbalgia con los movimientos o la bipedestación, como sucedía ente caso. La sintomatología se manifiesta como una radiculopatía (dolor en las piernas si es lumbar) o claudicación de la marcha como una estenosis de canal. La artrodesis es la técnica más utilizada en cirugía de columna y consiste en crear una soldadura de hueso entre dos vértebras para evitar el movimiento. La ausencia de movimiento permite el crecimiento óseo lo cual se consigue mediante el uso de tornillos, barras y dispositivos intersomáticos (se ponen entre las vértebras para aumentar la estabilidad y favorecer la fusión)."

A igual conclusión llega el informe del Perito Dr. Bernabe, quien insiste en la posibilidad de padecer dolores residuales posoperatorios expresando como " En este contexto, la paciente es derivada a la Unidad de Cirugía de Columna donde se propone cirugía (artrodesis L4-L5), que como se ha expuesto en la literatura médica es una de las cirugías de elección, por lo que en este caso el tratamiento quirúrgico era adecuado en tiempo (fracaso de tratamiento conservador) y forma (artrodesis L4-L5). Además, la paciente firma el documento de consentimiento informado donde se expone la posibilidad de dolor residual postoperatorio:" Entiende que los dolores padecidos por la recurrente estaban claramente precisados en el consentimiento informado que la recurrente suscribió el 6 de abril de 2019.

Tras ello analiza la realización de las dos intervenciones realizadas a la actora los días 16 y 21 de mayo de 2019. La primera intervención del 16 de mayo de 2019, consistió en una " laminotomía y foraminotomía bilateral y artrodesis circunferencial L4-L5 con caja intersomáticos tipo Julieta uniportal con instrumentación Romeo (Spineart) e injerto óseo intersomático e intertransverso bilateral." Tras la cirugía, en la radiografía de control, se comprobó la artrodesis circunferencial del segmento adyacente superior al inicialmente programado. Los hallazgos fueron comentados con la recurrente y se programó una segunda intervención con el objetivo de realizar una artrodesis circunferencial del nivel L4/L5. La segunda intervención efectuada el 21 de 2019 consistió en "hemilaminectomía L4 bilateral y artrodesis circunferencial L4-L5 con caja intersomática tipo Julieta Titanio uniportal derecho, revisión de tornillos transpediculares izquierdos de artrodesis previa y se conecta a artrodesis a la artrodesis del nivel adyacente superior previa con instrumentación Romeo y aloinjerto óseo intersomático e intertransverso.". Considera por tanto que no hay mala praxis pues entiende que no se puede determinar hasta qué punto la artrodesis de dos niveles en vez de uno haya podido influir en la evolución clínica cuando se realiza a un nivel. Considerando, además que el error en el nivel vertebral en el que se realizó la artrodesis es difícil de detectar, tratándose de un error descrito en la literatura y más aún en la columna cuando existen variaciones anatómicas como la sacralización de L-5 o la lumbarización de S-1, pues aun cuando poco frecuente, la variante anatómica que padecía la actora podía llevar a un error al topografiar el espacio vertebral de la paciente dado que la misma no presentaba una numeración convencional de la columna.

Igualmente destaca que es en extremo difícil determinar hasta qué punto ha podido influir que la artrodesis se realizara a dos niveles en vez de uno (dado que la sintomatología que presenta la Demandante también se da cuando la cirugía se realiza a un nivel); añadiendo, además, que en algunos enfermos se reinstala de forma progresiva el dolor tras el primer año de postoperatorio, como parece haber ocurrido en el caso de la recurrente ; y que, en cualquier caso, el dolor que dice padecer actualmente la misma ya estaba previsto en el consentimiento informado, como riesgo inherente de la intervención. Analiza la representación de la codemandada como no existe relación de causalidad entre los daños y secuelas alegados, teniendo en cuenta, además la existencia de unos antecedentes importantes que son determinantes de la aparición de las supuestas secuelas, Finalmente discrepa de la valoración de la reclamación efectuada, considerando que no se acreditado la justificación de la reclamación efectuada.

