PROCURADOR D./Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En Madrid a 13 de noviembre de 2023.
PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia aquí recurrida desestima el recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 4 de abril de 2022 por la que se acuerda la expulsión del territorio español de Don/Doña Cesareo, y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y por la tenencia de los antecedentes penales que ostenta de conformidad con la SENTENCIA FIRME DE FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2021 DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCION SEGUNDA, EJECUTORIA 99/2021 por un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD DEL ARTÍCULO 368 PFO 1 Y ARTÍCULO 369.1.5º DEL CODIGO PENAL Y PERTENENCIA A BANDA ARMADA U ORGANIZACIÓN TERRORISTA DEL ARTICULO 570 DEL MISMO TEXTO LEGAL . Por todo ello pretende que se dicte sentencia en la que revoque la resolución impugnada por ser contraria a Derecho y por ello se acuerde dejarla sin efecto y el archivo del expediente de expulsión incoado.
En la misma, tras exponer la posición que mantienen las partes en relación a esta, las normas que resultan de aplicación y la doctrina que considera aplicable, señala como ratio decidendi que:
a.- No consta que el hoy demandante fuera titular de ningún tipo de autorización de residencia de régimen comunitario, por lo que es aplicable el art. 57.2 LOEx.
b.- " A la vista de los antecedentes penales de Don/Doña Cesareo, y que han fundamentado la resolución recurrida lo único acreditado es que Don/Doña Cesareo es el que NO ha valorado, No ha tenido en cuenta que estando en España debía respetar el ordenamiento Jurídico y con ello la paz, el orden y la seguridad de las personas y sus bienes y que un régimen de vida democrático como el nuestro exige a todos/as los ciudadanos/as, y ello para mantener el orden y la correcta convivencia. Lo acreditado es que Don/Doña Cesareo, es el único responsable de sus actos y antes de iniciar la carrera delictiva debió valorar las consecuencias de sus actos, y ahora por ello lo único cierto es que NO es momento de alegar su falta de arraigo en su país de origen cuando no ha sido capaz de respetar el orden del país que le ha acogido, No puede invocar un arraigo como es el permiso de residencia que tuvo, No puede invocar la tenencia de una hija de 17 años, cuando lo cierto es que el mismo no la valorado cuando decidió iniciar la carrera delictiva y lo único cierto es que la menor se encuentra vinculada a su madre y obviamente no vendrá obligada al abandono del territorio nacional. Lo único acreditado es que Don/Doña Cesareo, ha sido condenado (...) es incontrovertido que Don/Doña Cesareo efectivamente ha sido condenado por la sentencia referida. A la vista de la sentencia referida y del comportamiento anterior de Don/Doña Cesareo, solo puedo concluir que la administración ha acreditado que el/la recurrente constituye una amenaza real y grave para el orden público o la seguridad pública y ello desde el momento en el que conoce que NO tiene un permiso de residencia alguno, y ni en vía administrativa ni ahora en vía judicial se ha traído por el/la recurrente ni un solo elemento probatorio que determine NINGUN ELEMENTO SUFICIENTE Y ADECUADO que permita enervar los efectos de los delitos por los que se le ha condenado"
Entiende que el juicio de ponderación es adecuado a la doctrina reiterada de esta Sala y que, por ello, debe ser confirmada la resolución impugnada.
1.2º.- El recurso de apelación. Sostiene el recurso de apelación como motivos de impugnación que:
I.- Que la medida de expulsión no es proporcionada ni es necesaria a ninguno de los fines legítimos que contempla la legislación vigente en contra de lo que señala la sentencia. El mismo es padre de una menor de nacionalidad española con discapacidad con quien convive, teniendo domicilio fijo, las autorizaciones, la edad del recurrente, la situación médica, la nacionalidad iraní.
II.- Afirma que cuando se abrió el procedimiento de expulsión tenía en vigor tarjeta de residencia como familiar de ciudadano UE. La misma es meramente declarativa y no constitutiva, constando hija y esposa españolas con las que convive.
El hoy apelante asume la gravedad de sus acciones, pero entiende que no hay una amenaza grave y actual por el efecto rehabilitador de la pena que ha cumplido. Afirma que ha tenido, igualmente, cinco años de residencia legal en España.
