PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En Madrid a 13 de noviembre de 2023.
PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 29 de marzo de 2022 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 de diciembre de 2019 por la que se deniega la Tarjeta de Residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea.
En dicha sentencia, tras identificar correctamente el objeto del proceso y exponer las posiciones de las partes, se citan las normas de aplicación y la doctrina jurisprudencial que se considera relevante, sustentando su decisión esencialmente en que no ha demostrado el hoy apelante que estuviera a cargo del ciudadano de la UE.
En concreto, su fundamento tercero nos explica con precisión que " Se ha de concluir que no se ha acreditado que Don/Doña Jenaro, en el país de procedencia, estuviera a cargo de Don/Doña Obdulio, no se ha acreditado la dependencia de Don/Doña Prudencio, y si bien se dice que " tuvo que regresar a su país para terminar sus estudios", y que " durante su permanencia en Perú pudo terminar sus estudios gracias a que su familia desde España cubrió sus gastos de manutención, tal y como se acredita con los envíos de dinero aportados", lo único cierto es que de la documental aportada puedo concluir que efectivamente se han hecho a el/a recurrente una serie de envíos de dinero desde el 2018 (8 remesas), 2019 (12 remesas), 2020 (11 remesas) y 2021 (10 remesas), pero también pudo concluir que la licenciatura es del 15 de noviembre de 2011, pero en definitiva lo que resulta esencial es que no se ha acreditado la falta de recursos de Don/Doña Prudencio en su país de origen, ni la dependencia económica de su padre en el término equivalentes de "estar a cargo". Don/Doña Prudencio ha efectuado envíos de dinero a Don/Doña Jenaro, entre el 2018 y el 2021, pero lo estudios que justifican los mismos concluyeron de conformidad con el título aportado, el 15 de noviembre de 2010. No se ha acreditado que Don/Doña Jenaro, fuera dependiente económicamente de Don/Doña Prudencio Doña Fidela con su pareja y/o marido, conformaba un núcleo familiar con independencia económica. Tampoco puede ignorarse que los envíos de dinero se producen entre el 5 de febrero de 2015 y el 17 de febrero de 2017 y no consta ninguna remesa, al menos desde el 22 de agosto de 2018, un año antes de la solicitud del permiso efectuada el 22 de agosto de 2019. Las circunstancias personales de Don/Doña Jenaro, expuestas en su recurso de reposición, no se ponen en duda, pero se olvida que lo esencial y determinante para la concesión de la residencia pretendida era acreditar de FORMA FEHACIENTE en el momento de la solicitud que Don/Doña Jenaro, se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias..., y esa circunstancia no es otra que, Don/Doña Jenaro, en el país de procedencia, estuviera a cargo o viva con Don/Doña Prudencio, y si por los motivos que fuere se marchó de España, reitero, los estudios acreditados son el año 2010, y si fue a peor suerte y se le envió "ayuda desde España, en el ámbito de las obligaciones paternofiliales", ello no significa "estar a cargo", no significa tener la "dependencia económica" para justificar el permiso que ahora se le ha denegado.
Básicamente fundamentación de la demanda se ha mantenido exclusivamente en el hecho de que la administración no ha valorado las circunstancias de Don/Doña Jenaro, pero no es cierto, y lo cierto es que no se ha aportado ni elemento probatorio ni suficiente ni adecuado para dar por acreditado DE FORMA FEHACIENTE que Don/Doña Jenaro, en su país de procedencia, estuviera a cargo de Don/Doña Prudencio. Y a mayor abundamiento y en cuanto al certificado que consta en el expediente administrativo de las remesas remitidas a Don/Doña Jenaro, desde el 2018 al 2021, habiendo concluido sus estudios en 2010 no pueden por si solas entenderse como que Don/Doña Jenaro se encuentra a cargo de Don/Doña Prudencio, y no demuestran una situación real de dependencia económica y materia"l .