Tras ello fundamenta la oposición a la reclamación de la actora, interesando la completa desestimación de la demanda.

QUINTO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: Antes de dar respuesta a la controversia planteada hemos de referirnos a las tres cuestiones previas suscitadas por los demandados y que son, por este orden, i) la eventual prescripción de la acción, ii) la existencia de una desviación procesal suscitada por la Comunidad de Madrid, y iii) lo que, aunque la Comunidad de Madrid, no lo denomine así, la supuesta falta de legitimación de la misma debido a que IDCSALUD Villalba explota el hospital en régimen de concesión, con lo que nunca podría ser condenada la Comunidad de Madrid.

La lógica interna de esta sentencia nos aconseja resolver primeramente esta cuestión, pues afectaría a la válida constitución de la relación jurídico procesal de la litis. Sobre este tema hay que señalar que nada ha dicho la representación de la actora.

En la contestación de la Comunidad sobre la exoneración de responsabilidad de la Administración de la Comunidad pues la relación que tiene con IDCSalud-Villalba es la propia de un concierto, y, en cuanto tal es IDCSalud quien tiene que asumir esa responsabilidad. No es cierto, la responsabilidad frente al perjudicado es solidaria, y existen numerosos argumentos para llegar a tal conclusión, y a ellos nos referimos en nuestra reciente sentencia de fecha de 9 de junio de 2022 (Rec. 500/2020) en que nos remitíamos a otros muchos pronunciamientos anteriores de esta Sala, pero vamos a destacar, por su similitud con el presente caso, la ratio decidendi contenida en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 7 de octubre de 2015 (recurso nº 1365/2012), resolución en la que con reiteración de lo declarado en la precedente de 17 de julio de 2014, dijimos:

"el artículo 106 de la Constitución "... establece una garantía de indemnidad para los particulares por toda lesión "siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Esa garantía no debe verse matizada o limitada en los casos que, como el que nos ocupa, la Administración ejerce sus competencias - supuestamente- en forma indirecta, a través de un agente contratista o de un concesionario. Desde esta perspectiva han interpretarse los artículos aludidos, que disciplinan las cuotas de responsabilidad de las partes de un contrato administrativo por los daños causados a terceros lo que afecta al ámbito de sus internas relaciones, pero no a la garantía de indemnidad que la Administración ha de ofrecer a los administrados en el desarrollo de sus competencias. Así se deduce de las STS de 20-10-1987 , 19-5-1987 , 18-12-1 . 995 o 23-2-1995 en relación a los contratistas, y de la STS de 9-5-1989 , sobre un supuesto de actuación de concesionario, argumentando que, si bien la Administración no gestiona, esto lo hace el concesionario, no queda al margen de aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación de riesgo que ha creado sin perjuicio, claro está de repetir contra el concesionario, cuando corresponda, y que los citados preceptos han de ser interpretados como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto, tesis que mantienen también las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 y de 30 de abril de 2001 .

El Art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 , aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11-2000 ".

En este caso, se puede comprobar a través del expediente administrativo, la demandada trajo al expediente de responsabilidad patrimonial a la entidad privada a la que directamente se imputa el daño por la actora, la Clínica Monforte-La Vaguada, dándosele traslado de sus resoluciones e intervención en sus trámites, habiendo sido emplazada incluso para haber podido intervenir en este proceso. No obstante, también es patente que en el expediente administrativo no ha recaído resolución expresa alguna en la que la Administración demandada pudiera haber derivado la responsabilidad a dicha entidad, por lo que, también por este motivo, sería imposible acoger la alegación formulada por el Letrado autonómico".

Este mismo criterio lo hemos sostenido en la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (Rec. 306/2013) en la de 5 de noviembre de 2019 (Rec. 536/2016),así como en la de fecha 17 de noviembre de 2022 (Rec. 1035-2020), por solo citar algunas recientes.

