Sentencia Contencioso-Administrativo 4/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 125/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Gambia y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a sus hijos Martin, Cecilia y Olegario, nacidos todos ellos en Gambia y con residencia en dicho país, el primero el NUM001 de 2002, la segunda el NUM002 de 2005 y la tercera el NUM003 de 2003, sendos visados de reagrupación familiar en régimen general presentados el 18 de septiembre de 2021.

La resolución dictada respecto a Martin razona:

"Hechos: Martin ha presentado solicitud de visado según el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, en calidad de miembro de la familia del ciudadano residente en España D, Heraclio, con NIE: NUM000

La inscripción del nacimiento del solicitante ha sido realizada el 09/1212015 (nacimiento ocurrido en el año 2002) por una simple declaración. Teniendo en cuenta que Gambia se encuentra entre los países donde el fraude documental y la inmigración irregular está muy extendida y donde, también, se ha detectado de la facilidad de presentar documentación de registro civil auténtica con filiaciones falsas.

Además, la persona que se presenta en el Consulado manifiesta que ha nacido el día NUM001/2002, es decir, actualmente tiene 19 años de edad, se comprueba que en realidad aparenta 29 años, por lo que se considera que han presentado documentos no veraces junto a la solicitud, evidenciándose aquí una clara mala fe.

Teniendo en cuenta de igual forma que la disposición adicional décima, apartado 4, del Real Decreto 55712011, al establecer que "Si los representantes de la Administración llegarán al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, a la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión",

En consecuencia con lo expresado se le informa que su solicitud de visado ha sido DENEGADA".

La resolución dictada respecto a Cecilia razona:

"Hechos: Cecilia ha presentado solicitud de visado según el artículo 2 del Real Decreto 4012007, en calidad de miembro de la familia del ciudadano residente en España D. Heraclio, con NI E: NUM000

La inscripción del nacimiento del solicitante ha sido realizada el 01/03/2019 (nacimiento ocurrido en el año 2005) por una simple declaración un año antes de la solicitud de visado, Teniendo en cuenta que Gambia se encuentra entre los países donde el fraude documental y la inmigración irregular está muy extendida y donde, también. se ha detectado de la facilidad de presentar documentaci6n de registro civil auténtica con filiaciones falsas.

Además. la persona que se presenta en el Consulado manifiesta que ha nacido el día NUM002/2005, es decir, actualmente tiene 16 años de edad, se comprueba que en realidad aparenta 21 años, por lo que se considera que han presentado documentos no veraces junto a la solicitud, evidenciándose aquí una clara mala fe,

Teniendo en cuenta de igual forma que la disposición adicional décima, apartado 4, del Real Decreto 55712011, al establecer que "Si los representantes de la Administración llegarán al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión".

En consecuencia con lo expresado se le informa que su solicitud de visado ha sido DENEGADA".

La resolución dictada respecto a Olegario razona:_

Hechos: Olegario ha presentado solicitud de visado según el artículo 2 del Real Decreto 24012007, en calidad de miembro de la familia del ciudadano residente en España D. Heraclio, con NIE: NUM000

La inscripción del nacimiento del solicitante ha sido realizada el 20/11/2019 (nacimiento ocurrido en el año 2003) por una simple declaración un año antes de la solicitud de visado, Teniendo en cuenta que Gambia se encuentra entre los países donde el fraude documental y la inmigración irregular está muy extendida y donde, también, se ha detectado de la facilidad de presentar documentaci6n de registro civil auténtica con filiaciones falsas. Añadiendo que el padre que figura en la copia literal se llama Darío, lo que no corresponde al reagrupante ( Heraclio) declarado como supuesto padre de la solicitante. El parentesco no queda demostrado,

Además, la persona que se presenta en el Consulado manifiesta que ha nacido el día NUM003/2003, es decir, actualmente tiene 18 años de edad, se comprueba que en realidad aparenta 31 años, por lo que se considera que han presentado documentos no veraces junto a la solicitud, evidenciándose aquí una clara mala fe.

Teniendo en cuenta de igual forma que la disposición adicional décima, apartado 4, del Real Decreto 55712011, al establecer que "Si los representantes de la Administración llegarán al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión.

En consecuencia con lo expresado se le informa que su solicitud de visado ha sido DENEGADA".

La Subdelegación del Gobierno en Lérida, con fecha 26 de mayo de 2020 resolvió conceder autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial, y a instancia de su padre por escrito presentado el 27 de abril de 2020, al solicitante Martin.

La Subdelegación del Gobierno en Lérida, con fecha 26 de mayo de 2020 resolvió conceder autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial, y a instancia de su padre por escrito presentado el 27 de abril de 2020, a la solicitante Cecilia..

La Subdelegación del Gobierno en Lérida, con fecha 11 de febrero de 2021 resolvió conceder autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial, y a instancia de su padre por escrito presentado el 27 de abril de 2020, a la solicitante Olegario.