1.3º.- La oposición al recurso. Afirma el Abogado del Estado que es la propia Audiencia Provincial la que señaló que debería expulsarse al hoy apelante. Entiende que la sentencia es correcta al abordar la cuestión. Afirma, como dato esencial, que no queda constancia de convivencia con la familia española y las penas son muy altas, citando diversa jurisprudencia sobre el particular.
SEGUNDO.- Sobre el régimen jurídico aplicable.
2.1º.- Sostiene el demandante que se debe aplicar el régimen jurídico propio del régimen comunitario y no el régimen común del art. 57.2 LOEx, existiendo diferencias relevantes al entender de la parte.
2.2º.- En relación con lo anterior cabe decir que el procedimiento de expulsión del art. 57.2 LOEx comenzó el día 31 de Enero de 2022. De los documentos del expediente administrativo se puede ver:
a.- Que en el momento de incoación de los hechos tenía vigente una residencia temporal, en su primera renovación.
b.- Que se le había inadmitido en fecha de 15 de Junio de 2021 la solicitud de familiar de ciudadano comunitario.
2.3º.- Ante estas cuestiones tenemos que decir que no nos consta que el hoy demandante haya sido nunca residente en régimen comunitario o por ser familiar de ciudadanos comunitarios. No se ha acreditado, más allá de que sí acredita estar casado con una nacional española y tener una hija española, lo cual no es equivalente a obtener una autorización de residencia de régimen comunitario de las del RD 240/2007, pues ese tipo de autorizaciones exige la acreditación de de otros elementos y circunstancias de las que aquí no disponemos prueba alguna.
2.4º.- En este sentido cabe recordar que la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 131/2020, de 17 de Febrero de 2020 (rec. 761/2019) ya se dijo que " Como se desprende del propio art. 3.1 del Real Decreto 240/2007 -" Derechos "-, el pleno ejercicio de los mismos se subordina al " previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste", cuestión que no ocurrió en el presente caso con independencia de que reuniera o no los requisitos sustantivos para obtener ese permiso, cuestión que no se enjuicia en el presente procedimiento". Por otra parte la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 523/2021, de 21 de Junio (rec. 38/2021) dice que " para que el citado Real Decreto sea aplicable al supuesto de autos, no basta con que el apelante sea hijo de ciudadana una comunitaria, sino que es imprescindible que reúna los requisitos previstos en la citada norma para la concesión de la autorización de residencia superior a tres meses", es decir se incide en que se deben de cumplir los requisitos en cuestión según la solicitud que resulte exigible, en este caso, el art. 7 del RD 240/2007.
2.5º.- La aplicación, además, de las directivas comunitarias a la reagrupación de familiares de ciudadanos españoles en España, es decir, de ciudadanos que no hayan ejercido el derecho de libre circulación es específica conforme a la STJUE de 27 de Febrero de 2019 (C- 836/2018), pues dice en su parágrafo 33 que " es preciso subrayar que el Derecho de la Unión no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior".
La cuestión para el TJUE es que " 36 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 48 y jurisprudencia citada]. 37 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales, incluidas las decisiones de denegación de la residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 49 y jurisprudencia citada]. 38 En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país. Los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 50 y jurisprudencia citada]. 39 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano de la Unión, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión si, como consecuencia de la denegación de ese derecho, el mismo ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 51]".
2.6º.- Ante estas circunstancias no podemos asumir que el hoy demandante ostente la condición que alega o que sea aplicable la normativa comunitaria porque no sólo no acredita reunir todos los requisitos del art. 7 y 8 del reglamento, sino que, además, le consta denegada por inadmisión la solicitud formulada. Desconocemos si impugnó o no esa resolución, o a qué se debió la misma, pero la realidad es que se formuló una inadmisión de la solicitud que impidió al mismo esa condición de forma efectiva, además de no cumplir con los requisitos formales del art. 3, ni acreditar los requisitos sustantivos del art. 7 y 8 del mencionado reglamento y no disponer de prueba respecto de esos derechos jurisprudencialmente derivados del art. 20 TFUE protectores de los ciudadanos comunitarios. No es lo mismo no disponer de una tarjeta que el hecho de que esta haya sido denegada, pues ello significa que se ha denegado (y no nos consta que se haya impugnado o revocado) la condición que ahora pretende invocar.
