Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- El presente recurso de apelación recae sobre la Sentencia dictada el 24 de Octubre de 2.022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de Madrid que estima el recurso contencioso nº 321/21 de la mercantil "Serviocio, Cultura, Deporte y Recreación, S.L." contra la denegación presunta del Ayuntamiento de Ciempozuelos respecto de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de gestión y explotación de la piscina municipal climatizada, y reconoce el derecho de la recurrente a tal restablecimiento por el periodo de 14/03/2.020 a 21/06/2.020 "mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato en lo que resulte necesario para que la Administración abone al concesionario una retribución económica directa o subvención que restablezca dicho equilibrio económico correspondiente al citado periodo, por importe de 70.309,06 €, e intereses legales de esta suma desde la fecha de la reclamación administrativa definitiva el 2 de octubre de 2020, hasta la fecha de su abono total; o mediante la supresión del pago del canon anual que debe abonar la recurrente, hasta un importe de 70.309,06 €, e intereses legales de esta suma desde la fecha de la reclamación definitiva el 2 de octubre de 2020, hasta la fecha en que se compense la totalidad de esta suma".
En la Sentencia se recogen los siguientes términos del litigio:
- La recurrente suscribió el 11/01/2.020 con el Ayuntamiento de Ciempozuelos el contrato concesional de referencia con una duración de quince años y posibilidad de prórroga por un máximo de doce meses . El concesionario se obligó al pago al Ayuntamiento de un canon fijo anual de 15.000 € y un porcentaje de canon variable anual del 50% sobre beneficios netos, estableciéndose expresamente que la ejecución del contrato se realizaría a riesgo y ventura del contratista, y entre los derechos del contratista se recogía la posibilidad de "Revisar las tarifas cuando, aun sin modificar el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles motivaran, en cualquier momento, la ruptura del equilibrio económico de la concesión".
- A causa de la crisis sanitaria debida a la pandemia del "Covid-19", tras la promulgación del Real Decreto 463/2.020, de 14 de Marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el "Covid-19", la recurrente tuvo que cerrar las instalaciones de la piscina municipal climatizada entre las fechas 14 de Marzo y 21 de Junio de 2.020.
- La recurrente presentó dos sucesivos considerando como importes necesarios para alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico al que se refiere el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2.020, 51.533,85 € correspondientes al período 14/03/2.020 a 31/05/2.020) y 18.775,21 € correspondientes al período 01/06/2.020 a 21/06/2020, con un total de 70.309,06 €. La recurrente solicitaba la modificación de las cláusulas económicas del contrato a fin de que la Administración le abonase dicho importe, o, subsidiariamente, la ampliación de la duración de contrato en un 15%.
El Juzgador de instancia rechaza en primer término la concurrencia de cosa juzgada planteada por el Ayuntamiento con remisión a Sentencia firme desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de Madrid en recurso 435/2.021 sobre reclamación de la misma actora al Ayuntamiento de Ciempozuelos para la minoración del canon anual del mismo contrato para el período de Enero de 2.020 a Febrero de 2.021 por la suma de 7.523,62 €. Para el Juzgador, entre los dos procedimientos no hay identidad de objeto ni de causa de pedir determinante de la cosa juzgada, razonando (FJ 2º) que "El objeto de dicho procedimiento lo constituía la liquidación del canon anual fijo correspondiente al periodo febrero de 2020 a enero de 2021 girada por el Ayuntamiento de Ciempozuelos por importe de 16.343,27 euros.... La causa de pedir radica, también según la Sentencia del Juzgado 25, en que la actora entendía en ese procedimiento que el canon tiene carácter tributario, ya se califique de tasa o impuesto, por lo que el cierre obligado y la imposibilidad de prestar el servicio por el concesionario hacen que no se devengue el tributo cualquiera que sea su denominación. La propia Sentencia del Juzgado n° 25 desestima el recurso "...sin perjuicio de que la demandante pueda reclamar contra el canon con otros fundamentos distintos a los aquí aducidos como el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión al no haber tenido actividad por causas que no le son imputables"; es decir, que reenvía a la actora a este procedimiento en el que se sostiene la causa de pedir a la que alude el Juzgado de igual clase n° 25 en su resolución".