OCTAVO: Analicemos ahora la prescripción. En este punto tanto la Comunidad de Madrid como IDCSALUD VILLALBA SA sostienen que el dies a quo de la acción debía de referirse a la fecha de la primera intervención a la que fue sometida la actora, por lo que, habiéndose formulado la reclamación previa el 20 de septiembre de 2020, habría transcurrido más de un año por lo que consideran sería aplicable el 67 de la Ley 39/2015.

Para resolver la cuestión hemos de recordar que conforme al apartado primero del artículo 67 de la Ley 39/2015 (equivalente al anterior artículo 142.5 de la Ley 30/1992) LPAC, que expresa

"[l] los interesados solo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

A partir de ahí, lo trascendente es determinar, en casos como el que ahora nos ocupa, en los que el afectado no va a conseguir la sanación completa, cuándo han quedado determinadas y/o estabilizadas de forma definitiva las secuelas. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala Tercera de 10 de julio de 2012; RCAs 2.962/2010) viene razonando como sigue:

"La previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio de la actio nata , responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación, y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma irreversible, momento en que se inicia el plazo para la reclamación, como aquí sucede a partir de aquella determinación del diagnóstico de la enfermedad.

Dicho esto, lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta sala, entre los daños permanentes y los daños continuados. Como con reiteración ha manifestado esta sala, por todas la sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2008, recurso de casación 4.224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permite prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del período del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( sentencia de 23 de julio de 1997 )"....(...).

Expuesta así la doctrina jurisprudencial, resulta claro que, si nos encontramos con daños permanentes, estos se sufrirán siempre en el día a día del afectado, habida cuenta de que la sanación total nunca se va a poder conseguir. Así, jurisprudencialmente han merecido la calificación de permanentes los daños derivados de una tetraparexia con parálisis cerebral invariable padecida por recién nacidos [ sentencias de 28 de febrero de 2007 ( RCAs 5536/03, FJ 2º) y 18 de enero de 2008 ( RCAs 4224/02, FJ 4º)], la amputación de una pierna provocada por una deficiente asistencia médica [ sentencia de 21 de junio de 2007 (RCAs 2908/03, FJ 3º)], una meningitis aguda ( sentencia de 1 de diciembre de 2008 (RCAs nº 696172004), o una algoneurodistrofia de etiología traumática ( sentencia de 24 de septiembre de 2010 RCAs nº 3466/ 2006). La sentencia del TS de fecha 3 de Octubre de 2012 (RCAs 3566/2011) ha afirmado que:

"Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2.008, recurso de RCAs 4224/2002, existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la "actio nata", a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

La doctrina de la "actio nata" permite mitigar estos efectos de imprevisibilidad en la determinación exacta del alcance de las secuelas, entendiendo que una vez establecidas de forma general aquellas secuelas derivadas del daño, debe entenderse que es posible el ejercicio de la acción, sin perjuicio que con posterioridad puedan ampliarse la reclamación o en su caso solicitar una reconsideración de las secuelas derivadas en relación de causa-efecto de la actividad administrativa".

Ciertamente no podemos aceptar que la responsabilidad se haya prescrito, es más, de aceptar la tesis de la Comunidad e IDCSALUD, el dies a quo nunca sería el 16 de mayo de 2019, si no como pronto cuando la paciente recibió el alta tras la segunda intervención, esto es el 27 de mayo de 2019. Pero es que no es así, suponiendo que las lesiones de la recurrente no tuvieran la condición de permanentes, deberíamos acudir a la estabilización lesional de la misma, la cual la perito Dª Leocadia, cifra el 11 de junio de 2020 , con lo que en modo alguno estaría prescrita la eventual responsabilidad.

NOVENO: Igual suerte desestimatoria nos merece la alegación de desviación procesal que formula la Comunidad de Madrid, derivada de lo que considera un incremento injustificado del quantum reclamado en la vía administrativa y lo que se pide en la demanda.