Concluye la sentencia con amplia cita sobre los requisitos que debe tener ese concepto de estar a cargo el interesado, concluyendo que " Las remesas remitidas por si solas no son suficientes para acreditar que el/la recurrente se encontrara a cargo de Don/Doña Prudencio "en su país de origen", no se evidencia el nivel de ingresos medios de la actora en su país de origen, y no se ha acreditado que no existan otros familiares que se pudieran hacer cargo de el/a recurrente, por lo que el mero interés personal de Don/Doña Jenaro, no puede ser causa suficiente para revocar las resoluciones recurridas.
Por todo ello y no contando con ningún dato que se hubiere aportado por el/la recurrente que determine que la decisión de la administración no es ajustada a derecho, única y exclusivamente se puede concluir que la administración actuado y resuelto el permiso pretendido conforme a derecho y ha dado motivación suficiente y adecuada que ha permitid sin duda a esta magistrada conocer el fundamento de la denegación del permiso aquí controvertido, por lo que procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto y la confirmación de las resoluciones recurridas".
1.2º.- El recurso de apelación. Señala, esencialmente, que la sentencia yerra en la aplicación del concepto de estar a cargo. Entiende que las remesas acreditan falta de recursos y que, por tanto, está perfectamente acreditado el requisito del art. 2.bis del RD 240/2007.
1.3º.- No nos consta escrito de oposición por parte de la administración.
SEGUNDO.- La aplicación del RD 240/2007 y los requisitos a los familiares de españoles que se reagrupan.
2.1º.- Planteamiento y novedades jurisprudenciales. Por su importancia para la presente se van a analizar los criterios sistematizados de una serie de pronunciamientos judiciales que mediatizan y afecta tanto la doctrina sentada por la STS de 1 de Junio de 2010 (rec. 1114/2007) que había sentado la aplicabilidad del régimen comunitario a los españoles que no habían ejercido su derecho a la libre circulación, como la STS, secc. 5ª, de 18 de Julio de 2017 y las que la siguen ese criterio que declaraban expresamente la aplicabilidad del art. 7 RD 240/2007 a los supuestos de reagrupamiento de familiares de ciudadanos españoles sin mayores matices.
En este sentido son claves:
- La STJUE de 27 de Febrero de 2019 (C-836/18, RH c. España, caso "Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real").
- La STC 42/2020 de 9 de Marzo, que resuelve un recurso de amparo contra la STS, secc. 5ª, de 3 de Julio de 2018 que aplicaba la doctrina antes expuesta del art. 7 RD 240/2007.
- La STS, secc. 5ª, de 1 de Julio de 2020 (rec. 1052/2019), que intenta integrar los pronunciamientos anteriores en el marco ordinario, dando una síntesis de lo que pasa a ser la doctrina casacional para la formación de la jurisprudencia.
Existen aún complejidades y dudas en relación a la regulación, ello no obstante, parece que hay una serie de criterios asentados sobre el actuar que, de ahora en adelante, se ha de llevar a cabo ante estas situaciones.
2.2º.- Las normas aplicables. Así, dice el art. 2 RD 240/2007 " El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces. (...)
2.3º.- La aplicación del derecho comunitario a los supuestos de reagrupación de ciudadanos españoles que no ejercen su derecho de libre circulación por territorio comunitario. Dice la mencionada STJUE de 27 de Febrero de 2020 que " En primer lugar, es preciso subrayar que el Derecho de la Unión no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior.No obstante, debe señalarse, en segundo lugar, que la imposición sistemática, sin excepción alguna, de tal requisito puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20 TFUE , al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión (...)".
Por tanto, sin perjuicio de que deba aplicarse el mismo, no es una consecuencia obligada por el derecho europeo, sino una opción del ordenamiento español, y, por otra parte, debe estar sujeto a no privar de efectividad las disposiciones esenciales del ordenamiento comunitario.