Los razonamientos de la Sentencia apelada en orden a la estimación del recurso contencioso son sustancialmente los siguientes:
" TERCERO.- La reclamación actora se sustenta en el art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020 ("Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID 19") (...)
La parte recurrente no solicita una indemnización directa, al margen de las previsiones de la norma que indica, como alega la Administración. Ya desde su reclamación inicial en vía administrativa y también ahora, en el suplico de su demanda, se atiene estrictamente a las posibilidades que contempla el artículo 34.4 del RDLey 8/2020, esto es, solicita: "reconocer y declarar el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos establecidos en el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 a través de la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato en todo lo que resulte necesario; y subsidiariamente, el aumento del plazo de duración inicial del contrato en un 15%, es decir, en 2 años y 3 meses (15% de 15 años)".
Por tanto, la parte actora no se desvía de lo previsto en el citado RDLey 8/2020. Lo único que sucede es que esa petición principal de modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato tiene necesariamente que traducirse en la concreción de un objetivo concreto de reequilibrio económico del contrato y en medios para lograrlo. La parte actora lo cifra en la suma que solicita en la demanda y propone dos mecanismos de modificación del clausulado del contrato: (...).
Por tanto, se proponen dos formas alternativas de modificación del clausulado (hay que entender que a elección de la propia Administración) para reequilibrar las condiciones del contrato; y se fija, como no puede ser de otra manera, un importe concreto, que ha de ser la cantidad en que se concrete el reequilibrio. Nada sustancialmente distinto (en cuanto a la segunda opción al menos), de lo que establece la cláusula 23 del Pliego de Condiciones administrativa Particulares, (folio 34 del expediente), cuando dispone que procederá "Revisar las tarifas cuando, aun sin modificar el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles motivaran, en cualquier momento, la ruptura del equilibrio económico de la concesión". Una cláusula contractual que en todo caso se ve desplazada por la previsión expresa de una norma de rango legal posterior a la misma.
(...)
Por consecuencia de lo dicho, es estimará el grueso de las pretensiones principales de la demanda, que se ajustan a las previsiones del artículo 34.4 del RDLey 8/2020, lo que excluye de pronunciamiento la pretensión subsidiaria; quedando pendiente aún el debate sobre la cuantía que la misma fija como objetivo del reequilibrio económico del contrato, lo cual también es objeto de contestación por parte de la Administración.
CUARTO.- Resta, pues, concretar el importe en que debe concretarse el reequilibrio económico del contrato, que la parte actora cifra en la suma de 70.309,06 euros, con base en los informes periciales aportados por la misma y que dan cobertura a esta cuantía. Comencemos diciendo que la única prueba que se ha practicado en estos autos es la pericial aportada por la parte actora emitida por el Auditor y Economista don Alfonso. De ello se sigue que únicamente debemos centrarnos en el análisis de los puntos en que por la Administración se hace una crítica al dictamen pericial de contrario, puesto que no hay prueba que contradiga los restantes puntos del informe. Las críticas que formula el letrado municipal se centran esencialmente en los siguientes puntos:
1.- La primera es que la concesión nunca tuvo beneficios en todos los años de explotación del centro y, sin embargo, en la estimación del dictamen pericial, en solo 4 meses se obtienen 5.767,08 euros de beneficio. El perito contestó a esta crítica en sus aclaraciones al dictamen. (...).
2.- También se impugnan tres conceptos, a saber:
- Factura de 600 € abonada a "Grupo Clave, SL" por importe de 600 € por las gestiones referidas a la realización de un ERTE en la plantilla (...).
- Factura de 1.500 € abonada a Bufete Castro Rey Abogados para la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato (...).
- Factura de 780 € abonada a RCB Auditores para la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato (...).