La desviación procesal trae causa, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la LJCA, del carácter no meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. A propósito de la misma, el artículo 56.1 in fine LJCA refleja la antigua doctrina jurisprudencial según la cual en los escritos de demanda y de contestación " podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Las partes pueden alterar en estos escritos el esquema argumental de orden jurídico (los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada) empleado en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten. El artículo 56 LJCA no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión distinta a la que planteó en su día ante la Administración. Existe, por tanto, una vinculación máxima en cuanto a las pretensiones, en base a la cual las partes no pueden introducir ninguna que no hubiera sido ya actuada en la vía administrativa. La adición de una pretensión nueva o la alteración sustancial de las deducidas supondría que respecto de la misma no se habría seguido la vía administrativa cuando ésta tuviera carácter preceptivo. Desde esta perspectiva, para los supuestos de divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional, cuando de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se trata (y, en concreto, cuando en la segunda se interesa suma superior a la instada en la vía administrativa), la Sala Tercera ha excluido explícitamente la desviación procesal. De esta forma, en Sentencia de 28 de enero de 2021 (RCAs 5982/2019 ) se da respuesta a esta cuestión de interés casacional en el sentido de entender que, " reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal", en efecto, el fundamento 3º de la referida sentencia del Tribunal Supremo nos dice lo siguiente:

"TERCERO.- Planteado así el recurso y para resolver sobre la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se declara la inadmisión del recurso de apelación al apreciar desviación procesal, argumentando que: reclamada una indemnización de 9.000 euros en la vía administrativa, esta cuantía no puede modificarse en la demanda porque se incurriría en desviación procesal dado que el acto favorable pretendido ante la Administración demandada debe ser idéntico en lo sustancial al luego reproducido en la fase judicial; y que la inmodificabilidad en la demanda judicial de la reclamación indemnizatoria planteada en vía administrativa, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la evaluación económica, es doctrina jurisprudencial reiteradísima: "lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de vinculación con los actos propios ." ( STS 24 marzo 2001 7444/96 ). Dicha sentencia no contiene una valoración de la relación de dicha cantidad con la causa de pedir a que se refiere la reclamación inicial y menos aún un examen de las razones por las que la indemnización solicitada se eleva a 80.000€ en la demanda y si ello supone una nueva pretensión al margen de la causa de pedir invocada en vía administrativa, es decir, si se trata de una cuestión nueva introducida en sede judicial. Sin embargo, si se llevan a cabo tales valoraciones se observa que en la reclamación inicial se imputa el resultado lesivo y se considera como causa de pedir, la desidia y falta de diligencia médica para diagnosticar un embarazo y permitir la ingesta de medicamentos hasta un momento de la gestación en la que ya no es posible el aborto y en relación con la misma, la cantidad de 9.000€ solicitada responde a un concreto daño material relativo a los gastos de mantenimiento de la interesada y su hija durante un año, sin referencia alguna a otros conceptos, que sin embargo no se descartan, pues en el mismo escrito se indica que "todavía al día de la fecha no se pueden conocer las posibles implicaciones de esta imprudencia médica". Y de hecho en la solicitud no se especifica o concreta la cuantía de la indemnización, que aparece en el escrito sin completar. Ya en la demanda, manteniendo como causa de pedir el embarazo no deseado así como su diagnóstico tardío que le privó la posibilidad de decidir sobre la interrupción del mismo, justifica la indemnización solicitada de 80.000€, por los daños morales y psicológicos ocasionados y calculados en atención a la doctrina jurisprudencial existente sobre reclamaciones de responsabilidad en cuanto a "embarazos no deseados". No se modifica, por lo tanto, la causa de pedir ni los hechos determinantes de la misma, limitándose la parte a completar la indemnización solicitada incluyendo los daños morales derivados de la actuación médica cuestionada, y así lo entendió el órgano jurisdiccional al determinar la cuantía del pleito y la parte demandada, que aceptó dicha determinación y dirigió su defensa en el sentido de cuestionar la existencia de tales daños morales. En estas circunstancias el pronunciamiento de inadmisión efectuado en la sentencia recurrida no puede compartirse, ya que no responde al carácter restrictivo y suficientemente razonado que constituye el criterio general para la apreciación de las causas de inadmisibilidad, y tampoco se ajusta al criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de la concreta causa de inadmisibilidad por desviación procesal. A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de interposición y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ). Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que " Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limitó a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se había producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ". Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso- administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se habían añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto"." En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda." Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16 , 4125/2016 , 3996/2016 ), se declara que "la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosa no supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas."