TERCERO.- La expulsión del art. 57.2 y los residentes extranjeros de larga duración. La motivación reforzada y la proporcionalidad.
3.1º.- La norma. Dice el art. 57.2 LOEx que " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
3.2º.- La naturaleza del art. 57.2 LOEx y su no automaticidad. La aplicación del art. 57.2 LOEx se ha afirmado en no pocas ocasiones que no es automática y que debe valorar las circunstancias del extranjero condenado. Ello es independiente de que se considere que este supuesto de expulsión no tiene naturaleza sancionadora, que la jurisprudencia afirma que no la tiene.
Así la STS 30/2022, de 18-1 (rec. 5259/2020) nos dice " A la vista de los anteriores razonamientos debemos concluir que el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, sin que, por esta razón, le resulta aplicable el régimen de prescripción de infracciones y sanciones del art. 56 LOEx"
Por tanto es cierto que se interpreta por el Tribunal Supremo que no es una sanción. En este sentido las consecuencias que se imponen en la misma, exigen una serie de análisis y valoraciones a exteriorizar a través de la motivación.
3.3º.- El contenido de la motivación. En este sentido se ha manifestado por parte de la jurisprudencia el contenido de la motivación necesaria. Así podemos afirmar que la resolución debe expresar, a través de la motivación:
I.- El contenido que ha de tener la motivación ha sido elevado a rango constitucional con Así, la STC 131/2016, de 18 de Julio nos dice " la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las "circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos", sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional "en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )", manifestó que "los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".
II.- La STS 1106/2023, de 4 de Septiembre (rec. 7709/2019) establece, en cuanto a las finalidades de la decisión del art. 57.2 LOEx que " entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40 , antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades".
Así las cosas la ponderación que se debe hacer conforme a la doctrina jurisprudencial extractada en la misma es " Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales ¬que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE ¬, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx), ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC ¬adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia , y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08 , apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16 , apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993 , 236/2007 , 186/2013 , 131/2016 , 201/2016 , 14/2017 , entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018 ), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE ) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE , entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.
"Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta ."
III.- Sobre el momento al que debe referirse la amenaza real y la intensidad de la motivación es en el que se dicta la resolución de expulsión , la STS 384/2021, de 18-3 (rec. 6391/2019) antes citada nos dice "la valoración de las circunstancias personales del recurrente, al objeto de comprobar si continúa ---o no--- siendo una "amenaza real y suficientemente grave", para el orden público o la seguridad pública, es el momento de dictar la resolución con la que concluye el expediente de expulsión, pues es, en dicho momento, cuando puede comprobarse si la amenaza inicial, derivada de la condena penal, continúa en la actualidad, es decir, que subsiste y se manifiesta en tal momento.
No está de más recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de precedente cita, la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración ---y motivación--- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa.
Así se dice, expresamente en la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08 , Nural Ziebell c. Land Baden-Wüttemberg), parágrafo 84, que ya hemos reproducido.
3.4º.- Sobre la carga de la prueba y la motivación de las circunstancias. La sentencia que hemos estado citando anteriormente, la STS 384/2021, de 18-3 (rec. 6391/2019) distingue, como no puede ser de otra forma, la obligación administrativa de motivar y la carga de la prueba, pues el objeto material de la motivación y con ello el resultado decisorio de la misma se determina en función de reglas de prueba a las que nosotros también estamos sujetos en la función judicial.
Sobre esta cuestión dice " Ratificamos, pues, de conformidad con la citada doctrina que era el recurrente a quien correspondía acreditar que ya no constituía, en el momento de la resolución de expulsión, una amenaza real, grave, actual y persistente, para el orden y la seguridad públicas, pues sobre él recaía la carga probatoria de su acreditación, así como la de su arraigo en España con base vínculos sólidos de índole familiar, laboral o económico".