En todos los casos, se impugnan porque se entiende por la Administración que se trata de unos costes ajenos a la prestación del servicio público objeto de concesión. Sin embargo, de nuevo el perito da la pauta que acogerá esta sentencia para rechazar este alegato: se trata de gastos necesarios, porque son un incremento de coste provocado por la pandemia. De no haber existido ésta, esos gastos tampoco existirían y, además, no hay duda de que son gastos que pertenecen al centro y que se produjeron durante el periodo de cierre. Si se interpretara que no se derivan de la pandemia, se deberían considerar dentro de la pérdida de beneficios y la cifra reclamada tampoco varía. Por tanto, debemos entender que se trata da gastos que se pueden incluir en el concepto "incremento de costes soportados" que maneja el párrafo segundo del artículo 34.4 del RDLey 8/2020.
De ello se sigue que deben rechazarse las críticas que la Administración hace al contenido del dictamen pericial presentado de contrario, sin que se haya aportado ningún elemento probatorio que desvirtúe el contenido de los informes del perito de la recurrente.
QUINTO.- Aceptada íntegramente la reclamación y la suma reclamada en vía administrativa, debemos entender que se trataba de una obligación sobre cuya exigibilidad, liquidez y cuantía no deberían haberse suscitado dudas, debiendo recordarse además que la Administración no ha dado respuesta alguna a la misma, ni ha opuesto argumentos a la reclamación hasta que se ha llegado a esta vía judicial, incluyendo a la reclamación de intereses ( artículo 33.1 de la Ley 29/1998 ). (...). La cuantía también se ha aceptado íntegramente, de lo que ha de seguirse, a criterio del juzgador, la liquidez de la deuda a efectos del artículo 1.100 del C.Civil (...). Debemos por ello acoger la pretensión de abono de intereses interpelación judicial, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.100 del Código civil . Por lo tanto, a la fecha de la reclamación en que se concreta la suma definitivamente reclamada en concepto de compensación, la obligación reclamada era líquida, vencida y exigible, ya que derivaba de la pérdida de beneficios y de las pérdidas acreditadas en un período concreto y anterior a la reclamación. La suma que se fijará como cantidad a compensar en la forma prevista en el artículo 34.4 del RDLey 8/2020 ha de devengar intereses del artículo 1.100 del C. civil , como se reclama, porque de lo contrario no se cumpliría el objetivo del resarcimiento de la parte actora, que no es otro que colocar al acreedor, lesionado por el acontecimiento previsto en la norma de aplicación, en la misma posición patrimonial que tendría de no haberse producido el evento, de manera que la depreciación del dinero en que se cuantifica su pérdida, derivada del paso del tiempo, debe ser compensada con la aplicación de los intereses reclamados hasta el momento en que se produzca la total y efectiva compensación, como se dirá en la parte dispositiva de la sentencia".
SEGUNDO .- El apelante Ayuntamiento de Ciempozuelos solicita la revocación de la sentencia recurrida en orden a la desestimación del recurso contencioso a que remite, o subsidiariamente la estimación de la pretensión subsidiaria de la actora consistente en la ampliación del plazo de la concesión en dos años y tres meses.
Los motivos del recurso de apelación reiteran el planteamiento de concurrencia de cosa juzgada material, la incorrecta aplicación por la sentencia del artículo 3.4 del Real Decreto Ley 8/2.020 al no existir una situación de desequilibrio económico en el contrato, y con carácter subsidiario a los anteriores motivos y para el caso de considerarse la procedencia del reequilibrio económico contractual, su realización mediante la ampliación del plazo de la concesión y no con el reconocimiento a la actora de cantidad alguna.
Por la mercantil "Serviocio, Cultura, Deporte y Recreación, S.L." se insta la confirmación de la sentencia recurrida por los argumentos de su escrito de oposición a la apelación que se dan ahora por reproducidos.
TERCERO .- En primer término, esta Sala comparte el pronunciamiento desestimatorio del Juzgador de instancia con relación a la inexistencia de cosa juzgada.
De la doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada y su virtualidad en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 2.021 (recurso 352/2.019) que remite a otras anteriores, como la de 1 de Mayo de 2.018 (recurso 5059/2.016):
< artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.
La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior, deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.
En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.3.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la "res de qua agitur" es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.
