Sentencia Contencioso-Administrativo 104/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1112/2020 de 13 de febrero del 2023

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 19 de noviembre de 2020 ( recurso número 295/2020 ), por el que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la mercantil Mediterránea de Catering, S.L.U., contra la Resolución de 14 de octubre de 2020, del Director Gerente del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, por el que se adjudicó el contrato " Concesión del Servicio de Explotación de las Máquinas Expendedoras de Vending del Hospital Clínico San Carlos ", a favor de la sociedad Easy Vending, S.L.

Segundo.- El Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, dice literalmente así:

" Primero.- Con fecha 13 de mayo de 2020 se publica en el Perfil del Contratante de la Comunidad de Madrid el anuncio de licitación del expediente de contratación PA 2020-4-029 relativo a la "Concesión del Servicio de Exploración de las Máquinas Expendedoras de Vending para el Hospital Clínico de San Carlos de Madrid" con un valor estimado en pliegos de 596.793,66 euros.

Segundo.- En la Cláusula 1, apartado 12 del cuadro de características del PCAP se establece:

CRITERIOS OBJETIVOS DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO:

12.1. Criterios relacionados con los costes: Máximo 70 puntos

12.1.1. Precio para el personal en máquinas dispensadoras (Hasta 18 puntos) 12.1.2. Aspectos relacionados con Responsabilidad Social Corporativa (hasta 27 puntos).

12.2. Criterios cualitativos por juicio de valor: Máximo 30 puntos

Mejoras a la memoria técnica (Máximo 30 puntos):

1. Mejoras a la memoria de equipamiento y mantenimiento de instalaciones y equipos (Máximo 10 puntos).

2. Mejoras a la memoria de gestión y prestación del servicio (Máximo 20 puntos).

Respecto al contenido de los sobres la Cláusula 12, relativa a la forma y contenido de las proposiciones del PCAP establece:

Las proposiciones y la documentación que las acompaña se presentará redactadas en lengua castellana, o traducidas oficialmente a esa lengua, y constarán de tres sobres.

A. Sobre nº 1. Documentación administrativa

B. Sobre nº 2. Documentación técnica relativa a los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor.

C. Sobre nº 3. Proposición económica y documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas.

En relación con el contenido del sobre Nº 2 el PCAP establece:

" En este sobre se incluirá la documentación técnica que se exija, en su caso, en el apartado 10.1 de la cláusula 1, en orden a la aplicación de los criterios objetivos de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor especificados en el apartado 9 de la citada cláusula, así como toda aquella que, con carácter general, el licitador estime conveniente aportar, sin que pueda figurar en el mismo ninguna documentación relativa al precio."

En cuanto al apartado 12.1.2 del PCAP en el que hace referencia a los aspectos relacionados con Responsabilidad Social Corporativa, el pliego establece:

" Dichos proyectos básicamente se referirán a inversiones que mejoren la relación de calidad de la asistencia a pacientes y trabajadores, y deberán estar sujetos a la aprobación previa en cada caso de la Dirección del H.C.S.C. asumiendo su coste, dentro de los importes comprometidos para este criterio en su oferta, la empresa que resulte adjudicataria, o en su caso, la variación de dichos proyectos a juicio de dicha Dirección. Para la correcta valoración de las ofertas, se deberá presentar dichos proyectos con una estimación de los importes que se presupuesten para su ejecución, dichos importes se considerarán comprometidos para este u otros proyectos que decida la Dirección del centro, siempre ajustándose a las cantidades comprometidas.

(.............)

Quinto.- El recurso alega infracción de los artículos 1.1, 139, 146.2, 157 de la Ley De Contratos del Sector Público; y artículo 26 del RD 817/2009, de 8 de mayo, infracción del principio de igualdad de trato y no discriminación, del principio de neutralidad y del principio de secreto de las proposiciones.

El recurrente insta la exclusión de todos los licitadores por la inclusión en el sobre número 2 (criterios de juicios de valor) de información referida a los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas, en concreto del criterio de adjudicación relativo a la responsabilidad social corporativa.

Los Pliegos afirman correctamente que los criterios de adjudicación mediante la mera aplicación de fórmulas deben incluirse en el sobre número 3 y los criterios sujetos a valoración en el sobre 2, pero incurre en errores materiales a la identificación de los apartados a los que se remite, pues donde dice: apartado 10.1 de la cláusula 1, se refiere a la cláusula 12.2 de la cláusula 1, relativa a "criterios cualitativos por juicio de valor", y, donde refiere apartado 10.2 de la cláusula 1 debe indicar 12.1 de la cláusula 1.

