En su contestación, suplicaba se inadmitiese el recurso y, subsidiariamente, se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado el Oficio de 22 marzo de 2023, del Subdirector General de Evaluación Ambiental, por el que se declara no procede admitir el recurso de alzada interpuesto por las recurrentes contra la resolución de 18 de enero de 2023, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, por la que se formula declaración de impacto ambiental desfavorable del proyecto "Parques fotovoltaicos Caravón Solar, de 70 MWp, Chapina Solar, de70 MWp, Formentor Solar, de 69 MWp y Nortada Solar, de 70 MWp, y su infraestructura de evacuación, en Yunquera de Henares (Madrid y Guadalajara)", y a la solicitud de revocación de dicha Resolución.
En el suplico de la demanda se solicita que:
"... se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:
1.En relación con el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 18 de enero de 2023, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental ("DIA") desfavorable del proyecto "Parques fotovoltaicos Caravón Solar, de 70 MWp, Chapina Solar, de70 MWp, Formentor Solar, de 69 MWp y Nortada Solar, de 70 MWp, y su infraestructura de evacuación, en Yunquera de Henares (Madrid y Guadalajara)":
a)Declare que el Acuerdo de 22 de marzo de 2023, aquí impugnado, en la medida en que declara no haber lugar al mencionado recurso de alzada, no es conforme a Derecho y lo anule.
b)Declare que la mencionada Resolución de 18 de enero de 2023, por la que se emite DIA desfavorable, no es conforme a Derecho y la anule.
c)Reconozca el derecho de mis representadas a la emisión de una nueva DIA favorable condicionada, que retrotraiga sus efectos al momento en el que se dictó la Declaración desfavorable anulada, y condene a la Administración a dictarla.
d)Reconozca el derecho de mis representadas a ser indemnizadas de los daños y perjuicios, con los correspondientes intereses legales, que se les han seguido y se les sigan de la eficacia de los actos declarados inválidos, que habrán de cuantificarse en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases de cálculo establecidas en la letra F del Fundamento Jurídico-Sustantivo Primero de la presente demanda.
2.En relación con la revocación, al amparo del art. 109.1 LPAC , de la mencionada Resolución de 18 de enero de 2023, por la que se emite DIA desfavorable:
a)Declare que el Acuerdo de 22 de marzo de 2023, aquí impugnado, en la medida en que declara no haber lugar a la mencionada revocación, no es conforme a Derecho y la anule.
b)Reconozca el derecho de mis representadas a que se revoque la Resolución de 18 de enero de 2023, por la que se emite DIA desfavorable, y a que se emita una nueva DIA favorable condicionada y con retroacción de efectos al momento en el que se dictó la DIA desfavorable revocada, condenando a la Administración a dictarla.
c)Reconozca el derecho de mis representadas a ser indemnizadas de los daños y perjuicios, con los correspondientes intereses legales, que se les han seguido y se les sigan de la eficacia de los actos declarados inválidos y/o revocados, que habrán de cuantificarse en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases de cálculo establecidas en la letra H del Fundamento Jurídico-Sustantivo Segundo de la presente demanda
3.Condene en costas a la Administración demanda".
SEGUNDO.-Para la resolución del presente procedimiento es preciso puntualizar, siquiera, someramente, los siguientes hechos:
El 22 de noviembre de 20220 las recurrentes presentaron, por separado, las correspondientes solicitudes de autorización administrativa previa y DIA para cada uno de los proyectos. La Administración decidió tramitar las DIAs de forma conjunta.
Culminada la tramitación de la DIA, el 18 de enero de 2023 se dictó resolución de DIA desfavorable, publicada en el BOE de 3 de febrero de 2023; justificando la Administración su decisión en que las promotoras se habrían negado a soterrar la línea de alta tensión (LAT) en la ZEC de las cuencas de los ríos Jarama y Henares, con el siguiente razonamiento:
"...En consecuencia, esta Dirección General, a la vista de la propuesta de la Subdirección General de Evaluación Ambiental, formula declaración de impacto ambiental desfavorable a la realización del proyecto «Parques solares fotovoltaicos Caravón Solar, de 70 MWp, Chapina Solar, de 70 MWp, Formentor Solar, de 69 MWp y Nortada Solar, de 70 MWp, y su infraestructura de evacuación, en el T.M. de Yunquera de Henares en las provincias de Madrid y Guadalajara» debido a que, en la alternativa de ubicación seleccionada y con las medidas previstas en el EsIA, no puede descartarse que produzca impactos negativos significativos sobre la integridad de la ZEC Cuencas de los ríos Jarama y Henares, así como a la fauna, HICs y vegetación asociada.
En este sentido, no se ha conseguido compatibilizar una alternativa de trazado viable para la LAT a su paso por la ZEC Cuencas de los ríos Jarama y Henares, debido a la negativa del promotor a soterrar dicho tramo alegando una mayor complejidad de ejecución del proyecto por la necesidad de realizar un sondeo geotécnico previo y un mayor coste de la actuación que comprometería la viabilidad económica del proyecto.
Tampoco se ha llegado a un acuerdo por parte del promotor con Unión Fenosa para utilizar los apoyos de la línea ya existente y evitar nuevos cruces sobre el río Henares, no considerándose suficientes las medidas adoptadas por el promotor debido a los impactos que pudiese generar la LAT en esta zona relevante para la avifauna, coincidente con el Corredor Ecológico Principal Oriental y la ZEC anteriormente mencionada".
La parte recurrente, en su demanda, refiere que la alternativa más razonable es ejecutar la LAT de forma paralela a las líneas de alta tensión existentes actualmente; que, el soterramiento de la LAT es muy compleja técnicamente, por la difícil orografía, y ser necesario atravesar el cauce de ambos ríos. Pero, refiere que, en ningún momento se ha negado, radicalmente, a ejecutar la LAT de forma soterrada, como erróneamente refiere la Administración. En las páginas 17 y 18 de su demanda, resume la cuestión en los siguientes términos:
"...B.6. Conclusión: contra lo que señala la DIA como fundamento de su carácter desfavorable, el Promotor no se negó al soterramiento de la LAT indicado por la DGBRN
Como se recordará, la DIA funda su carácter desfavorable en "la negativa del promotor a soterrar dicho tramo [el tramo de la LAT a su paso por la ZEC Cuencas de los ríos Jarama y Henares] alegando una mayor complejidad de ejecución del proyecto por la necesidad de realizar un sondeo geotécnico previo y un mayor coste de la actuación que comprometería la viabilidad económica del proyecto". Lo cierto, sin embargo, es que tal negativa sencillamente no existió. El Promotor expuso las ventajas de que dicho tramo de la LAT fuera aéreo, pero no se negó al soterramiento, sino que, de hecho, propuso una concreta fórmula técnica para llevar a cabo tal soterramiento, destacando su complejidad técnica y su coste económico, pero sin afirmar que fuera inviable y sin negarse a ejecutarla (lo que no hubiera tenido sentido, pues la había propuesto él mismo). Más aun, el Promotor manifestó reiteradamente que se atendría a lo que decidiera el órgano ambiental, decisión que, por consiguiente, aceptó anticipada e incondicionalmente.
Y, en cuanto a la inexistencia de acuerdo del Promotor con Unión Fenosa Distribución "para utilizar los apoyos de la línea ya existente y evitar nuevos cruces sobre el río Henares", es indudable que la red de distribución eléctrica, propiedad de la correspondiente empresa distribuidora (en el presente caso, la citada Unión Fenosa Distribución), no puede ser al mismo tiempo línea de evacuación de una central de generación, la cual forma parte de la instalación de generación ( art. 21.5 LSE ) y es, por consiguiente, propiedad de la empresa generadora (en el presente caso, el Promotor). Y, precisamente por eso, la DGBRN concluye que la solución pasa por el soterramiento ("en esta zona la única alternativa viable es el soterramiento") , a lo que el Promotor, como ha quedado acreditado, nunca se ha negado. En suma, el carácter desfavorable de la DIA se basa en una errónea apreciación de carácter fáctico, lo que, como se acreditará en sede de Fundamentos de Derecho, vicia a la misma de invalidez".