2.4º.- Integración de la doctrina europea y constitucional. La STS, secc. 5ª, de 1 de Julio de 2020 . Distinción entre ampliación del derecho propio del español y el supuesto derivado de su derecho a la libre circulación. Esta sentencia, que intenta exponer de una manera sintética el panorama actual, señala que cuando un extranjero que sea familiar de un nacional español que no ha ejercido su derecho de libre circulación, solicita la reagrupación " Son posibles dos situaciones:
A) La primera es la relativa al derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, en los términos que expresamente utiliza el artículo 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; precepto y apartado que disponen:
"El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1".
Estas condiciones son, en síntesis, (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad.
Estas condiciones previstas en la Directiva coinciden con las que se establecen en el artículo 7 del RD240.
Más adelante veremos las matizaciones que la STJUE que hemos examinado, ---y la STC que examinaremos---, realizan en relación con la procedencia de los medios económicos a los que ambos preceptos (ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240) se refieren.
Esto es, el artículo 7 RD240, en cuanto se refiere a la reagrupación familiar de un nacional de un tercer país, con un miembro de su familia ---nacional de un Estado miembro de la Unión--- no se contempla en el Derecho de la Unión, que, en principio, no se opone al establecimiento, como requisito, de la existencia de recursos suficientes por parte del ciudadano de la Unión Europea con la finalidad de que el familiar extracomunitario reagrupado no suponga una carga para a asistencia social.
B) La segunda situación se trata de un derecho derivado de la situación de dependencia del ciudadano de la Unión.
Efectivamente, la SJUE se refiere a "situaciones específicas" como son las que se describen en el apartado 39 de la sentencia, y que se perfilan como aquellas situaciones en las que el ciudadano nacional de la Unión "se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto". Más en concreto, la STJUE señala que "la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto".
No obstante, del contenido de la STJUE se deduce una perspectiva restrictiva y excepcional respecto de estas situaciones; en su apartado 34 la sentencia hace referencia a "situaciones muy específicas", en el 56, de forma expresa, señala que la "relación de dependencia ... únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente". Y, en fin, en el 57 se indica que "el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido".
Este supuesto resulta aplicable en los términos que establece el artículo el apartado 41 de la STJUE, que volvemos a reproducir: "un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE , si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional".
2.5º.- La vulneración del derecho comunitario y la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano UE. Afirma la mencionada STJUE de 27 de Febrero de 2020 en su parágrafo 40 " No obstante, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C- 82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 52 y jurisprudencia citada]".
Es por tanto un supuesto de vulneración del derecho comunitario cuando el efecto de la denegación implica la expulsión implícita de este ciudadano comunitario, cuestión esencial, para la resolución. Es decir, cuando la vinculación es tan estrecha que no podría razonablemente desligarse al peticionario de la tarjeta del ciudadano español, de tal manera que la marcha de uno implica la marcha del otro, supone una vulneración del derecho comunitario la denegación.
2.6º.- La denegación basada en ausencia de recursos económicos. El parágrafo 48 dice " Pues bien, negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate. Este objetivo puramente económico es fundamentalmente diferente del objetivo consistente en mantener el orden público y salvaguardar la seguridad pública y no puede justificar una injerencia tan grave en el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión.
49 De lo anterior se desprende que, cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20 TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes".
Concluye sobre esta cuestión el parágrafo 57 diciendo " A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto".
Es por tanto lícito la imposición de requisitos, siempre dentro de los límites establecidos anteriormente, que es la afectación y efectividad de los derechos del ciudadano español o comunitario que se vería afectado de manera mediata en la efectividad del art. 20 TFUE en caso de denegación, pues ello no sería aceptable.
2.7º.- Concepto de persona a cargo conforme a derecho comunitario. El concepto de persona a cargo ha sido fijado de manera clara por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo desde hace años. Así señala la STSJ de Madrid, secc. 1ª, de 5 de Julio de 2018 en relación con este requisito que "Debemos tener en cuenta que los recurrentes aluden a la concurrencia de estar a cargo y, al respecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. Sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.
También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].
El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.