Así esta Sala ha señalado: "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" ( STS de 10 de nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 de ene. 1985 , 30 oct . y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).
Y, además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4ª, de 22 mayo). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.
El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior>>.
Pues bien, de la comparativa entre el objeto y pretensiones del recurso contencioso nº 321/21 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de Madrid de que dimana la Sentencia a que remite el presente recurso de apelación, y el objeto y pretensiones del recurso nº 435/21 desestimado por Sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de Madrid, si bien concurre la identidad de partes procesales, sin embargo no cabe apreciar tal identidad respecto de las correspondientes causas de pedir y pretensiones articuladas en ambos recursos según los acertados razonamientos del Juzgador de instancia recogidos en el FJ 2º de su Sentencia antes trascritos, sin necesidad de mayor abundamiento.
CUARTO .- Con relación al fondo del enjuiciamiento esta Sección ya se ha pronunciado sobre la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del "Covid-19" con relación a supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, siendo exponente, entre otras, la Sentencia de 22 de Febrero pasado dictada en recurso de apelación nº 658/22.
Según los criterios allí establecidos, la cuestión fundamental a los efectos del derecho de la mercantil concesionaria al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de referencia y consiguiente aplicación de las correspondientes medidas de aplicación, se centra en determinar si el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020 solo contempla la imposibilidad total de ejecución de la concesión o cabe también una imposibilidad parcial de la misma, y solo en caso de entender incluido este segundo supuesto, procedería decidir sobre la duración o vigencia de aquellas medidas.
Y con relación a tal problemática, esta Sala comparte los criterios de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, que se recogen en su Sentencia de 7 de Diciembre de 2.022 (recurso nº 25/21), de la que se transcriben sus Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto:
<< CUARTO.- El primer argumento que emplea la parte actora descansa en la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, argumentando que dicho artículo le permite solicitar al restablecimiento del equilibrio del contrato.
Conviene recordar que durante la vigencia del Estado de Alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y hasta el 21 de julio de 2020 (siguiendo la regla de vigencia de las medidas prevista en la DA 10ª del RDL 8/2020 -hasta un mes después de la finalización del Estado de Alarma-) estuvo vigente el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, cuyo art. 34, titulado "Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del Covid-19", en su apartado 4 dispone:
"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
Frente al criterio de la Administración que entiende que no existe "imposibilidad" de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y éste sigue estando legalmente permitido, la recurrente mantiene que el término "imposibilidad de ejecución" debe ser interpretado en el sentido de imposibilidad material de ejecutar la concesión en los términos en los que fue adjudicada por la reducción de ingresos derivada de la drástica disminución del tráfico en la autovía.
Por tanto, la primera de las cuestiones a analizar es si este precepto es aplicable a aquellos supuestos en los que el servicio continúa ejecutándose, aunque con una actividad muy inferior a la habitual, o solo lo es cuando el contrato se paraliza al no poder ser ejecutado en modo alguno (cierre de un comedor escolar, cierre de un centro deportivo etc....).
Esta cuestión ha sido recientemente abordada por esta Sala y Sección en la Sentencia nº 1368 de 2 de diciembre de 2022, procedimiento ordinario 1413/2020 , que resuelve un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa.
Dicha sentencia se basa a su vez en la anterior de fecha 22 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de apelación 470/2022, que aunque se refería a un contrato de concesión de explotación de un aparcamiento subterráneo, su doctrina es enteramente aplicable al caso de autos al tratarse también de una concesión que aunque vio reducida su actividad notablemente durante la vigencia del estado de alarma, no se cesó en la prestación de la misma.
La Sentencia de 2 de diciembre citada, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: Decimos en dicha sentencia y reiteramos ahora que para la adecuada resolución de la controversia aquí planteada debemos fijarnos en la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19.
Así, hay que recordar que citado Real Decreto-ley 8/2020 es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el Covid-19 y que por ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo (Ver la Disposición Final Décima ).
El artículo 34 de dicho Real Decreto -ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del Covid-19.
Por todo ello puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, que en lo que ahora interesa es el restablecimiento del equilibrio de las concesiones.