Por ello, con fecha 14 de febrero de 2023, las recurrentes presentaron escrito, dirigido al Secretario de Estado de Medio Ambiente, por el que solicitó, al amparo del art. 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("LPAC"), la revocación de la Resolución de 18 de enero de 2023, de la DGCEA, por la que se formula DIA desfavorable para el proyecto y, subsidiariamente, para la hipótesis de que no se considerara procedente el ejercicio de la potestad revocatoria prevista por el art. 109.1 LPAC, se interpuso recurso de alzada contra dicha Resolución. En ambos casos se solicitó, además de la anulación de la Resolución de 18 de enero de 2023, que se emitiera una nueva DIA sobre el mismo proyecto que tenga carácter favorable a su realización, retrotrayendo los efectos de tal nueva DIA al momento en el que se dictó la DIA anulada.
Por el oficio de 22 de marzo de 2023, que constituye el objeto del presente procedimiento, el Subdirector General de Evaluación Ambiental, deniega lo solicitado; argumentado, que en cuanto a la solicitud de revisión no procede, ya que la DIA tiene la naturaleza jurídica de acto de mero trámite, como informe preceptivo y determinante, que se integra dentro del procedimiento sustantivo de autorización de proyectos; y, ni siquiera, sería un acto administrativo cualificado, sino instrumental, inserto en el procedimiento de autorización. Así mismo, la Administración valora que la revocación sería contraria al ordenamiento jurídico y al interés público de protección del medio ambiente, ya que la DIA se ha dictado con sujeción a la normativa vigente aplicable.
Y, que, en la misma línea, no sería admisible el recurso de alzada, que se ha interpuesto de forma subsidiaria a la solicitud de revocación; ya que, conforme al artículo 41 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, la declaración de impacto ambiental no es susceptible de recurso en sede administrativa ni jurisdiccional, de forma separada al acto que autoriza el proyecto.
TERCERO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación reproduce la alegación previa, que fue desestimada por auto de 4 de octubre de 2023.
Solicita la inadmisión del recurso en base a los siguientes razonamientos:
"...Actuación administrativa no impugnable.
I.-Por Auto de 4 de octubre de 2023, esta Sala y Sección desestimó las alegaciones previas presentadas por esta representación procesal dentro de los cinco primeros días del plazo para contestar a la demanda, indicando que la desestimación procedía para que, tras la tramitación del procedimiento se resuelva en sentencia, con mayor conocimiento de causa; y, tras poder tomar conocimiento de la totalidad del procedimiento, apreciar la verdadera naturaleza del acto impugnado; especialmente, si puede ser reproducida en la contestación a la demanda. De ahí que esta parte proceda en el presente escrito a reiterar la posible causa de inadmisibilidad del recurso que nos ocupa, a la vista de la naturaleza de la actuación administrativa que se recurre.
Pues bien, en este caso, las entidades recurrentes impugnan:
1º. La Comunicación, dictada con fecha 22 de marzo de 2023, por la que se informa a las empresas interesadas que no ha lugar ni a la revocación dela Resolución de 18 de enero de 2023, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental ("DGCEA") del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ("MITERD"), por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental ("DIA") desfavorable del proyecto "Parques fotovoltaicos Caravón Solar, de 70 MWp, Chapina Solar, de70 MWp, Formentor Solar, de 69 MWp y Nortada Solar, de 70 MWp, y su infraestructura de evacuación, en las provincias de Madrid y Guadalajara, ni a la interposición de recurso de alzada contradicha Resolución. 2º. La Resolución de 18 de enero de 2023, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental ("DGCEA") del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ("MITERD"), por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental ("DIA") desfavorable del proyecto "Parques fotovoltaicos Caravón Solar, de 70 MWp, Chapina Solar, de70 MWp, Formentor Solar, de 69 MWp y Nortada Solar, de 70 MWp, y su infraestructura de evacuación, en las provincias de Madrid y Guadalajara.
Esta representación procesal defiende que ninguno de estos actos administrativos es susceptible de impugnación, por las razones que pasamos a exponer.
II.-Por lo que se refiere a la recurribilidad de la Resolución de 18 de enero de 2023 por la que la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental emite declaración de impacto ambiental (en adelante, DIA) desfavorable, la recurrente defiende su impugnabilidad, alegando que no se trata de un mero acto de trámite. Argumenta que es un acto de trámite cualificado, en tanto que produce, por sí mismo, efectos jurídicos decisorios de gravamen sobre las empresas recurrentes, puesto que la falta de obtención de una declaración de impacto ambiental favorable determina la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión otorgados previamente al promotor para los proyectos afectados por la DIA desfavorable, de acuerdo con el art.1.2 RDL 20/2023de 23 de junio , por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica("RDL 23/2020").
La demandante considera, por tanto, que la naturaleza de las declaraciones de impacto ambiental se ha visto alterada por la promulgación del RDL 23/2020, ya que esta norma determina que, si no se obtiene en un plazo determinado la declaración de impacto ambiental favorable, se producirá la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión; consecuencia que no acontecía con el régimen anterior a dicho RDL. Aporta, en el trámite de alegaciones previas, Auto 25 de abril de 2023, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Extremadura, PO 465/2022 que desestima las alegaciones previas planteadas en aquel procedimiento, por entender el órgano judicial que podría haberse alterado la naturaleza de la DIA desfavorable tras la promulgación del RDL 23/2020, sin perjuicio de la posibilidad de la parte demandada de reiterar estas cuestiones obstativas en la contestación a la demanda.
Pues bien, sobre estas alegaciones, interesa recordar que el RDL 23/2020regula -entre otras cuestiones-la caducidad de los permisos de acceso y conexión a las redes eléctricas. Su objetivo, según indica su preámbulo, es liberar aquella capacidad que no esté vinculada a un proyecto mínimamente maduro, permitiendo continuar con la tramitación a aquellos proyectos que sean firmes. Ello obedece a la necesidad de resolver el acaparamiento de capacidad que se venía produciendo por proyectos escasamente viables:
"El primer bloque [de medidas establecidas por el real decreto-ley] se refiere a diversas medidas para el desarrollo ordenado e impulso de las energías renovables, que incluye la regulación del acceso y conexión, para ordenar una cantidad muy elevada de solicitudes de acceso a la red eléctrica por instalaciones de energías renovables, que están absorbiendo la capacidad de evacuación de la red, con los riesgos inherentes a esta situación. En concreto, se ha convertido en el recurso escaso que limita y condiciona el despliegue de la nueva generación renovable.
De este modo, el artículo 1 regula las condiciones para mantener el acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad, atendiendo a la viabilidad técnica y a la solidez de los proyectos, en función del cumplimiento de los sucesivos hitos administrativos que son necesarios para la autorización y ejecución de los mismos." (Párrafos segundo y tercero del apartado II del preámbulo del RDL 23/2020.)
Así, el RDL 23/2020, dispone en su artículo 1, b ) una serie de hitos cuya falta de realización determina la caducidad de los premisos de acceso y conexión existentes antes de la entrada en vigor del RDL 23/2020. El segundo de esos hitos es la obtención de una declaración de impacto ambiental (DIA) favorable, para lo que se confiere un plazo de 31o 27 meses-según cuando se obtuvo el permiso de acceso-contados desde la entrada en vigor del RDL 23/2020 (que se produjo el 25 de junio de 2020).