Para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario "
El parágrafo 56 de la meritada sentencia "Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real" dice que " En primer lugar, cabe recordar que, a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia. De ahí se deduce que el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente [véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 65]".
Los parágrafos siguientes explican y detallan la cuestión con más profundidad cuando señalan que "57 En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende igualmente que el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 74 y jurisprudencia citada]. 58 Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional [véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 , apartado 75]. 59 En tercer lugar, el Tribunal de Justicia también ha declarado que existe un principio de Derecho internacional que se opone a que un Estado miembro niegue a sus propios nacionales el derecho a entrar en su territorio y a residir en él en cualquier concepto, principio que ha sido reafirmado en el artículo 3 del Protocolo n.º 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en relación con el cual no cabe suponer que el Derecho de la Unión pueda desconocerlo en las relaciones entre los Estados miembros. 60 Así pues, dado que a los nacionales de un Estado miembro se les reconoce un derecho de residencia incondicionado en el territorio del propio Estado ( sentencia de 14 de noviembre de 2017, Lounes, C-165/16 , EU:C:2017:862 , apartado 37), un Estado miembro no puede imponer legalmente a uno de sus nacionales que abandone su territorio para cumplir, en particular, las obligaciones dimanantes del matrimonio, sin vulnerar con ello el principio de Derecho internacional mencionado en el apartado anterior de la presente sentencia.
2.8º.- La determinación cuantitativa de los requisitos del reagrupante. La fijación de los recursos por el reagrupante no puede considerarse como una regla matemática o cantidad fija. Debe ser la suficiente a juicio del analista para la determinación de un nivel de vida sin ser una carga para el estado de acogida. Así se exige en el art. 7.7 RD 240/2007 que dice En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.
En este sentido la Orden PRE 1490/2012 por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE" núm. 164, de 10 de julio de 2012, páginas 49603 a 49606) dice " Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado".
2.9º.- La posición de la administración y la exigencia de motivación. STS, secc. 5ª, de 1 de Julio de 2020, haciéndose eco de las exigencias constitucionales ha dicho en relación con la necesidad de motivación de las resoluciones que denieguen este tipo de autorizaciones que " Por ello, el análisis de la eventual lesión habría de efectuarse en relación con la también eventual falta de motivación de las resoluciones judiciales. Ciertamente, en el ámbito de las resoluciones administrativas, hemos expresado, en la STC 159/2002, de 16 de septiembre , FJ 2, que "dado que no estamos ante una resolución sancionadora -único supuesto en que los derechos del art. 24 CE son directamente aplicables, según viene declarando este Tribunal desde la STC 18/1981, de 8 de junio , FJ 2- este motivo de amparo carece de fundamento". No obstante, también hemos puesto de manifiesto en la STC 131/2016, de 18 de julio , FJ 6, en relación con la medida de expulsión del territorio nacional contemplada en el art. 57.2 de la Ley 4/2000 , que aunque esa medida pudiera no tener carácter sancionador, cabe la posible lesión del art. 24 CE si la revisión judicial del acto administrativo en cuestión no contiene la debida motivación de las circunstancias personales del recurrente, cuando están en juego "asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los artículos 18.1 y 24.1 CE ( STC 46/2014 , FJ 7) una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las "circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos", sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación" ( STC 46/2014 , FJ 7). Esa doctrina ha sido reiterada en lo esencial, en nuestras SSTC 201/2016, de 28 de noviembre, FFJJ 4 y 5 , y 14/2017, de 30 de enero , FJ 5. En esta última, hemos afirmado que "[e]ste Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas", y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre, precisamente, cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora."
Es decir, se exige una motivación suficientemente esclarecedora para que sea legítima la decisión administrativa, pues de lo contrario, en caso de aplicación automática de la denegación fundada en la ausencia de recursos económicos, estaríamos ante una vulneración de derechos.