Evidentemente la carga de la prueba surge cuando la resolución cumple con los estándares que al mismo le corresponden, pues lo que no puede la administración en base a la carga de la prueba es exonerarse de la motivación del art. 57.5.b y de la motivación que a toda expulsión le es inherente conforme a la STS 1118/2022, de 7 de Septiembre (rec. 1738/2020) antes señalada, pero motivación que puede ser in aliunde.
CUARTO.- Consideraciones sobre el caso.
4.1º.- Cabe decir que el hoy demandado plantea la apelación, decaída la pretensión de ser tratado como un ciudadano con autorización de régimen comunitario, como una impugnación del juicio de proporcionalidad que hace la sentencia.
4.2º.- Dicho lo anterior, disponemos de los hechos probados de la sentencia penal en la que se puede leer que el mismo realizó tráfico de 4 kilogramos de heroína en cooperación con otras personas que también han sido condenados y que el mismo fue detenido haciendo un traspaso de kilo y medio de heroína tratada y que eran más de quinientas dosis de heroína.
4.3º.- Pues bien, la realidad es que el domicilio donde acredita residir es donde se realizaba la conducta con los restantes acusados y terceros que no aparecen identificados en los hechos probados, pero vinculados al tráfico de este tipo de sustancias. Por lo tanto, teniendo en cuenta estas cuestiones, podemos afirmar que hay riesgos derivados de la existencia de contactos en elementos criminales o mafiosos con las que contactaba y tenía relaciones para la ejecución de esas acciones criminales, sobre los que no consta la actuación pública que pueda preveer la resocialización de las mismas. Es evidente que hay una estructura de personas que permitirían la reconstrucción de las actuaciones criminales, riesgo que se incrementa con la naturaleza y circunstancias del delito de organización criminal por el que también se le condenó.
4.4º.- La edad de su hija en el momento de la resolución, 17 años, hoy 18 años, permite entender que hay una cierta autonomía respecto del padre, más teniendo en cuenta que el mismo está preso y no vive con ellas desde largo tiempo antes (está en prisión provisional según consta en la sentencia y fue detenido en Noviembre de 2019).
4.5º.- Desconocemos la relación efectiva que pueda tener el hoy demandante con su hija y su mujer, pues es evidente que tras la estancia en prisión no podemos asumir una relación igual a la anterior.
4.6º.- No nos consta vida laboral o trabajo alguno que pueda conjurar mínimamente este tipo de riesgo contra el orden público en la reanudación de conductas criminales que tienen un alto beneficio ilícito para los delincuentes.
4.7º.- En relación con las alegaciones médicas no son relevantes, además de que están referidas a su esposa. En relación a su hija, la misma tiene una discapacidad evaluada en el 29 % por retraso en el desarrollo. Ninguna de estas circunstancias evidencian mayor arraigo en relación con ellas o con el país por la falta de acreditación de relaciones entre los mismos.
4.8º.- A ello le añadimos que el tráfico de drogas es un delito que ha sido aceptado por el TEDH como válido para justificar la expulsión de residentes de larga duración, como es el caso de la STEDH caso Aoulmi c. Francia, de 17 de enero de 2006 (cas núm.50278/99). En este caso era igualmente heroína la sustancia con la que traficaba el mencionado interesado, siendo la droga de grave daño y especial trascendencia social por los devastadores efectos nocivos que provoca sobre las personas adictas y que evidencian el grado extremadamente grave de las conductas del hoy apelante y su daño no sólo al orden público, sino también a la salud de las personas. Ello, evidentemente, es muy diferente de la sentencia del juzgado de Madrid que aporta y que se trataba de drogas que no están catalogadas como grave daño a la salud.
4.9º.- Finalmente en relación con el art. 89 CP no se acredita que haya una aplicación del mismo en la sentencia, sino que en caso de que se llegara a acordar la sustitución de la pena o de la ejecución del resto de la pena, se habría de imponer la prohibición de entrada en cuestión. No predetermina ni enjuicia nada. Lo que se acuerda es la ejecución efectiva de la pena en España hasta ese mínimo.
QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
5.1º.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución impugnada.
5.2º.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA), si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA) atendido volumen, complejidad y materia.
5.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