La falta de realización de los hitos previstos en el RDL 23/2020, determina la caducidad de los permisos de acceso. La acreditación del cumplimiento de esos hitos debe realizarse por parte del sujeto interesado ante el gestor de la red a la que se accede, quien, en consecuencia, ante la falta de acreditación, procederá a considerar liberada la capacidad hasta entonces ocupada (la capacidad correspondiente al permiso otorgado, que ha pasado a considerarse ahora caducado). Así lo indica el artículo 1.2 del RDL 23/2020 :
"La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. No obstante, si por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable, no se procederá a la ejecución de dichas garantías."
Pues bien, esta parte entiende que la regulación contenida en el RDL 23/2020 no altera la naturaleza de la DIA recurrida, y ello porque los perjuicios que se invocan -caducidad de los permisos de acceso-, que fundamentaría el carácter cualificado del acto de trámite impugnado -DIA desfavorable-, no son una consecuencia directa de la DIA desfavorable, sino de la regulación contenida en el RDL invocadoy de la declaración de caducidad de los permisos que en la misma se prevé. De hecho, en los documentos nº8, 9 y 10 aportados por la parte actora con su demanda (caducidad de los permisos de acceso), se hace constar expresamente que la caducidad se produce por incumplimiento del RDL 23/2020. Además, en caso de no cumplirse cualquiera de los demás hitos consignados en el art. 1 RDL 23/2023 (presentación y admisión de la solicitud de autorización administrativa previa, obtención de la autorización administrativa previa, obtención de la autorización administrativa de construcción, obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva),la consecuencia sería igualmente la procedencia de declarar la caducidad de los permisos de acceso, con independencia de que se hubiera obtenido una DIA favorable o desfavorable, por lo que no puede entenderse que la caducidad de los permisos sea una consecuencia directa y exclusiva de la DIA emitida.
A ello debe añadirse que la caducidad de los permisos de acceso puede impugnarse de forma autónoma, planteando ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia(en adelante, "CNMC")un conflicto de acceso a la red de transporte, en este caso,frente a las comunicaciones de Red Eléctrica de España, S.A.U, en virtud de la competencia atribuida a la CNMC en el artículo 12.1.b) 1º de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico . Son estas declaraciones de caducidad, comunicadas por Red Eléctrica de España, las actuaciones que producirían, en su caso, un perjuicio a los derechos o intereses legítimos de los recurrentes.
De esta forma, no puede compartirse la tesis de que la DIA desfavorable -que no es más que un acto de trámite del procedimiento administrativo-puede impugnarse de forma autónoma, puesto que los efectos jurídicos sobre la esfera de los intereses de los administrados se produce, en su caso, por la declaración de caducidad de los accesos.
En todo caso, aunque a los meros efectos dialécticos, y para agotar los términos del debate, considerásemos que estos efectos perjudiciales se producen directamente por la DIA desfavorable, ello no alteraría la naturaleza de la misma como acto de trámite. Y ello teniendo en cuenta que el art.112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común ("LPAC") y el art. 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio("LJCA ") exige, para que los actos de trámite sean considerados "cualificados"-y, por tanto, impugnables autónomamente-, que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
En este caso, aunque se considere, con la parte actora, que la caducidad de los accesos es una consecuencia directa de la DIA, debe descartarse que nos encontremos ante un acto de trámite cualificado, pues la DIA1) no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, ya que aunque sea un informe preceptivo y determinante, el órgano sustantivo puede apartarse motivadamente de su contenido en el ámbito de sus competencias y planteando la correspondiente discrepancia; 2) no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento de autorización, que de hecho, debe continuar hasta su finalización; 3) no produce indefensión a las empresas promotoras, desde el momento en que para su adopción se han seguido todos los trámites impuestos normativamente, y se ha dado audiencia al interesado;y 4) no produce perjuicios irreparables, puestoque los posibles perjuicios siempre podrían ser objeto de reparación mediante la correspondiente indemnización económica o a través de alguna otra solución técnica que pueda arbitrarse (en este sentido, Auto de la Audiencia Nacional ("AAN"), Sección 4ª de 6 de octubre de 2023 , en un procedimiento en que se impugna precisamente la resolución de la CNMC que desestima el conflicto de acceso a la red de transporte planteado frente a Red Eléctrica de España, o AAN 4ª de 29 de julio de 2022, rec. 1274/2022 )".
CUARTO.-La recurrente se opone a la citada inadmisibilidad, argumentando:
El oficio de 22 de marzo de 2023 no puede calificarse como meramente informativo, sino que su contenido implica la decisión de la Administración de no revocar ni admitir a trámite el recurso de alzada formulado contra la resolución que aprueba la DIA desfavorable; lo que incide de forma directa, inmediata y significativa en su esfera jurídica.
Que, la resolución de 18 de enero de 2023 tiene una doble naturaleza y produce efectos decisorios perjudiciales para las recurrentes. Que la jurisprudencia invocada por el Abogado del Estado es de fecha anterior a la entrada en vigor del RDL 23/2020; norma que, habría alterado la naturaleza jurídica de las DIA desfavorables, en cuanto que constituyen uno de los hitos específicos que provocan, automáticamente, la caducidad de los permisos de acceso y conexión. En este sentido, manifiesta:
"...en el caso aquí considerado, la DIA desfavorable no constituye solo un informe en el seno del procedimiento encaminado a la obtención de la Autorización Administrativa Previa ("AAP") -de forma que el acto administrativo que se pronuncie sobre ésta es la resolución del procedimiento en el que la DIA se inserta como acto de trámite-, sino que, adicionalmente, la DIA desfavorable produce, de por sí, sin necesidad de esperar a que se dicte la resolución que proceda sobre la AAP, efectos jurídicos decisorios de gravamen sobre los Promotores, puesto que su emisión determina la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión otorgados previamente a los Promotores para los proyectos afectados por la DIA desfavorable.
En este caso, por consiguiente, la DIA desfavorable tiene una doble naturaleza, puesto que es, a la vez:
-Un acto de trámite (con naturaleza de informe determinante) en el procedimiento que concluirá con la resolución acerca de la AAP.
-Y un acto dotado de por sí de efectos jurídicos resolutorios ad extra, puesto que priva a los Promotores de los permisos de acceso y conexión otorgados previamente al mismo para los proyectos afectados por la DIA desfavorable.
Y, en este segundo concepto, la DIA desfavorable es indudablemente susceptible de ser impugnada autónomamente, toda vez que lo contrario supondría la creación de un espacio de inmunidad incompatible con los postulados básicos del Estado de Derecho en el que España está constituida ( artículo 1.1 CE ) y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 CE , así como con el artículo 106.1 de la propia CE (que dispone, sin establecer excepción alguna, que "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican...".
Refiere que, en este sentido, se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Extremadura, en el auto de 25 de abril de 2023 (procedimiento ordinario 465/2022), que desestimó la alegación previa plantada por el Abogado del Estado, en un supuesto idéntico al de autos. Posteriormente, la misma Sala ha dictado sentencia de 16 de enero de 2024, en la que vuelve a desestimar la misma causa de inadmisión, que habían reiterado el Abogado del Estado en su contestación, remitiéndose a los razonamientos de su auto de 25 de abril de 2023. Dicho auto de 25 de abril de 2023, del TSJ Extremadura, recoge el siguiente razonamiento:
"...Primero: La recurrente se basa, esencialmente, en el régimen establecido en el RD ley 23/20 de 24 de junio y teniendo en cuenta que el permiso de acceso a la instalación a que se refieren los autos fue otorgado el 14-12-2012 a que se refiere el artículo 1.1.a ) del mismo por lo que los plazos que se contemplan deben cumplirse a bien de producirse la caducidad, que se contempla en el apartado 1.2, con ejecución de las garantías apartadas sobre la base del plazo de 27 meses en que se debía obtener la devolución del impacto ambiental favorable, que no se ha obtenido en el caso en fechas inmediatamente previas al momento máximo previsto, de manera que aunque no sea vinculante sí es determinante y produce la caducidad de forma automática sin necesidad de que se deniegue o conceda la autorización administrativa previa a la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión imprescindibles, de manera que aunque con carácter previo a esta norma podía obtenerse la autorización incluso con una declaración negativa ahora tiene otras consecuencias, tratándose de un acto de trámite cualificado finalizador del procedimiento, que decide en realidad sobre el fondo del asunto, determinando la imposibilidad de continuar el procedimiento al producir el DIA la caducidad de los permisos de acceso y conexión. [...]