Puede citarse a este respecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, Fundamento de Derecho Sexto, recurso 125/2020 .
La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución, y para ello ofrece determinadas soluciones, como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico.
El fundamento último de esta regulación especial es la necesidad de satisfacer el interés público propio de la contratación administrativa.
CUARTO.- La actual redacción del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , que procede del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del Covid-2019 es la siguiente:
"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
Este artículo establece un específico sistema de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el Covid-19, y va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-, bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Es decir, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , admite que la situación creada por el Covid-19 sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se dé el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas.
Todo ello resulta coherente con la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a lo que antes nos hemos referido.
QUINTO.- Expuestas estas consideraciones generales, hemos de analizar el recurso de apelación.
La primera cuestión que plantea hace referencia a qué debe entenderse por "imposibilidad de ejecución del contrato", ya que mientras la parte actora entiende que esa imposibilidad equivale a que el contrato no se pueda ejecutar en las condiciones pactadas (lo que ha sido estimado por el Juzgador de instancia), la Administración demandada, siguiendo el informe de la Abogacía General del Estado de fecha 1 de abril de 2020, entiende que esa imposibilidad de ejecución ha de ser total.
Conviene precisar que cuando la parte actora hace referencia a que el contrato no puede ejecutarse en las condiciones pactadas realmente a lo que se refiere es a que durante un determinado periodo de tiempo (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020, y particularmente desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020) no ha obtenido beneficios.
Esta precisión es importante para acotar el supuesto de hecho, limitado a determinar si la entidad actora tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con arreglo al artículo 34.4 citado, por haber tenido pérdidas durante ese concreto período de tiempo como consecuencia de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia
El precepto en cuestión debe interpretarse con arreglo a la normativa general de contratos, que claramente diferencia entre los supuestos en los que el contrato sea de imposible cumplimiento de aquellos otros en los que, aun siendo posible cumplir la prestación, el contratista tiene pérdidas o no obtiene los beneficios esperados.
Y estos últimos supuestos no siempre van a dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya que ello procederá solo en los casos en que la norma así lo prevea.
Resulta a estos efectos de interés recoger la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015, recurso 54/2013 , que con cita de la anterior Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso 449/2012, a propósito de la disminución de tráfico en autopistas de peaje como circunstancia sobrevenida que justificaría el reequilibrio de las prestaciones, hace las siguientes consideración en el Fundamento de Derecho Sexto: La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código Civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TRLCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TRLCSP de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TRLCAP de 2000 , y 215 , 231 y 242 del TRLCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TRLCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TRLCAP , introducido por la Ley 13/2003 de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TRLCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.
SEXTO.- Como hemos indicado, el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo es una norma especial cuya aplicación desplaza a la normativa general, por lo que hay que estar al artículo 34.4 , que únicamente habla de imposibilidad de ejecución del contrato, y ésta es, a nuestro juicio, una situación fáctica que no admite grados y, en consecuencia, se da o no se da.
En el caso que nos ocupa, el parking permaneció abierto durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda, tanto para rotación, como para abonados y para el resto de servicios por los que percibía ingresos (antenas, publicidad y vending), por lo que hay que concluir que el supuesto de hecho que contempla la norma y del que se hace depender el especifico régimen de restablecimiento del equilibro económico del contrato, no concurre.
Sostiene la parte actora -y ahora apelada- que aun cuando el parking ha estado abierto, hubo importantes pérdidas, según resulta del informe pericial por ella aportado.
Pero, conforme a la jurisprudencia citada, en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura, de modo que no toda situación de pérdidas da lugar al reequilibrio económico del contrato, sino que, por el contrario, éste solo procede en supuestos concretos.
El artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo no prevé que se pueda acudir a ese especifico régimen de reequilibrio del contrato cuando hay pérdidas, no siendo posible que una norma especial y temporal se aplique a supuestos distintos de los allí previstos ( artículo 4.2 del Código Civil ).
Por otro lado, con arreglo al artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo , la situación creada por la pandemia durante el periodo de su aplicación no constituye un supuesto de fuerza mayor, ni una circunstancia imprevisible que dé lugar a la ruptura sustancial de la economía del contrato.