Sobre esta cuestión se ha pronunciado numerosas veces esta Sala pudiendo citarse al respecto las sentencias de fechas 4 de marzo de 2021 (Rec. 722/2017) y 14 de diciembre de 2022 (Rec. 545/2021).

DECIMO: Despejadas ya estas cuestiones previas, hemos de ver si es posible considerar que las lesiones padecidas por la recurrente son imputables a una mala praxis.

En este punto la actora construye todo su razonamiento sobre la mala praxis en el error cometido en la primera operación el 16 de mayo de 2019, en que se efectuó la laminotomia y foraminotomia bilateral y artrodesis sobre L-3/L-4, cuando las vértebras que tenía afectada la recurrente eran L-4 / L-5. En todos su razonamiento no hay expresión alguna sobre la incidencia de las lesiones preexistentes y sobre su incidencia causal en la evolución de las lesiones padecidas por la recurrente.

Hay un hecho que a nuestro juicio resulta incontestable, antes de someterse a la recurrente a la primera cirugía se sabía que la misma tenía una malformación anatómica y que sus vertebras no guardaban una topografía normal. En efecto ya desde el inicio del tratamiento de la actora (en octubre de 2015) era conocido el fenómeno de la lumbarización de S-1 y lisis ístmica L-5 (folio 97 ea). Es más, con posterioridad la resonancia magnética que se hizo en fecha 23 de marzo de 2016 (folio 114 ea) evidenciaba que la recurrente tenía una anomalía en la transición lumbosacra. Este dato conocido previamente a la intervención de 16 de mayo de 2019 debía de haber sido tenido en cuenta a la hora de realizar la intervención en esa fecha, y el cirujano debía de haber extremado las medidas para evitar ese error. Pese a la conclusión de la Inspección Sanitaria y del Perito Dr. Bernabe, sobre la posibilidades de errores topográficos no nos acaban de convencer, es posible que estén descritos en la literatura errores en el campo operatorio, sin embargo al conocerse previamente las peculiaridades de la transición vertebral de la actora, consideramos que debió actuarse con mayor cuidado. Consideramos primeramente, así que la actora no tenía obligación de soportar una doble cirugía porque el cirujano se equivocó al realizar en un primer intento la artrodesis.

Esa primera parte de la secuencia fáctica la apreciamos con claridad, sin embargo hemos de concluir que no podemos dar por acreditado hasta qué punto la realización de la artrodesis en dos niveles en vez de en uno (esto es la recurrente tiene inmovilizadas las vértebras S-1 a L-5) sea la causante de los dolores que padece la actora. El perito Dr. Bernabe en este punto nos hace una observación que la Sala considera muy relevante, cual es que, en teoría esa mayor inmovilización vertebral no tiene porqué potenciar el dolor lumbar, sino que al existir menor movilidad articular el dolor debería ser menor. Por ello, entendemos que no se nos ha probado una relación causal entre la intervención que, no cabe duda estaba indicada, y las limitaciones que padece la recurrente. Es cierto que no podemos excluir que esos dolores tengan que ver con las dolencias preexistentes de la actora, y tampoco podemos atribuir todos los dolores a la mala praxis desarrollada en la primera operación. El informe pericial de la actora (vid folio 339 autos) destaca como este error tuvo incidencia en el estado de salud de la recurrente, obligándola a una segunda operación, con una contribución en porcentaje no calculable, pero influyente en los dolores de la actora.