En este caso entendemos que es procedente la desestimación de las cuestiones previas plantadas sobre la base de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 29/98 , en tanto que determina que no se puede continuar adelante en la tramitación del procedimiento con una nueva normativa sobre la que no existe jurisprudencia (RDL 23/20) y produce unos efectos típicos, y como señala la parte, sin contradicción, produce la caducidad de los permisos de acceso y conexión de manera automática sin necesidad ahora de que se deniegue o conceda la autorización administrativa previa, en tanto que aunque esta pudiera obtener, la DIA desfavorable ya ha producido la caducidad automática de los permisos de acceso y conexión imprescindibles para llevar a término el proyecto de generación".
QUINTO.-En cuanto a la inadmisibilidad del presente recurso.
El artículo 25 de la LJCA, dispone:
"1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".
La parte recurrente refiere que la DIA desfavorable, después de la entrada en vigor del RDL 23/2020, ha de calificarse como acto de trámite cualificado.
En caso contrario, habrá de inadmitirse el recurso, por mor del artículo 69.1.c de la propia LJCA, que dispone que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.
La sentencia de esta Sección 6ª, de 24 de abril de 2024, recaída en nuestro procedimiento ordinario 130/2023, recoge los siguientes razonamientos en cuanto a la naturaleza jurídica de la DIA:
"La DIA objeto del presente procedimiento se ha dictado en aplicación de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, cuyo artículo 41 dispone expresamente:
"1. El órgano ambiental, una vez finalizado el análisis técnico del expediente de evaluación de impacto ambiental, formulará la declaración de impacto ambiental.
2. La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias. La declaración de impacto ambiental incluirá, al menos, el siguiente contenido:...
3. La declaración de impacto ambiental, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a partir de su formulación, sin perjuicio de su publicación en la sede electrónica del órgano ambiental.
4. La declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto".(el subrayado es nuestro).
Este último inciso se introdujo, por el Legislador, en la Ley 21/2013, para elevar a rango de Ley formal la jurisprudencia reiterada anterior, que venía configurando la DIA como un acto de trámite no impugnable separadamente de la resolución que aprobaba el proyecto, incluso, aun cuando la misma fuere desfavorable.
A estos efectos, cabe citar la sentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2012, recurso 1653/2011 (EDJ 2012/367314), que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra los autos dictados por la Audiencia Nacional que inadmitieron el recurso contencioso administrativo, por entender que se impugnaba un acto de trámite no cualificado, cuyo objeto lo constituía la resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático por la que se formula declaración de impacto ambiental del anteproyecto de la estación depuradora de aguas residuales de Santiago de Compostela. La Sala considera que no asiste la razón a la parte recurrente cuando alega que la entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008 exija una reconsideración de la doctrina jurisprudencial relativa a la inimpugnabilidad, separada, de las declaraciones de impacto ambiental. Dicha sentencia recoge los siguientes razonamientos:
"...Se insiste en que ya no está en vigor el Real Decreto Legislativo 1302/1986 (EDL 1986/10997) ; en que la normativa vigente es la recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) , y en que, a la vista de esta nueva regulación, ya no se puede seguir sosteniendo que la evaluación de impacto ambiental es un acto de trámite simple y no susceptible de impugnación independiente. La jurisprudencia recaída en interpretación y aplicación del marco normativo derogado ya no podría seguir siendo invocada para justificar la inadmisión de los recursos por los que se impugnan actos de esta clase. La nueva regulación dotaría a la declaración de impacto ambiental, según el motivo, de una sustantividad propia dentro del procedimiento, previendo su incorporación al proyecto como documento que imperativamente fija los efectos ambientales directos o indirectos del proyecto y los condicionantes técnicos que debe cumplir para garantizar la protección del medio ambiente. Con esta perspectiva, concluye el motivo, la declaración de impacto ambiental se caracteriza como acto de trámite que decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, siendo éste el dato que determina su impugnabilidad autónoma, como acto de trámite cualificado.
Los contrarrecursos de la Administración General del Estado y del Ayuntamiento de Santiago de Compostela se oponen a este motivo según la reiterada jurisprudencia, que considera la declaración de impacto ambiental como un acto de trámite simple o no cualificado, que no resulta impugnable al margen de la resolución final del procedimiento de autorización de la actividad de que se trate; insisten en que dicha doctrina jurisprudencial no ha quedado superada por las normas a que los recurrentes se refieren.
Tercero.-El recurso de casación no puede ser estimado.
Como reconoce el propio motivo de casación la jurisprudencia consolidada de esta Sala considera las declaraciones de impacto ambiental como actos de trámite simples, que no son susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución final del procedimiento de autorización de la obra o actividad. A título de ejemplo, y por citar una de las últimas, nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso de casación num. 545/2011 ) EDJ 2011/298354 señala, con carácter general, que " la jurisprudencia de esta Sala (...) ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental, ya que las considera como actos de trámite o no definitivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión final del mismo. Cierto es que, en casos de negativa a emitir las declaraciones de impacto ambiental, las hemos considerado actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación independiente, como declaramos en la sentencia ya citada de 8 de abril de 2011 EDJ 2011/42293, pero la regla general es su consideración como actos de mero trámite no impugnables. Son de recordar en este sentido las Sentencias de esta Sala, de 17 de noviembre de 1998 (Casación 7742/1997) EDJ 1998/27291 , de 13 de noviembre de 2002 (Casación 309/2000) EDJ 2002/49819 , de 25 de noviembre de 2002 (Casación 389/2000) EDJ 2002/51922 , de 11 de diciembre de 2002 ( Casación 4269/1998), de 13 de octubre de 2003 ( Casación 4269/1998) EDJ 2003/147132 , de 24 de noviembre de 2003 ( 5886/1999) EDJ 2003/174423 , de 14 de noviembre de 2008 ( Casación 7748/2004) EDJ 2008/222388 , de 23 de noviembre de 2010 (Casación 5395/2006) EDJ 2010/259079 y de 16 de febrero de 2011 (Casación 4792/2006 ) EDJ 2011/10714 ". Cierto es que en esta misma sentencia de 13 de diciembre de 2011 declaramos la posibilidad de impugnar una declaración de impacto ambiental en el momento en el que se recurre también la autorización ambiental integrada, dictada en aplicación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación , pero no es este el caso que ahora nos ocupa ni procede extender dicha doctrina más allá del supuesto que se contemplaba en ella.
CUARTO.-La parte recurrente conoce nuestra doctrina jurisprudencial, pero afirma que no es de aplicación al caso porque, siempre según su peculiar parecer, ha quedado superada por la reciente evolución normativa del régimen jurídico de la declaración de impacto ambiental, a partir de la Ley 9/2006, que, sostiene, introdujo en el Real Decreto Legislativo 1302/1986 (EDL 1986/10997) una regulación novedosa, luego incluida en el Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) , a través de la cual la declaración de impacto ambiental ha adquirido sustantividad, con la consiguiente apertura a su impugnabilidad jurisdiccional.
Estos argumentos no pueden ser acogidos. No entendemos que asista la razón a la parte recurrente cuando alega que la entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008 de 11 de enero (EDL 2008/841) , exija una reconsideración de la doctrina jurisprudencial relativa a la inimpugnabilidad de las declaraciones de impacto ambiental.
El preámbulo de este Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) resulta expresivo de su limitado objeto y finalidad, que fue regularizar, aclarar y armonizar las disposiciones legales vigentes en materia de evaluación de impacto ambiental ( artículo 82.5 CE (EDL 1978/3879) ) por ser ésta una normativa que había experimentado numerosas modificaciones desde la publicación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio (EDL 1986/10997), de evaluación de impacto ambiental .