2.10º.- La conclusión para los casos de incumplimiento del art. 7 del RD 240/2007 y la petición de reagrupación familiar en régimen comunitario: falta de efecto automático y análisis exigible de las circunstancias. La STS, secc. 5ª, de 1 de Julio de 2020, tras exponer parte de lo que aquí hemos considerado y de analizar la jurisprudencia constitucional más reciente sobre este mismo tema, ha dicho que " OCTAVO.- Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando en familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:
A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:
1º. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE .
2º. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE ".
3º. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:
"Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE ".
TERCERO.- Consideraciones del caso.
3.1º.- Atendiendo a lo expuesto, hemos de decir que la sentencia contiene una profusa valoración de la prueba donde identifica y valora los documentos y los subsume en su valor justificativo del cumplimiento de los requisitos de las normas.
La cuestión que reitera en esta apelación el hoy demandante se refiere al valor probatorio de los documentos que recogen las remesas. Sobre esto la sentencia hace una detallada exposición, tanto fáctica (número de envíos y fechas) como jurídica, otorgándoles el valor que jurisprudencialmente se les ha ido estableciendo. Constan los mismos en el certificado de envíos que aporta junto con la solicitud y que ha sido analizado por la sentencia.
3.2º.- El hoy apelante solicita la tarjeta señalando que es descendiente, mayor de 21 años (concretamente tendría en esta fecha 39 años, 38 en la fecha de la solicitud) y de nacionalidad peruana del ciudadano español Prudencio, siendo este el padre del mismo. Según nos consta el hoy apelante se inscribe en el padrón de Madrid en 2021, mientras que nos consta su padre desde 2017 (según la hoja padronal que aporta en el recurso administrativo). El historial de envíos es superior entre el 4 de abril de 2018 y el 2021, tal y como analiza la sentencia.
3.3º.- Atendiendo a estas cuestiones se comparte por la Sala la valoración de la prueba que ha hecho la sentencia recurrida. Así, recordamos el valor probatorio a estos efectos de las remesas de dinero al extranjero que venimos sosteniendo en esta Sala y sección. Se expone, por ejemplo, en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 914/2022, de 4 de Noviembre (rec. 99/2022) cuando afirma " Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 8 de mayo de 2017, Rec. 1712/2016 , 11 de octubre de 2016, Rec.1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.
Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , entre otras).
Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un "dato escueto y simple" no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que "Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia" del familiar de nacionalidad española, "pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto".
3.4º.- Así las cosas se puede ver como el familiar español está empadronado en España desde Noviembre de 2017. El primero de los envíos es en Abril de 2018, es decir, cinco meses después. Por otra parte el conjunto de los envíos no suponen un elemento acreditativo del estar a cargo, pues el mismo no consta impedido para subvenir sus necesidades en el país de origen, teniendo en cuenta que el mismo tiene medios de vida y estudios allí y nada se nos expone de dicha situación en aquel país, teniendo una edad madura que nos invita a que ante la falta de prueba de esa dependencia esencial respecto del padre nos inclinemos a considerarla no probada, pues ningún motivo o circunstancia nos lleva a concluir en alguna imposibilidad o circunstancia que impida a dicha persona sostenerse económicamente con la edad y circunstancias que están acreditadas.
3.5º.- Por último, y dado que los familiares interesados en esta reagrupación han vivido de forma separada largo tiempo no se acredita que concurre el riesgo de expulsión de hecho o vulneración derivada del art. 20 TFUE de los ciudadanos españoles, no siendo tampoco probado este hecho.
3.6º.-En conclusión y sin perjuicio de la posibilidad de solicitar otro permiso cualquiera de los previstos en las normas, la sentencia recurrida es correcta en sus valoraciones y en la aplicación del derecho.
CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
4.1º.- Procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar la sentencia recurrida.
4.2º.- Procede imponer las costas de la apelación al apelante ( art. 139.1 y 139.2 LJCA), procediendo la limitación de estas a un máximo de 500 € atendiendo volumen, complejidad y cuantía ( art. 139.4 LJCA).
4.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