Y, menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019, recurso 2390/2016 .
Por lo tanto, y con ello damos respuesta a la segunda cuestión planteada en el recurso, tampoco procedería el reequilibrio del contrato con arreglo a las disposiciones generales de la legislación de contratos, en particular, por la cláusula "rebus sic stantibus", sobre la base de constituir la pandemia un riesgo imprevisible.
Finalmente, hay que decir que las pérdidas relevantes, esto es, las que pueden afectar al equilibrio económico del contrato, no pueden ser las producidas durante un periodo de tiempo, como es la duración del estado de alarma, que debe considerarse como "corto"-si se permite la expresión- en relación con toda la vida del contrato (que en el caso que nos ocupa es muy largo).
El restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede cuando se produce una ruptura sustancial de la economía del contrato, lo que, por otro lado, no se ha probado, ya que el informe pericial aportado por la parte actora, en el que se basa la sentencia recurrida, únicamente atiende a las pérdidas generadas durante un determinado y concreto periodo de tiempo, sin atender en absoluto a toda su duración.
SÉPTIMO.- La sentencia recurrida, acogiendo la tesis de la parte actora, entiende que tras la modificación del artículo 34.4 por la Disposición Final Novena, apartado 2, del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 hay que entender que también procede la ampliación del plazo o la modificación de las cláusulas de contenido económico.
Dicha modificación es la que introduce la expresión "únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
A nuestro juicio, la expresión "parte del contrato" no hace referencia al supuesto en el que el contratista tiene pérdidas, sino que se refiere a aquellos contratos que obligan a la realización de varias prestaciones, afectando la imposibilidad (en el sentido expuesto) a una de ellas.
De hecho, cuando se ha querido incluir el supuesto de pérdidas así se ha hecho, tal y como sucede con el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del Covid-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.
El artículo 25.3 de esta norma dice:
"A los efectos del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo , no se apreciará imposibilidad de ejecución del contrato, total o parcial, cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo.
Cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido negativo, se compensará al concesionario la menor de las siguientes cantidades: a) El importe necesario para que el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma llegue a cero. b) La diferencia entre el margen bruto de explotación durante el periodo de vigencia del estado de alarma y dicho margen durante el mismo periodo del año anterior.
A estos efectos, se entiende por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones, debidamente acreditados, por las actividades de explotación de la concesión. No se considerarán los ingresos y los gastos de inversión o financiación, las moratorias o condonaciones pactadas por el concesionario, ni los salarios de los trabajadores incluidos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo".
Consiguientemente, este articulo 25 que invoca la parte apelada, no contradice los argumentos que hemos expuesto y, en todo caso, es de aplicación para un sector concreto, como es del transporte, con unas características especiales, como resulta del preámbulo de dicha norma, y se aplica a "los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de titularidad de la Administración General del Estado" (artículo 24).
Así pues en la misma línea de lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, recurso 725/2021 , consideramos que el supuesto que aquí analizamos no entra dentro de las previsiones del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo , ni las pérdidas sufridas durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda constituyen un supuesto que permita el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con arreglo a la normativa general.
Por tanto, el art. 34 del RDL 8/2020 contiene un conjunto de disposiciones relativas a los contratos del sector público que tienen por finalidad (al igual que el resto de las medidas aprobadas por este RDL) hacer frente a la crisis del Covid-19, regulando de modo general los efectos que legalmente se producen para los contratos del sector público como consecuencia del Covid-19; es una norma de rango legal que establece un régimen especial con efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del Covid-19), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras duró el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
En consecuencia, los derechos reconocidos en las leyes a las empresas contratistas por el Covid-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020 , que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.
Durante el periodo reclamado, los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4, tantas veces citado, para que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, restablecimiento que únicamente se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el Covid-19, y que va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100- o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma.
QUINTO.- Sobre la aplicación de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible.
Sostiene la demanda que se cumplen todos los requisitos para que, de conformidad con el artículo 248.2.b) del TRLCAP (aplicable por razones temporales a la concesión litigiosa), la cláusula 30.2.b) del PCAP, así como la doctrina del factum principis, se compense a la recurrente el drástico descenso de ingresos sufrido. O, subsidiariamente a lo anterior se aplique la doctrina del riesgo imprevisible.