Interesa subrayar que a través del Real Decreto Legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) no se introdujo una regulación novedosa en el régimen de impugnación, sino que se procuró tan sólo la refundición de esas sucesivas normas, y así lo subraya el preámbulo del mismo Real Decreto Legislativo, que tras recapitular dichas normas matiza, a continuación, que " el número y la relevancia de las modificaciones realizadas, ponen de manifiesto la necesidad de aprobar un texto refundido que, en aras del principio de seguridad jurídica, regularice, aclare y armonice las disposiciones vigentes en materia de evaluación de impacto ambiental de proyectos. Esta refundición se limita a la evaluación de impacto ambiental de proyectos y no incluye la evaluación ambiental de planes y programas regulada en la Ley 9/2006, de 28 de abril (EDL 2006/36793), sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente ". En el mismo sentido, el Preámbulo del Texto refundido señala que " el texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental no ha incorporado a su cuerpo disposiciones sobre evaluación ambiental de planes o de programas, contenidas en la Ley 9/2006, de 28 de abril (EDL 2006/36793), sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente , y se limita a refundir las normas vigentes en materia de evaluación de impacto de proyectos ".
Estos párrafos que acabamos de transcribir, resultan, insistimos, expresivos del limitado alcance y finalidad del Real Decreto legislativo 1/2008 (EDL 2008/841) , que precisamente porque no es más que un "texto refundido", no ha operado ningún cambio relevante en la caracterización jurídica de las declaraciones de impacto ambiental que nos obligue a reflexionar sobre la doctrina jurisprudencial consolidada que las ha definido como actos de mero trámite no impugnables por separado.
El motivo de casación cita y comenta distintos preceptos del texto refundido (arts. 1,2, 2.1, 5.2, 13, 14.1, 14.2, 15.1, 20.2.a), y disposiciones adicionales primera y segunda) pretendiendo extraer de ellos el viraje normativo que está en la base de su argumentación, pero realmente no hay en estos preceptos, ni en la glosa que de ellos se hace, ningún dato novedoso y relevante que posea una virtualidad suficiente para dar lugar a una reconsideración de una doctrina jurisprudencial asentada. Cuestión distinta es que los recurrentes no estén de acuerdo con la jurisprudencia consolidada y aspiren a su rectificación, pero si así lo pretenden, no es eficaz fundarse en un cambio de rumbo de la normativa aplicable que en realidad no existe.
En definitiva, los autos de la Audiencia Nacional impugnados en este recurso de casación han aplicado adecuadamente la reiterada y consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin que exista ninguna causa o razón que justifique ahora su modificación..."
Por su claridad, hay que traer a colación la sentencia de 17 de noviembre de 1998, de la Sección ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación 7742/1997 , EDJ 1998/27291, que estima los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado y la Comunidad Foral de Navarra, por no ser la Declaración de Impacto Ambiental susceptible de impugnación jurisdiccional autónoma o separada de la resolución que autoriza el proyecto. En consecuencia, procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente proceso. El TS, a la vista de la trasposición realizada por el Legislador de la normativa comunitaria en materia de medio ambiente, entiende que éste ha querido configurar la Declaración de Impacto Ambiental como un acto administrativo cuya funcionalidad es integrarse en el procedimiento sustantivo, sin que tenga especial relevancia que sea el precipitado de unos trámites precedentes; dicha sentencia recoge:
"Cuarto.- Se trata pues de analizar la naturaleza jurídica de la Declaración de Impacto Ambiental, para lo cual conviene ante todo contemplar su regulación en el Derecho Comunitario y en las normas de nuestro Derecho Interno que han hecho transposición de sus determinaciones.
A) La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, no impone a los Estados miembros un tratamiento jurídico-procesal de tales evaluaciones que permita su control jurisdiccional autónomo o desligado del que quepa abrir contra la resolución autorizatoria del proyecto; ni impone tampoco lo contrario. La autonomía procesal de los Estados miembros en ese aspecto queda incólume, limitándose las obligaciones que el Derecho Comunitario les impone, en lo que ahora importa, al necesario sometimiento de determinados proyectos a una previa evaluación de su repercusión sobre el medio ambiente, y a la necesaria toma en consideración de ella en el marco del procedimiento de autorización. Destaca aquélla en consecuencia, como es lógico, la relación existente entre la evaluación y la toma de decisión sobre la realización del proyecto, haciéndolo en términos suficientemente indicativos del carácter instrumental o medial de la primera respecto de la segunda. Así, su artículo 1º, número 2, advierte que por "autorización" ha de entenderse "la decisión de la autoridad o de las autoridades competentes que confiere al maestro de obras el derecho a realizar el proyecto"; y dispone en su artículo 2º, número 1, párrafo primero, que "los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, se sometan a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones"; en el número 2 del mismo artículo que "la evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente podrá integrarse en los procedimientos existentes de autorización de los proyectos en los Estados miembros o, a falta de ellos, en otros procedimientos o en los procedimientos que deberán establecerse para satisfacer los objetivos de la presente Directiva"; y en el artículo 8º que "las informaciones recogidas de conformidad con los artículos 5º, 6º y 7º deberán tomarse en consideración en el marco del procedimiento de autorización". Además de lo anterior, no puede por menos de observarse que la Directiva se refiere reiteradamente a la idea o concepto de evaluación, en el que no integra un componente de decisión propiamente dicha; y que cuando se detiene a contemplar la intervención de "las autoridades que puedan estar interesadas en el proyecto, debido a su responsabilidad específica en materia de medio ambiente", lo que impone a los Estados miembros es el deber de que adopten las medidas necesarias para que dichas autoridades "tengan la posibilidad de dar su dictamen sobre la solicitud de autorización" (artículo 6.1).
B) La transposición de dicha Directiva a nuestro Derecho interno se llevó a cabo a través del Real Decreto Legislativo número 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, cuya normativa se desarrolla en el Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto número 1131/1988, de 30 de septiembre. De ese conjunto normativo fluye la idea de que la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA, en lo sucesivo) constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente (preámbulo del Real Decreto Legislativo en el inciso primero de su párrafo segundo), que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio en que vivimos (preámbulo del Real Decreto, en su párrafo segundo) y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones (ídem); se trata de tener en cuenta a priori las incidencias que puedan derivarse de los procesos técnicos de planificación y de decisión, de tal manera que no se ejecute ninguna actividad que conlleve incidencias notables, sin que previamente se haya realizado un estudio evaluatorio de las mismas (preámbulo de la norma reglamentaria, en su párrafo tercero). De esa técnica evaluatoria, de la EIA, forma parte, a modo de precipitado, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA en lo sucesivo), en la que se plasma un juicio prospectivo, técnico y jurídico, de la Autoridad competente de medio ambiente, que determina, en relación con un proyecto dado, y a los solos efectos ambientales, si su realización es o no conveniente y, en caso afirmativo, las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales (v. Real Decreto Legislativo en su artículo 4.1, y Real Decreto en sus artículos 16 y 18, así como el concepto técnico que sobre ella incluye éste en su anexo 1). Pero además, de aquel conjunto normativo deriva también otra idea acerca de cual sea la funcionalidad procedimental y la eficacia jurídica de ese "juicio" o DIA; ésta ha de ser remitida a la Autoridad competente sustantiva, es decir, al órgano de la Administración que ha de dictar la resolución administrativa de autorización del proyecto (artículo 19 del Real Decreto), ha de hacerse pública en todo caso (artículo 4.3 del Real Decreto Legislativo), y si en el procedimiento de otorgamiento de la autorización sustantiva está prevista la previa notificación de las condiciones al peticionario, ésta se hará extensiva al contenido de la Declaración de Impacto (artículo 21 del Real Decreto); sin embargo, la Autoridad competente sustantiva, lejos de quedar absolutamente vinculada por aquel juicio, puede discrepar de él en cualquiera de los aspectos que lo integran, esto es, tanto en el aspecto referido a la conveniencia de ejecutar el proyecto, como en el del contenido del condicionado al que haya de sujetarse (artículo 20 del Real Decreto); discrepancia que, de producirse, será resuelta por el Consejo de Ministros o por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, según cual sea la Administración Pública donde resida la competencia sustantiva para la realización o autorización del proyecto (artículos 4 y 5 del Real Decreto Legislativo y 20 del Real Decreto).