El proyecto referido en el apartado del PCAP relativo a los aspectos de la Responsabilidad Social Corporativa" incluido dentro de los criterios relacionados con los costes cuantificable de automática, se ha aportado por esta licitadora en el sobre número 3, siguiendo las prescripciones de la legislación de contratos y de los pliegos, el resto de las licitadoras lo han incluido en el sobre número 2, sin incluirlo en el sobre número 3, produciéndose en consecuencia la contaminación de la información ofrecida en los diferentes sobres de la licitación, con infracción de los principios de imparcialidad (neutralidad), igualdad de trato y no discriminación. La inclusión de este "proyecto" en el sobre número 2, junto con la documentación técnica relativa a los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor, puede influir en la valoración de los mismos con la contaminación existente por la información a proporcionar de forma separada en el sobre 2 y 3. No cabe duda alguna que la valoración del proyecto que se requiere en el apartado relativo a los "Aspectos relacionados con la RSC" puede influir en la valoración del apartado titulado "Mejoras en la memoria de gestión y prestación del servicio", cuya valoración está sometida a juicio de valor con una puntuación de 20 puntos.

Cita el artículo 146.2 LCSP que establece: " En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello."

El artículo 26 del RD 817/2009 establece: " La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos. "

El artículo 139.2 LCSP establece: " 2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 143, 175 y 179 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica, en un diálogo competitivo, o en un procedimiento de asociación para la innovación."

Cita doctrina de los Tribunales Administrativos de Contratación.

Por el contrario el Órgano de contratación, afirma que es cierto que en relación con el contenido del sobre número 2, el PCAP establece que en él se ha de incluir la "documentación técnica relativa a los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor", así como toda aquella que, con carácter general, el licitador estime conveniente aportar, sin que pueda figurar en el mismo ninguna documentación relativa al precio.

Tres de los cuatro licitadores presentados, incluyen en el sobre número 2 la documentación técnica relacionada con sus propuestas, conforme al apartado 12.1.2 del PCAP en el que hace referencia a los aspectos relacionados con Responsabilidad Social Corporativa.

En el informe emitido por el técnico figura lo siguiente: "Se adjunta cuadro con los proyectos presentados que son aprobados en su totalidad y pendientes de la valoración económica según las ofertas en el sobre número 3

12.1.2 Aspectos relacionados con Responsabilidad Corporativa

La Mesa considera que el informe técnico no incluye la valoración subjetiva de estos proyectos, puesto que su puntuación depende de la valoración económica que se hace de la oferta de responsabilidad social corporativa, y ésta consta exclusivamente en el sobre número 3. Esta consideración se sustenta, además, en que la reclamante, que incluye esta documentación en el sobre número 3, no es valorada negativamente en modo alguno.

El informe relativo a los criterios cualitativos por juicio de valor basados en las mejoras técnicas al pliego y después de valorar EXCLUSIVAMENTE los ítems establecidos en los pliegos es la siguiente:

MEDITERRANEA DE CATERING, SLU: 16 PUNTOS

SERUNION, S.A.: 16 PUNTOS

EASY VENGING: 30 PUNTOS

VENDING4: 16 PUNTOS".

Examinadas por este Tribunal las actas de la Mesa de contratación tanto de los criterios automáticos como de los sujetos a juicio de valor, se observa que la valoración económica de los proyectos de Responsabilidad Social Corporativa (de la que depende la asignación de puntos) no consta en el sobre 2, no pudiendo influir por ello en la evaluación de los criterios evaluables. En el acta de 25 de agosto publicada el 20 de octubre, figura en el desencriptado de la documentación de los licitadores sobre los criterios de fórmula la cantidad ofertada por cada licitador en concepto de responsabilidad social corporativa en importe anual o trianual. La automaticidad de este criterio de adjudicación depende precisamente de la indicación de esta cantidad, asignando la puntuación máxima de 27 puntos a quien más oferte en Responsabilidad Social Corporativa y el resto proporcionalmente. No constando esta información en el sobre número 2 (criterios valorables) sino en el 3, no pudo el segundo alterar la valoración del primero, ni afectó tampoco al secreto de las proposiciones, no teniendo conocimiento de esta cantidad hasta la apertura del sobre 3. Aunque se hiciera mención en el sobre 2 a aspectos relacionados con la Responsabilidad Social Corporativa, no cuantificando su importe no hubo intercomunicabilidad entre los sobres. Lo que se cuantifica en el sobre número 3 es exclusivamente la cantidad de euros dedicada a Responsabilidad Social Corporativa, no el contenido de los proyectos de la misma. El criterio de evaluación en la proposición económica (Anexo I sobre la Responsabilidad Social Corporativa es exclusivamente "aportación realizada por el licitador IVA excluido").