Sin embargo echamos en falta del informe pericial de la actora razonamiento alguno sobre las dolencias preexistentes y sobre su eventual incidencia en la evolución de la misma, sobre la que nada se nos dice, por ello asumiendo en este punto las conclusiones del informe del Perito Dr. Bernabe entendemos que no se ha probado la relación de causalidad entre las lesiones y secuelas y la deficiente ubicación de la artrodesis.

UNDECIMO: Nos invoca la codemandada nuestra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019 (Rec. 232/2018) donde analizábamos la incidencia de un supuesto parecido al que ahora nos ocupa, donde se realizó una cirugía errónea en la columna, sin embargo, consideramos que el supuesto ahí debatido no es del todo equiparable al que ahora nos ocupa. En el supuesto entonces analizado y resuelto no existía, como aquí se produce, una constancia clara de la defectuosa morfología y transición de las vértebras de la entonces recurrente. Eso es lo que nos hace estimar que existe una negligencia en la primera intervención, el conocimiento previo de la defectuosa transición vertebral de la actora (la lumabrización de S1) nos hace pensar que el riesgo de error topográfico era posible, y, en cuanto tal debió de ser previsto y evitado.

Sin embargo, como decimos, no podemos considerar probado que los dolores incapacitantes de la actora sean debidos a las cirugías a las que fue sometida. Es de destacar que la mala praxis que apreciamos no se extiende más que al error topográfico en la primera artrodesis, sin que nos conste que en las dos cirugías a las que se sometió a la actora se causasen los mismos, en los que no apreciamos vulneración alguna de la lex artis, que, por otra parte estaban expresamente previstos y advertidos en los consentimientos informados suscritos por la actora.

Llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2013, RCAs 2989/2012 ) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que

"A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación de la recurrente, sin que se le pue-da a la misma imputar causalmente, como hemos visto la evolución de la misma, pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, excluido, como ya hemos dicho el error topográfico en la primera cirugía.

DUODECIMO: Llegados a este punto hemos de valorar ese error y su consecuencia. Hemos concluido que la recurrente no tenía obligación de someterse a dos cirugías de espalda, aun cuando no podemos extraer, pues carecemos de elementos para ello, una relación de causalidad entre todas las dolencias y secuelas que se atribuyen.

En este punto consideramos que hay varios conceptos indemnizables, de un lado el hecho que la actora se haya tenido que someter a una segunda intervención para reparar lo que no fue en la primera, demorando en unos días, su estancia hospitalaria. Tampoco nos cabe duda, que esta segunda intervención, le ha ocasionado una cicatriz algo más grande que la que tenía que padecer de habérsele solucionado su dolencia en la primera intervención, y, también consideramos que le ha ocasionado a la recurrente un perjuicio moral que no podemos cuantificar conforme al Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Valorando todas esas circunstancias arriba destacadas nos parece que una indemnización total por esos tres conceptos arriba mencionados, de veinte mil (20.000 €) repara suficientemente a la actora en lo único que podemos imputar a la Administración sanitaria, cual es el error en la primera intervención.

DECIMOTERCERO: A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Alcántara Téllez actuando en nombre y representación de Susana contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 22 de septiembre de 2020 como consecuencia de la deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital General de Villalba, fijando a favor de la misma una indemnización en cuantía de quince mil euros (15.000) cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

DECIMOCUARTO: Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Alcántara Téllez actuando en nombre y representación de Susana contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 22 de septiembre de 2020 como consecuencia de la deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital General de Villalba, resolución que, por no ser conforme a derecho DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS reconociéndose a la parte actora una indemnización en cuantía de VEINTE EUROS (20.000) cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO: No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.

Expídanse por Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0780-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0780-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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