Resultan así, de aquel conjunto normativo, dos conclusiones que en buena lógica parecen imponerse, importantes sin duda para decidir sobre la cuestión que se examina: una de ellas es que la DIA no se configura propiamente como un acto autorizatorio más, que en concurrencia con otro u otros haya de obtenerse para que el proyecto pueda ser llevado a cabo; éste, en lo que ahora importa, queda sujeto a un único acto autorizatorio que integrará en su contenido las determinaciones de la DIA o del Consejo de Ministros u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, según que no exista o exista aquella discrepancia (son las condiciones medioambientales que al final resulten, bien directamente de la DIA, bien de la decisión resolutoria de la discrepancia, las que han de formar un todo coherente con las exigidas para la autorización del proyecto -art. 18.2 del Real Decreto- y las que tendrán el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización -art. 27 de dicha norma reglamentaria-); y otra, que el contenido de la DIA no constituye, por tanto, la decisión última de la Administración, ni acerca de la conveniencia de ejecutar el proyecto, ni acerca tampoco de las condiciones medioambientales a que haya de sujetarse. En la misma línea, no parece que deba olvidarse como elemento interpretativo, pese a su menor valor, el término de "trámite" que en varias ocasiones se emplea en aquel Real Decreto Legislativo para referirse a la EIA; así, en el párrafo penúltimo del preámbulo, en el artículo 9.1 y en la Disposición Adicional Segunda.
La precisión del significado que en nuestro Derecho interno haya de atribuirse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y al acto administrativo de Declaración de Impacto Ambiental, se ve también esclarecido a través de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en su reciente sentencia número 13/1998, de 22 de enero , resolutoria de un conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno Vasco en relación con determinados artículos del Real Decreto 1131/1988 (EDL 1988/12983) . Así, se lee en ella (Fundamento Jurídico 4) que la finalidad propia de la evaluación de impacto ambiental "es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente"; entre los varios modelos posibles que existen para trasponer la Directiva 85/337/CEE (EDL 1985/10505) (se añade en el FJ 6), la normativa estatal "ha elegido establecer que la evaluación de impacto ambiental se formule en dos momentos sucesivos: en un primer momento, un "órgano ambiental>> distinto del órgano competente para aprobar o autorizar el proyecto debe emitir una "declaración de impacto ambiental>>; en un segundo momento, el órgano con competencia sustantiva sobre el proyecto decide si conviene realizar la obra, instalación o actividad y, en caso afirmativo, fija las condiciones en que aquélla debe realizarse para salvaguardar el medio ambiente y los recursos naturales. En caso de discrepancia entre el órgano ambiental y el órgano competente sobre el proyecto, decide el Consejo de Ministros o el órgano que resulte competente en cada Comunidad Autónoma";"la evaluación de impacto ambiental (FJ 7) es una técnica transversal, que condiciona... la práctica totalidad de la actuación... que se materializa físicamente... (y) no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia"; la Administración competente para realizar o autorizar el proyecto (FJ 8),"está ejerciendo sus competencias sectoriales propias cuando... formula la declaración de impacto ambiental, la cual viene a formar parte de la autorización final del proyecto"; y (FJ 13)"siendo la evaluación de impacto ambiental un trámite de cumplimiento obligado en todos los proyectos comprendidos en el anexo del Real Decreto Legislativo...". Es más, de los dos votos particulares que acompañan a la sentencia, el discrepante, en la medida en que resalta cual es la razón de la discrepancia, ilustra también sobre el significado o sentido de la opinión mayoritaria del Tribunal, pues en él, en concreto al analizar la conexión procedimental entre la evaluación ambiental y los actos finales de aprobación o autorización del proyecto, se lee lo siguiente: "no existe a mi juicio -y creo que es aquí donde se produce la discrepancia más sustancial con la mayoría que ha votado a favor de la Sentencia- una relación de accesoriedad entre lo ambiental (secundario) y la autorización administrativa autorizatoria (principal)";"no es aceptable, en consecuencia, degradar al simple y formalizado trámite de un informe o dictamen, recabado por vía de consulta por el Ente autorizante o de competencia sustantiva, lo que es en rigor una actuación que incumbe al Ente público que tiene a su cargo las actuaciones de gestión o ejecución en materia de protección medioambiental".
Quinto.- Lo expuesto conduce a entender que nuestro Legislador optó por configurar la DIA como un acto administrativo que, no obstante su esencialidad, participa de la naturaleza jurídica propia de los actos de trámite, o no definitivos, pues su funcionalidad es la de integrarse en el procedimiento sustantivo, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, el cual sin embargo no queda necesariamente determinado -ni en el sentido de la decisión, autorizatoria o denegatoria, ni en el del contenido de las condiciones de protección medioambiental- por la conclusión o juicio que en aquella se haya alcanzado. Su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten conceptuarla como una resolución definitiva, directamente impugnable en sede jurisdiccional. Ni tampoco conduce a ello el que la DIA sea el precipitado de unos trámites precedentes (iniciación, consultas, información al titular del proyecto, estudio de impacto ambiental, información pública, informes) ordenados procedimentalmente, pues todo ello constituyen meras secuencias lógicamente necesarias o convenientes para la formación del juicio en que la DIA consiste, que no transforma su naturaleza jurídica. Ni su enorme transcendencia, también predicable de otros dictámenes, como es obvio. Ni la especialización del órgano que la emite, por la misma razón. Ni su carácter de órgano no consultivo, pues esta nota o elemento no determina por sí sola la naturaleza jurídica de la totalidad de los actos que de él puedan emanar.
Pero la obligada prevención con que ha de contemplarse todo razonamiento que conduzca a un pronunciamiento de inadmisibilidad y, por ello, al no enjuiciamiento de las cuestiones de fondo suscitadas en el proceso, demanda también una reflexión sobre la razonabilidad y compatibilidad constitucional de la conclusión alcanzada.
Nada de ello parece dudoso; lo primero, porque el control jurisdiccional directo de la DIA, no suscitado a través de la impugnación del acto final autorizatorio del proyecto, podría desenvolverse en vano, inútilmente, si tal acto final hubiera tenido un sentido denegatorio; o versar sobre unas hipotéticas ilegalidades que, sin embargo, hayan sido corregidas en la posterior actuación administrativa; o realizarse desde un prisma no necesario, si las condiciones mediambientales a las que en definitiva se sujetara el proyecto no fueran coincidentes con las que la DIA entendió que debían establecerse; y lo segundo, porque las previsiones de nuestro Ordenamiento Jurídico, entre ellas las atinentes a la tutela cautelar, no hacen necesario, pese a lo argumentado en el proceso, que el control jurisdiccional se anticipe al acto final autorizatorio, y porque siendo así que la revisión jurisdiccional de este último es extensible a todas las partes que lo integren, y por tanto también a las determinaciones medioambientales que en definitiva hubieran resultado, claro es que ninguna situación de indefensión cabe derivar en buena lógica de la conclusión obtenida; en este sentido, no está de más señalar que esa situación de indefensión constitucionalmente proscrita no deriva en el caso de autos, para la parte recurrida, del pronunciamiento que, como ya se intuye, ha de ser alcanzado en este recurso, pues pudo en el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la resolución aprobatoria del proyecto de la presa de Itoiz deducir cualquier motivo de impugnación relacionado con la EIA y con la DIA, y pudo combatir cualquier decisión jurisdiccional que sin razón jurídica hubiera cercenado o desconocido esa facultad...".
Nuestra sentencia de 24 de abril de 2024, específicamente, respecto de la DIA desfavorable, continúa recogiendo:
"Incluso, aun cuando la DIA fuere negativa el Tribunal Supremo, en sentencia de la Sección 5ª, de su Sala de lo Contencioso-administrativo, de 29 de mayo de 2009, recurso 1945/2007 , EDJ 2009/120247, dispone que el carácter negativo de la DIA no altera su naturaleza como acto no cualificado, en la medida en que se pueda cuestionar las razones para su desestimación al impugnar la resolución final denegatoria de todo el proyecto:
"...Undécimo.- La entidad mercantil recurrente insiste en este tercer motivo de casación en que el referido y consolidado criterio jurisprudencial sobre la inimpugnabilidad aislada de la día no resulta aplicable a este caso concreto, por cuanto en él la declaración se ha emitido en sentido negativo, impidiendo por sí solo la aprobación del proyecto, mientras que en la mentada jurisprudencia únicamente se examinaron día positivas que no impidieron la continuación del procedimiento administrativo, ni, por tanto, el otorgamiento de la correspondiente autorización de la obra o actividad. Añade que, además quien aquí promueve la impugnación de la día es el promotor del proyecto, y no un tercero afectado por el mismo, como en los supuestos anteriores; y que, por último," No existe ningún riesgo de que la Sentencia que el Tribunal pudiera dictar careciera de efectos jurídicos por la posibilidad de que la autorización administrativa se separase de la día por cuanto... ésta constituye el único motivo para fundamentar la denegación de las autorizaciones".
Esta argumentación no puede estimarse, por cuanto, de una parte, la expresada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la día con carácter abstracto, al margen de su concreto contenido positivo o negativo y del interés último del recurrente en que se apruebe o deniegue el proyecto concreto. Y de otra parte, porque en este caso, la día no ha impedido la continuación del procedimiento administrativo, que ha concluido precisamente con la resolución de 17 de marzo de 2006 de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria y la de 17 de noviembre de 2006 del Consejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, antes citadas, desestimatorias de las autorizaciones solicitadas para la implantación de la actividad industrial en cuestión.
Ninguna indefensión ha padecido por tanto la entidad recurrente, al disponer de la oportunidad de impugnar estas últimas resoluciones definitivas (no recurridas en este proceso) y de cuestionar entonces, entre otros aspectos, el contenido la día de la que traen causa.
En definitiva, los autos de la Audiencia Nacional impugnados en este recurso de casación aplican adecuadamente la reiterada y consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin que exista ninguna causa o razón que justifique ahora su modificación..."
Y, en el caso de autos, ante la Audiencia Nacional pende recurso contra la resolución que ha aprobado, definitivamente, el EDAR que es objeto del presente procedimiento.
Por la parte recurrente, para discutir la aplicación de la normativa legal ( artículo 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental , y la jurisprudencia reiterada, alude a una sentencia de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2016, recurso de casación 3152/2014 .
Pero, esta última sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia previa de la Audiencia Nacional, que había desestimado su solicitud de inadmisión del recurso; puesto que, el objeto del recurso no lo constituía, directa e inmediatamente, la resolución aprobatoria de la DIA; sino una resolución por la que se aprobaba el anteproyecto de ejecución de las instalaciones, previsto en la Normativa de Contratos, y en dicha resolución aprobatoria del anteproyecto se indicaba que el proyecto que habría de redactarse debía atenerse a las indicaciones de la DIA. El Tribunal Supremo indica que si se hubiera impugnado directa y separadamente la DIA el recurso habría de haberse inadmitido; pero que no fue así, puesto que lo impugnado fue una resolución diferente (la que aprobaba el anteproyecto del contrato administrativo)".
SEXTO.-De la resolución del caso concreto.
El Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, establece:
"TÍTULO I. Medidas para el desarrollo ordenado y el impulso de las energías renovables.
Artículo 1.
Criterios para ordenar el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad.
1. Los titulares de los permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica que hubieran obtenido dichos permisos en fecha posterior al 27 de diciembre de 2013, y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, deberán acreditar el cumplimiento de los siguientes hitos administrativos en unos plazos no superiores a los estipulados a continuación:
a) Si el permiso de acceso se obtuvo en una fecha comprendida entre el 28 de diciembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2017, ambos inclusive:
1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 3 meses.
2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 18 meses.
3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 21 meses.
4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 24 meses.
5º. Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.
b) Si el permiso de acceso se obtuvo con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley:
1.º Solicitud presentada y admitida de la autorización administrativa previa: 6 meses.
2.º Obtención de la declaración de impacto ambiental favorable: 22 meses.
3.º Obtención de la autorización administrativa previa: 25 meses.
4.º Obtención de la autorización administrativa de construcción: 28 meses.
5.º Obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva: 5 años.
Los plazos señalados en los apartados a) y b) serán computados, todos ellos, desde la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley.
Aquellos titulares de permisos de acceso para instalaciones de generación de energía eléctrica que sean otorgados desde la entrada en vigor de este real decreto-ley deberán cumplir los hitos administrativos previstos en el apartado b), computándose los plazos desde la fecha de obtención de los permisos de acceso.
Los titulares de los permisos de acceso dispondrán de un plazo máximo de 6 meses para solicitar el permiso de conexión. El plazo señalado será computado desde la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, excepto para aquellos casos en que aún no se hubiera obtenido el permiso de acceso, para los que computará desde la obtención del mismo. La no presentación de esta solicitud en dicho plazo supondrá la caducidad automática del correspondiente permiso de acceso y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución en cumplimiento de lo previsto en los artículos 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.
En permisos de acceso otorgados para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología hidráulica de bombeo, los plazos establecidos en este apartado se podrán extender a solicitud del titular sin que en ningún caso el plazo total de vigencia de los permisos sin contar con la autorización administrativa de explotación definitiva supere los 7 años.
2. La no acreditación ante el gestor de la red del cumplimiento de dichos hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos y la ejecución inmediata por el órgano competente para la emisión de las autorizaciones administrativas de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. No obstante, si por causas no imputables al promotor, no se produjese una declaración de impacto ambiental favorable, no se procederá a la ejecución de dichas garantías. Si las instalaciones estuvieran exentas de la obtención de alguno de los trámites anteriores, los titulares acreditarán dicha circunstancia mediante escrito del órgano competente para dictar la autorización o la declaración de impacto correspondiente. De igual modo, para acreditar el cumplimiento del hito de la solicitud de la autorización administrativa, la solicitud deberá cumplir con la normativa que resulte de aplicación y en particular con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y en el artículo 35 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación de impacto ambiental. El órgano competente para dictar la autorización deberá emitir escrito que acredite que dicha solicitud ha sido presentada y admitida.
No obstante lo anterior, los titulares de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión que hubieran obtenido tales permisos en fecha posterior al 27 de diciembre de 2013, y antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, y aquellos que, habiéndolo solicitado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, aún no los hubieran obtenido, podrán renunciar a sus permisos de acceso y conexión o, en su caso, a la solicitud presentada, en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, procediéndose a la devolución de las garantías económicas presentadas para tramitar la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución. Dicha renuncia será comunicada por el órgano sustantivo al órgano ambiental para que proceda a dictar resolución de terminación del correspondiente procedimiento".
La recurrente refiere que fue requerida por Red Eléctrica, que es el gestor de la Red, para que acreditase la obtención de una DIA favorable; y, que al no poder probarlo, el 15 de marzo de 2023, Red Eléctrica procedió a declarar la caducidad de los permisos de acceso y conexión, que previamente les había otorgado.