No hay contaminación porque el criterio automático es exclusivamente la cantidad asignada a Responsabilidad Social Corporativa, de la que no da cuenta la información incorporada sobre la misma al sobre 2. Procede la desestimación del único motivo del recurso. "

Tercero.- El escrito de demanda de la parte recurrente dice, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

" (....) El informe del órgano de contratación de 6 de noviembre de 2020 al recurso especial en materia de contratación indica y reconoce:

"TERCERO: Es cierto que en relación con el contenido del sobre 2, el PCAP establece que en él se ha de incluir la "documentación técnica relativa a los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor", así como toda aquella que, con carácter general, el licitador estime conveniente aportar, sin que pueda figurar en el mismo ninguna documentación relativa al precio.

Tres de los cuatro licitadores presentados, incluyen en el sobre 2 la documentación técnica relacionada con sus propuestas, conforme al apartado 12.1.2 del PCAP en el que hace referencia a los aspectos relacionados con Responsabilidad Social Corporativa. En el informe emitido por el Técnico figura lo siguiente:

"Se adjunta cuadro con los proyectos presentados que son aprobados en su totalidad y pendientes de la valoración económica según las ofertas en el sobre 3

La Mesa considera que el informe técnico no incluye la valoración subjetiva de estos proyectos, puesto que su puntuación depende de la valoración económica que se hace de la oferta de responsabilidad social corporativa, y ésta consta exclusivamente en el sobre 3. Esta consideración se sustenta, además, en que la reclamante, que incluye esta documentación en el sobre nº 3, no es valorada negativamente en modo alguno."

A raíz de lo expuesto, resulta sin ninguna duda, pese a las afirmaciones de la Administración, que el técnico y la Mesa de Contratación disponían anticipadamente de la información relativa a los proyectos de responsabilidad social corporativa, sujeto a criterios relacionado con los costes, en aspectos íntimamente vinculados con el criterio 12.2.2 sujeto a juicio de valor, con una puntuación de 20 puntos. Es preciso recordar que la adjudicataria ha obtenido 30 puntos en la valoración de los criterios sometidos a juicio de valor, es decir, la máxima puntuación.

Además de lo anterior ningún argumento se da por la Mesa relativo a que el informe técnico no haya incluido valoraciones subjetivas de estos proyectos. En este sentido es demostrativa el acta nº 22 de la Mesa de Contratación de 21 de julio de 2020 (Documento Nº 2), pues el propio técnico emisor del informe de valoración manifiesta en dicha acta a la petición de aclaraciones que: "... no había valorado suficientemente las sinergias derivadas de la presencia en las cafeterías de Mediterránea, ...". La introducción de esta afirmación del técnico emisor del informe de valoración de los criterios cuantificables mediante juicio de valor, ajena a los hechos objeto de este proceso, la exponemos para acreditar la parcialidad del técnico en la emisión de su informe, pues si incluyó como dato valorable la presencia de mi mandante en las cafeterías del centro hospitalario, igualmente pudo incluir en su valoración el hecho del contenido de la prestación de los proyectos de responsabilidad social corporativa que le habían sido entregados, entre los cuales no pudo considerar el de mi representada, que fue presentado en el sobre nº 3 conforme prevenía el PCAP, pero si el del resto de las licitadoras.

Se debe excluir del procedimiento de licitación cualquier acto que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Supuesto que se da en el caso que nos ocupa, al tener conocimiento la Mesa de todos los proyectos citados, excepto el de mi representada, que dando cumplimiento al contenido de los pliegos y de la LCSO no lo aportó en el Sobre Nº 2.