SEGUNDO.- La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna las resoluciones recurridas alegando, en esencia, que la documentación aportada acredita que los tres solicitantes, dos hijos biológicos (los dos primeros) y una adoptada, tenían menos de 18 años cuando se inician los expedientes ante la subdelegación del gobierno, por lo que los tres cumplen con los requisitos legalmente exigidos para obtener los visados solicitados.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

En su apartado 3 establece que la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 3: "La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".

En el 4 señala: "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización". En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (rec.5245/2008) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas en la misma constituyen esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada.

A tenor de los razonamiento contenidos en las resoluciones recurridas, se ha de recordar la Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006). En las mismas se contienen comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005. En esta recomendación se recoge los siguientes indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil de un documento presentado : a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento: Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento; Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento; El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

b) Indicios derivados de elementos externos del documento:

Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

En el punto 3 de esa recomendación se indica que Cuando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado. En caso necesario, procederá, en la medida de lo posible y de acuerdo con las autoridades del lugar de que se trate, a una comprobación de que existe esa acta en los registros del Estado de origen y de su conformidad con el documento presentado.

En los tres casos que se están enjuiciando en este proceso, en primer lugar se han de rechazar las conclusiones de los tres actos que determinan que los tres solicitantes no tienen la edad que se indica en sus respectivos certificados de nacimiento porque a criterio del consulado aparentan otra que dicho órgano fija encada resolución. Obviamente, con esa mera apreciación subjetiva no se puede llegar a esa conclusión.

Respecto a las dos solicitantes mujeres, en ambos casos efectivamente las inscripciones de nacimiento se realizan mucho tiempo después de acaecer dicho hecho (en la primera nacida el NUM002 de 2005 en 1 de marzo de 2019, y la segunda nacida el NUM003 de 2003 en 20 de noviembre de 2019 y en un año aproximadamente antes de presentarse las solicitudes ante la subdelegación del gobierno.

En el caso del otro hijo, éste nació el NUM001 de 2002 y la inscripción se produce el 9 de diciembre de 2015, cinco años antes de la solicitud ante la subdelegación del gobierno.

En relación a la solicitante Olegario, se indica en la demanda que es hija adoptiva del actor, por ello que tenga apellidos diferentes en la inscripción de nacimiento. Pero ocurre que obra en las actuaciones, en primer lugar, una declaración jurada para constatación de responsabilidad familiar efectuada el 24 de enero de 2020 por doña María Esther, en tanto esposa del actor y madre de sus hijos Olegario, Martin y Cecilia, en el sentido de que recibe de su esposo remesas económicas mensuales en los términos expuestos en dicho documento.

Igualmente, consta resolución de 9 de septiembre de 2020 de un tribunal de Gambia por la que se le concede al actor la adopción de la menor Olegario.

Lo primero que llama la atención de todos estos datos fácticos acreditados con la documentación expuesta, es que, en relación con esta última solicitante del visado, una persona con su nombre y uno de sus apellidos aparece como hija junto con los otros dos solicitantes formando esa unidad familiar respecto a la que la esposa de dicho recurrente jura que éste les envía mensualmente remesas económicas. Pero luego, una vez presentada la solicitud ante la subdelegación del gobierno en cuestión, se aporta resolución judicial de adopción de esa solicitante por el actor de fecha posterior incluso al inicio del expediente ante aquel órgano.

En el poder que el actor concede ante notario de Balaguer, con fecha 8 de junio de 2021, a un tercero para que en su nombre comparezca ante la delegación diplomática a fin de solicitar los visados de residencia, señala que interviene en su nombre propio, en ejercicio de la patria potestad que le compete sobres sus hijos y sobrina, don Martin, doña Cecilia y doña Olegario, nacidos el día NUM001 de 2002, NUM002 de 2005 y NUM003 de 2003.

También se ha de resaltar, en la línea de lo razonado por el consulado, que en los tres casos esas inscripciones tardías de nacimiento se materializan exclusivamente con una mera declaración y huérfanas de cualquier dato objetivo sobre la fecha exacta de nacimiento del interesado y de los progenitores de éste, a diferencia de lo que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico.

Añadir que en dos casos esas inscripciones se hacen un año antes aproximadamente de iniciarse los trámites de los visados. La resolución de la adopción de la sobrina del actor se materializa después de presentarse la solicitud inicial, y coincide con que la esposa de aquél incluye a una persona con su nombre y mismo apellido como hija, sin indicar que fuera adoptiva, en una declaración para constatar que el actor les atiende económicamente. Todas estos datos, en la línea de los actos recurridos, determinan que no se acredita de forma indubitada la veracidad de los documentos presentados ( disposición adicional décima, punto cuarto del RD 557/2011) en orden a acreditar que esos solicitantes son hijos biológicos y adoptivo del actor y menores de 18 años cuando se inician los expedientes de solicitud de visado ante la subdelegación del gobierno, por lo que el recurso se ha de desestimar porque los actos recurridos en esto términos controvertidos se ajustan a derecho.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.