El presente recurso ha de ser inadmitido, siguiendo los razonamientos invocados, en su contestación por el Abogado del Estado, que se comparten plenamente; y, adicionalmente, por las siguientes razones:
El artículo 41 de la Ley 21/2013 califica a la declaración de Impacto ambiental como un informe preceptivo y determinante de la ulterior resolución aprobatoria del proyecto; y, expresamente, su apartado 4 establece que "la declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto".
El RDL 23/2020 se promulgó estando en vigor la Ley 21/2013 y siendo reiterada la jurisprudencia que establecía que la DIA no era susceptible de recurso autónomo independiente; sino que, habría de ser recurrida junto con la resolución aprobatoria del proyecto, incluso cuando la DIA fuera de sentido desfavorable.
Pero, el RDL 23/2020 no contiene, clausura derogatoria expresa del artículo 41.4 de la Ley 21/2013; cuando, perfectamente pudo modular la prohibición de recurso autónomo de la DIA a la vista de las nuevas previsiones de los "hitos" del proceso regulatorio que se contienen su artículo 1.
Paralelamente, como refiere el Abogado del Estado, el artículo 1 del RDL 23/2020, fija unos hitos que han de alcanzase, en determinados plazos, durante todo el proceso regulatorio. Y, que no alcanzar alguno de ellos, provocará la caducidad de los permisos de acceso y conexión. Pero, dicha caducidad, no cabe predicarla, exclusivamente de la no emisión de una DIA favorable, en plazo preestablecido. Ya que, la caducidad se produce por una decisión extraña al órgano ambiental que emite la DIA; ya que quien caduca los permisos de acceso y conexión es el gestor de la Red, que es una sociedad mercantil Red Eléctrica (actualmente denominada Redia Corporación, SA), cuya decisión, de caducar los permiso de acceso y conexión, es susceptible de impugnación autónoma y separada ante la CNMC, tal y como se ha citado por el Abogado del Estado.
Por ello, la actuación de los órganos ambientales de la Administración (que emiten una DIA desfavorable) no revocan los permisos de acceso y conexión, sino que es la actuación de RED Eléctrica que caduca los permisos de acceso y conexión quien causa los perjuicios a las recurrentes; por lo que, en modo alguno, puede calificarse la DIA como un acto de trámite cualificado.
El artículo 25 de la LJCA concreta los supuestos en los supuestos en que un acto de trámite puede calificarse como "cualificado" y, por tanto, susceptible, de ser recurrido en sede jurisdiccional: cuando decida directa o indirectamente el fondo del asunto, determine la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzca indefensión o perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos.
Pero, en el caso de autos, ninguna de dichas circunstancias son predicables del acto aprobatorio de la DIA desfavorable; puesto que:
Primero, la DIA desfavorable no decide directa o indirectamente el fondo del asunto. No es más que un informe preceptivo y determinante de la resolución aprobatoria del proyecto. Y, aunque, en principio, y con cierta generalidad, pueda determinar la decisión del órgano que ha de aprobar el proyecto; éste puede disentir de la DIA y remitir su criterio discrepante al órgano ambiental para que reconsidere su decisión; y, si no es atendida, podrá elevar su discrepancia al Consejo de Ministros o al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley 21/2913, de Evaluación Ambiental, que recoge:
"Artículo 12. Resolución de discrepancias.
1. En el supuesto de que existan discrepancias entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental sobre el contenido de la declaración ambiental estratégica, de la declaración de impacto ambiental, o en su caso, del informe ambiental estratégico, o del informe de impacto ambiental resolverá según la Administración que haya tramitado el expediente, el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno u órgano que la comunidad autónoma determine.
2. El órgano sustantivo trasladará al órgano ambiental escrito fundado donde manifieste las razones que motivan la discrepancia junto con toda la documentación, incluyendo cuantos informes y documentos estime oportunos, en el plazo máximo de treinta días hábiles desde la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente de la declaración ambiental estratégica, de la declaración de impacto ambiental, o en su caso, del informe ambiental estratégico, o del informe de impacto ambiental.
3. Recibido el escrito de discrepancias, el órgano ambiental deberá pronunciarse en un plazo máximo de treinta días hábiles. Si el órgano ambiental no se pronunciase en el citado plazo, se entenderá que mantiene su criterio respecto del contenido de la declaración ambiental estratégica, de la declaración de impacto ambiental, o en su caso, del informe ambiental estratégico, o del informe de impacto ambiental formulado.
4. El órgano sustantivo elevará la discrepancia al órgano competente para su resolución, quien se pronunciará en un plazo máximo de sesenta días hábiles contados desde su recepción. En tanto no se pronuncie el órgano que debe resolver la discrepancia, se considerará que la declaración ambiental estratégica, la declaración de impacto ambiental, o en su caso, el informe ambiental estratégico, o el informe de impacto ambiental mantienen su eficacia.
5. El acuerdo por el que se resuelve la discrepancia se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente".
Por ello, la DIA desfavorable no resuelve de forma definitiva la cuestión; sino que, se trata de un informe, preceptivo, que puede ser determinante; más no definitivamente; estando, supeditado, a la decisión ulterior del órgano sustantivo (que puede acogerlo o no).
Segundo; la DIA desfavorable no impide la continuación el procedimiento aprobatorio. La DIA es un trámite preceptivo para emitir la autorización administrativa previa (AAP); y, en el caso de autos, ha quedado acreditado como la DGPEM ha dictado, durante la tramitación del presente procedimiento resoluciones denegatorias de las AAPs el 14 de septiembre de 2023; resoluciones, que son susceptibles de recursos administrativos y jurisdiccionales; en los que, puede cuestionarse la razones por las que la DIA fue desfavorable.
Tercero; no produce indefensión alguna; ya que el criterio negativo del órgano ambiental puede cuestionarse e impugnarse al recurrir las AAPs.
Cuarto; no produce perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos. Ya que, aun admitiendo dialécticamente que la pérdida de los permisos de acceso y conexión sean debidos a la DIA desfavorable; los perjuicios serán de naturaleza económica (pérdida del régimen primado o de la posibilidad de evacuar la energía producida). Pero, aquellos perjuicios son reconducibles a cantidad económica, que podrá ser resarcida mediarte la correspondiente indemnización económica por la Administración, si es que no es posible otra alternativa (cuál puede ser la concesión u obtención de un nuevo permiso de acceso y conexión para la ejecución final de los proyectos en los términos que propone).
Por todo lo anterior, ha de ser inadmitido el presente recurso. Insistiendo en que, los perjuicios irreparables que se causan no son atribuibles, directa e inmediatamente del acto aprobatorio de la DIA desfavorable; sino que los perjuicios se causan por una decisión autónoma, que es imputable a una sociedad mercantil, Redia Corporación, SA, que, en cuanto gestor de la red, sus actuaciones son impugnables ante la CNMC, en los términos previstos en su propia normativa ( artículo 12.1.b de la Ley 3/2013 por la que se crea la CNMC,) y el artículo 33.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico.
SÉPTIMO.-Respecto de la revocación de la DIA.
La posibilidad que tiene la Administración para revocar sus actos desfavorables o de gravamen, que está regulada en el artículo 109.1 LPC, no es más que una decisión discrecional y libre de la Administración; no existiendo derecho subjetivo alguno, del particular, a solicitar la incoación de un procedimiento en tal sentido, a diferencia de las otras formas de revisión de actos nulos o anulables. Tan solo tiene el particular el derecho a que su solicitud revocatoria sea contestada; lo que, evidentemente, ha acontecido en el caso de autos.
Igualmente, tampoco cabe la pretensión subsidiaria planteada por la recurrente en vía administrativa, de interponer recurso de alzada contra la resolución de 18 de enero de 2023, que aprobaba la DIA desfavorable; ya que, por ser más que un informe, no es susceptible de impugnación autónoma ( artículo 41.4 Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental).
Al inadmitirse el recurso no procede analizar el fondo de la Litis.
OCTAVO.- Al inadmitirse el presente recurso, se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 39 LJCA) .
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