A esta cuestión, como hemos visto, también se da respuesta en la sentencia de esta Sala transcrita anteriormente en sentido contrario a lo postulado en la demanda.
El artículo 248 citado por la recurrente y titulado "Mantenimiento del equilibrio económico del contrato" prevé que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos... b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.
Como ya dijimos en la anterior sentencia, la reducción de vehículos e ingresos no es un supuesto equiparable a 'fuerza mayor', a 'circunstancia imprevisible' o a 'factum principis ('actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato') a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato con base las normas generales aplicables al contrato de concesión ya que: (1) durante el estado de alarma es de aplicación preferente el artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 y no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020 que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, durante la vigencia del estado de alarma la legislación ordinaria de contratos públicos será aplicable solo para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran, y ello es así porque el Real Decreto-ley 8/2020 es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del Covid-19)", por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente; (2) el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor, de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor; y (3), menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato.
Respecto de este último consideramos conveniente traer a colación la STS de 29 de mayo de 2007, Rec. 8202/2004 , que en relación con la aplicación del principio factum principis señala que se asocia "(...) a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, (que) tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, (y) determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados...". Y la STS de 19-12-2019 , Sentencia 1875/2019, Recurso 2390/2016 , Ponente Rafael Fernández Valverde, dictada en un recurso de casación respecto a la Autovía del Pirineo A-21, en la que destaca que "solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar -y no otra- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente, impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación", esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación -y no por otra-, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican".
Finalmente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, aun basado en el riesgo imprevisible, exigiría que se acreditara que se ha afectado a la economía de la concesión (ruptura sustancial de la economía de la concesión); ruptura que no parece acreditada pues el informe pericial se centra en los concretos periodos aludidos y la disminución de ingresos, pero no se ha analizado la influencia en el global de la concesión que es de prolongada duración>>.
Es de reseñar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de Julio de 2.022 (recurso contencioso-administrativo nº 55/21) ha declarado que "el término "imposibilidad de ejecución del contrato", a que alude el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020 y que constituye el presupuesto para que las concesionarias sean compensadas por la pérdida de ingresos derivada del Covid-19, se identifica con los supuestos en que el margen bruto de explotación sea negativo, entendiendo que esta delimitación conceptual referida al margen bruto de explotación como requisito esencial para el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, introducida en el artículo 25 del Real Decreto-Ley 26/2.020 , no se revela contraria a los principios que rigen la contratación pública, y particularmente las concesiones de autopistas, de inmutabilidad, que comporta que el contrato de concesión debe cumplirse de acuerdo con sus cláusulas, de riesgo y ventura, que determina que la frustración de las expectativas económicas asumidas por el concesionario no le autoriza para librarse de sus obligaciones, y de equivalencia, que supone que el contrato de concesión debe mantener el equilibrio económico en los términos en que fue considerado en el momento de su adjudicación, que, sin embargo, no autoriza a mantener el criterio de que cualquier alteración que se produzca en la ejecución de las prestaciones da derecho a restablecerlo, tal como se desprende de la doctrina del Consejo de Estado y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo".
Pues bien, la aplicación de los criterios expuestos ha de conllevar la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente desestimación del recurso contencioso a que remite la sentencia apelada, al resultar efectivamente inaplicable al caso enjuiciado lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del "Covid-19", por cuanto que el contrato concesional de referencia no resultó afectado por una imposibilidad total de ejecución -no se acredita lo contrario- ni tampoco consta probado que el margen bruto de explotación fuera negativo a los efectos del reconocimiento a la mercantil concesionaria del derecho al equilibrio económico mediante compensación por la pérdida de ingresos derivada del "Covid-19".
Procede por tanto revocar la sentencia apelada en orden a la desestimación del recurso contencioso y la confirmación de la impugnada resolución presunta del Ayuntamiento de Ciempozuelos.
QUINTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso de conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