En este sentido, la LCSP, específicamente el artículo 146 LCSP, separa en dos momentos diferentes la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no lo estén; evitando que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones.

En el caso concreto que nos ocupa, resulta incontrovertido que mi representada no incluyó dicho proyecto en el Sobre Nº 2, relativo a los juicios de valor, cuestión que si han realizado el resto de las licitadoras. Esto supondrá que la Mesa de Contratación efectuará una valoración de los criterios sometidos a juicio de valor disponiendo de un documento que no debía incluirse en dicho sobre, sino en el Sobre Nº 3.

Por consecuencia de lo anterior, todas aquellas empresas licitadoras que hayan incluido en el Sobre Nº 2 este "proyecto" de los aspectos relacionados con la responsabilidad social corporativa deben ser excluidas de la licitación al haber incluido una documentación no requerida y, que influye o puede influir en la valoración de uno de los criterios sometidos a juicio de valor, con una puntuación significativa.

Lo anterior, además de la infracción de los preceptos citados supone la infracción de los principios de igualdad de trato y objetividad, que debe presidir la licitación reconocidos en el artículo 1.1 LCSP: Objeto y finalidad. 1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa."

Este hecho esta reconocido en la propia acta de la Mesa de Contratación de 25 de agosto de 2020, como en la resolución de 15 de septiembre de 2020, dictada a consecuencia del escrito presentado por mi representada comunicando la contaminación de los sobres: (.....)

Continua la citada resolución:

Incluye esta resolución una afirmación que redunda en la certeza de lo alegado por mi representada: "La inclusión ..., con carácter previo al momento legal y contractualmente previsto, la mesa tenga conocimiento de los proyectos ofertados por algunos operadores, ..." . Este reconocimiento supone el reconocimiento, valga la redundancia, que el conocimiento del contenido de los "proyectos" de parte de los licitadores ha podido influir en la valoración de los criterios cuya valoración está sometida a juicio de valor. Prueba de ello reside en el propio cuadro que se adjunta en el informe emitido por el técnico, el cual hace referencia a los proyectos presentados, aprobándolos, pero no el de mi representada, el cual no consta presentado en el Sobre Nº 2, pues el mismo no debe ser incluido en la valoración del informe del técnico.

Nos preguntamos: ¿de que manera el contenido de los proyectos de los proyectos relacionados con la Responsabilidad Social Corporativa no influyó en la valoración los criterios sometidos juicio de valor? Téngase en cuenta que el contenido de dichos proyectos, no su valoración económica, es conocida por la Mesa de Contratación y por el técnico que elabora el informe, y evidentemente, su contenido pudo influir en la valoración de los criterios sometidos a juicio de valor, dando preferencia y mayor puntuación respecto a los criterios sometidos a juicio de valor, al licitador que hubiera presentado un proyecto que fuera de mayor agrado de los miembros de la Mesa de Contratación o del técnico. Lo cierto es que mi representada no aportó dicho proyecto y, en consecuencia, no pudo influir en la valoración de los criterios sometidos a juicio de valor. Recordamos la íntima conexión entre el contenido de este proyecto y el criterio sometido a juicio de valor contenido en la Cláusula 1, apartado 12.2 del PCAP.

Por tanto, está reconocido por la propia Mesa de Contratación y por el TACP, que los licitadores Serunion, SA, Vending 4, SL y la adjudicataria, Easy Vending, SL incluyeron en el sobre nº 2, sobre los criterios cuantificables mediante juicio de valor, la totalidad del proyecto que debía incluirse en el sobre nº 3, relativo a los criterios sujetos a costes; quebrando con dicha actuación los principios de objetividad e imparcialidad, transparencia e igualdad de trato del órgano que debe efectuar su valoración.

Los artículos 146.2 y 139.2 LCSP y, el artículo 26 del RD 817/2009 regulan la forma de presentación de las ofertas, imponiendo la obligatoriedad del secreto de las proposiciones y de evaluar previamente los criterios que no sean cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, cuya infracción han cometido el resto de las empresas licitadoras y, cuya única solución frente al incumplimiento de las licitadoras indicadas es su exclusión. "

Cuarto.- En primer lugar hay que decir que la inclusión por parte de tres licitadores, en el sobre número 2, relativo a documentación técnica sobre criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor, de parte de la documentación relativa a sus proyectos en materia de responsabilidad social corporativa, no así a la valoración económica de tales proyectos, que no se incluyó en el sobre 2 sino en el sobre 3, en el que debía incluirse las proposiciones económicas y la documentación relativa a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, no se ajustaba a lo dispuesto en los Pliegos que regían el contrato.

Ahora bien, hay que ver si esa irregular inclusión de los proyectos en materia de responsabilidad social corporativa por parte de determinados licitadores, que no de su valoración económica, se reitera, es apta y suficiente para alterar la valoración de las proposiciones económicas dependientes de un juicio de valor, que es previa y distinta a la posterior valoración de los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, influyendo indebidamente en esa primera valoración, como sostiene la demandante.

El artículo 26 del Real Decreto 817/2009, dispone que " La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos. "

La separación en sobres y en fases distintas de la valoración de los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor, y la valoración de los criterios de adjudicación evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, responde al objetivo de evitar que el órgano administrativo encargado de valorar los criterios dependientes de un juicio de valor, si conoce en ese momento las ofertas de los licitadores evaluables de forma automática, realice una valoración de los criterios dependientes de juicio de valor que, sumada a la valoración automática, permita la adjudicación irregular del contrato a un determinado licitador al que se quiere favorecer. Se trata por tanto de evitar valoraciones sesgadas por parte de las Mesas de contratación en aquella fase de valoración en la que dichas Mesas gozan de amplias facultades de apreciación, de tal manera que esa valoración no quede condicionada por la posterior valoración automática que ya no depende del criterio de la Mesa de contratación.

Si el órgano encargado de valorar las ofertas, en el momento de la valoración de las ofertas que dependen de juicios de valor, no conoce la valoración que corresponde a los criterios evaluables de forma automática, no podrá adaptar la valoración que depende del criterio de dicho órgano a la suma de esa valoración y la posterior valoración automática que ya no depende del criterio del órgano en cuestión, que es en definitiva la razón de ser del artículo 26 reseñado y del artículo 146.2 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público.

Como quiera que en el caso enjuiciado, aunque la Mesa de contratación conocía los proyectos relativos a aspectos relacionados con la responsabilidad social corporativa, sin embargo ignoraba la valoración económica que de tales proyectos hacían los licitadores, siendo así que esa valoración económica - la mayor valoración económica - era la determinante de la asignación del máximo de puntos - 27 puntos a la más alta y al resto de las ofertas se les asignan puntos de manera proporcional - de este criterio, es claro que no existía el riesgo de que la valoración de las ofertas dependientes de juicio de valor, estuviera condicionada por el hecho de conocer la Mesa de contratación la valoración de las ofertas de los licitadores correspondiente a sus proyectos de responsabilidad social corporativa.

La parte recurrente defiende no obstante que, el mero hecho de conocer la Mesa de contratación determinados proyectos de tres licitadores en materia de responsabilidad social corporativa antes de la apertura del sobre número 3, sin conocer sin embargo el proyecto en esta cuestión de la parte recurrente, influyó sin duda favorablemente en la valoración de las ofertas de aquellos licitadores contenidas en el sobre 2, en detrimento de la oferta de la mercantil recurrente.

Sin embargo, tenemos que coincidir con la mercantil demandada en que lo anterior no es más que una mera conjetura ayuna de cualquier prueba o indicio que la avale. Así, si se lee el informe del técnico relativo a los proyectos de los tres licitadores en materia de responsabilidad social corporativa, presentado a la Mesa de contratación, se aprecia sin margen para la duda que las referencias más favorables se hacen respecto del proyecto que presenta la licitadora Vending 4, que sin embargo obtiene una valoración de 16 puntos igual a la de la sociedad recurrente respecto de la que no existe informe, y por otra parte los informes de las otras dos licitadoras, no tan favorables como en el caso anterior, pero sí muy similares entre ellos en la valoración, no impiden que una de esas dos licitadoras obtenga 16 puntos y la otra 30 puntos. Lo anterior, es la demostración palpable de que la inclusión de parte de la documentación del sobre 3 en el sobre 2 por parte de determinados licitadores, no influyó en la valoración de la oferta de éstos relativa a los criterios dependientes de juicios de valor.

Por todo lo anterior se está en el caso de la íntegra desestimación del Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas procesales derivadas de este Recurso al recurrente, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 139.3, se limitará su importe a 2.000 euros, cantidad a la que se añadirá el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación