PRIMERO.- El recurrente, nacional de Irán y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que deniegan su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa.
La resolución originaria deniega el visado razonando:
"Esta Sección Consular resuelve DESFAVORABLEMENTE sobre la concesión del visado de RESIDENCIA NO LUCRATIVA SIN FINALIDAD LABORAL, conforme se establece en los arts. 46 y 47 del RD 557/2011 , por los siguientes motivos:
No queda acreditado el contar con medios económicos suficientes o una fuente de percepción periódica de ingresos de acuerdo con lo que establecen los artículos 46 y 47 del Real Decreto 557/2011 , considerando que el tipo de cambio de mercado en el día de la fecha es de 1 euro = 300.000 riales iraníes. El tipo de cambio oficial no rige para ninguna operación económica.
Se considera el hecho de que el grueso de sus medios económicos consiste en un depósito de 5.000.000.000 IRR (Ríales iraníes) equivalente a unos 16.666 €, que se ha efectuado el 30 de agosto de 2021, cuya única justificación, que se le pidió por escrito, es que procede de sus ahorros de toda una vida trabajando.
Su segundo justificante de medios es una cuenta corriente abierta el 21 de diciembre de 2021, unos 20 días antes de solicitar su visado, donde desde saldo inicial "0" ingresa usted 6.950.989.063 IRR, equivalentes a unos 24.644 €, sin otra justificación distinta, habiéndole sido solicitada, que decir que le debían dinero familiares y amigos y ha unificado todas sus cuentas. Ningún documento probatorio de las deudas ni de los movimientos de cuenta. A ello hay que añadir que usted, supuestamente, no trabaja actualmente y según sus declaraciones, como ha trabajado siempre en el negocio familiar con su hermano no ha cotizado nunca en la seguridad social, con lo que no puede acreditar documentalmente la procedencia de sus ingresos.
Por último, ahondando más en lo que consideramos una mera creación artificial con bienes de ignorado paradero para cumplir con el requisito de medios económicos exigidos por la norma en este tipo de visados, los alquileres que presenta son de propiedades que tiene usted a medias con su hermano y se limita a alquilar a su propio hermano su cincuenta por ciento. No nos extendemos más en este punto".
La resolución desestimando el recurso de reposición añade en lo que interesa al caso: " A pesar de lo expresado anteriormente, la notificación de la resolución denegatoria fue motivada en base a los medios económicos presentados y la imposibilidad de justificar la procedencia de los mismos con documentación, ya que como el mismo reconoce no ha cotizado a la seguridad social de su país en su vida.
Igualmente, el hecho de que presente unos contratos de alquiler donde el arrendador es el propio hermano y que, además, ya es el dueño del 50 por ciento de dichas propiedades, está claro que es un incremento artificial de medios para cumplir los requisitos de un visado de estas características".
SEGUNDO.- En la demanda se impugna las mencionadas resoluciones alegándose, esencialmente, su falta de motivación. En segundo lugar se opone que el recurrente es soltero y ha trabajado durante toda su vida en el negocio familiar, y sus ahorros provienen de esta actividad. Este negocio familiar ha sido la base de sus ingresos y no ha cotizado a la Seguridad Social puesto que en su país de origen no es obligatorio.
En cuanto a sus propiedades, ha quedado acreditado en el expediente que es propietario de cuatro inmuebles y las rentas mensuales de su arrendamiento le generan unos ingresos regulares de aproximadamente 1.500,00 euros. El hecho de que haya alquilado su parte a su hermano no se acierta a entender qué relevancia puede tener, puesto que lo cierto es que independientemente de quien sea el arrendatario lo importante son los ingresos regulares que generan y que complementan perfectamente sus ahorros, permitiéndole vivir sin necesidad alguna de trabajar. Sus ahorros le permiten sin lugar a dudas sufragar todos los gastos necesarios para residir en España.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho .
TERCERO.- Respecto al motivo primero de impugnación de falta de motivación de los actos recurridos, ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.
La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).
En el presente caso, el RD 557/2011 citado no exige en un visado como el presente una específica motivación en la resolución final del procedimiento. No obstante ello, en los actos impugnados, como se reconoce por la propia parte en la demanda, la embajada deniega el visado por entender esencialmente que el origen de los medios económicos del solicitante no son claros y que no cotiza a la seguridad social de su país y que tampoco son claros los contratos de arrendamientos con su hermano. La parte, como se desprende de la segunda parte de la demanda, ataca dicha motivación (que por sí misma cumple con el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), y ha podido articular prueba en tal sentido, por lo que no concurre en este caso el requisito para aplicar ese artículo 48.2 de la citada ley de efectiva indefensión. Otra cuestión, que se resolverá a continuación con el fondo del asunto, es si la decisión denegatoria del consulado se ajusta o no a derecho.
Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
" Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero".
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. El visado que se expida incorporará la autorización inicial de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año".
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que "la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud".
CUARTO.- Con carácter previo se ha de indicar que la normativa expuesta atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica de los solicitantes exclusivamente a la delegación diplomática competente, que no discute singularmente en este caso que la finalidad del visado sea la de no realizar actividad lucrativa alguna durante el tiempo de residencia pues nada se dice en tal sentido, siendo la denegación en los términos arriba reseñados y fundamentalmente porque no explica el solicitante el origen de sus ingresos y además el mismo no cotizaba a la Seguridad Social de su país.
Como esta Sala ya ha establecido de forma reiterada y uniforme en distintas sentencias, el literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 (que se relaciona con la letra d) del artículo 46) exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3).
En el expediente administrativo consta, tal se reconoce en los actos recurridos, las siguientes cuentas y su saldo a nombre del solicitante:
.- Banco Mellat: depósito el 30 de agosto de 2021 por un valor de 5.000.000.000 IRR (Riales Iraníes) equivalentes a unos 17.638,61.
.- Banco Saderat, cuenta abierta el 12 de diciembre de 2021, es decir, un mes antes de solicitar su visado, con un importe de 6.950.989.063 IRR, equivalentes según el propio certificado a 24.643,74 €.
La suma total de los citados saldos supone en principio que el solicitante del visado cuenta con los medios económicos suficientes exigidos por el artículo 47 del RD 557/2011 para la obtención de una autorización como la presente en tanto requisito primero, y sin necesidad por tanto ya de acreditar el segundo. Así se deduce, como ya se ha dicho, del literal de los dos primeros párrafos del apartado 1 de dicho precepto arriba expuesto. Reiterar, pues, que la prueba de una fuente de percepción periódica de ingresos es una condición que se exige también, pero de forma disyuntiva y no de forma cumulativa junto con aquella primera, dado que se utiliza la partícula "o": o una, u otra.
A todo lo cual se ha de añadir que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 del reglamento la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013).
Efectivamente, el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2022, en España es de las siguientes cuantías en vigor:
IPREM diario: 19,30 euros por día
IPREM mensual: 579,02 euros por mes
IPREM anual: 6.948,24 euros por año
IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 8.106,28 euros
En este caso los medios económicos acreditados que posee el recurrente, según la documentación contenida en el expediente, dado, se reitera, que la residencia temporal no lucrativa a conceder es de un año, supera el límite del 400% exigido por la normativa arriba reseñada en el caso de una persona; el límite de dicho IPREM ascendería a 27.792, 96 € (anual sin pagas extraordinarias prorrateadas) o 32.425,12€ (anual con pagas extraordinarias prorrateadas). Si bien esta Sala considera que se ha de tener en cuenta la segunda cifra ( sentencias de 7-II-2019, rec. 234/2018 y de 10-05-2019, rec. 1002/2018).
En el expediente consta un cuestionario respondido por el solicitante sobre el origen de los ingresos en cuentas bancarias cuyo literal es:
"Se ha recibido en esta Sección Consular su solicitud de visado de residencia no lucrativa. Se informa que durante la sustanciación del trámite del visado, la Misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal. Con el fin de continuar con los trámites de su solicitud de visado y para evitar traslados desde su lugar de residencia, agradeceríamos que nos conteste al siguiente cuestionario en español por esta misma vía:
Presente por favor su vida laboral, su historial en la seguridad social.
- En su solicitud de visado presenta usted un certificado del Banco Mellat donde se dice que ha hecho usted un depósito el 30 de agosto de 2021 por un valor de 5.000.000.000 IRR (Riales Iraníes) equivalentes a unos 17.638,61 € (El equivalente en euros al cambio del día). ¿Puede usted informarnos de la procedencia de ese dinero?
Ese dinero procede de mis ahorros. Tengo 62 años, soy soltero, siempre he vivido con mi madre hasta su fallecimiento y he trabajado en el negocio familiar. Además, he tenido relaciones comerciales con España durante mis años en activo y he visitado este país en varias ocasiones.
He cobrado dinero que me debían mis familiares y amigos y lo he depositado todo en las cuentas que poseo con el fin unificar mis ahorros.
-Igualmente presenta usted otro certificado, en este caso del Banco Saderat, de una apertura de cuenta aún más reciente que la anterior, el 12 de diciembre de 2021, es decir, un mes antes de solicitar su visado, con un importe de 6.950.989.063 IRR, equivalentes según el propio certificado a 24.643,74 E. ¿Puede usted informarnos de la procedencia de ese dinero?
-Si en los dos casos anteriores nos explica usted la procedencia de esos fondos ¿Tiene usted documentación que pueda demostrar lo que usted declare? En caso afirmativo, por favor, adjunte dicha documentación.
No puedo acreditarlo documentalmente porque el dinero lo he percibido a través del negocio familiar donde trabajaba con mi hermano sin estar de alta en Seguridad Social. Y Ahora estoy trabajando con él.
-Con respecto a los alquileres que usted presenta como prueba de medios económicos, vemos que todos los inmuebles han sido alquilados recientemente a miembros de su propia familia. ¿Han estado estas propiedades alquiladas anteriormente? ¿Tiene usted documentación para probar este extremo?
En estos pisos la propiedad era compartida al 50% con mi hermano por lo cual no fue posible alquilar estas viviendas con anterioridad. Cuando decidí emigrar a España estaba enterado que necesitaba una fuente estable y continua de ingresos, además de mis ahorros, y alquilé mi parte a mi hermano con lo cual este ha procedido a rentar estas viviendas, percibiendo yo la parte que me corresponde. Esto está justificado con la documentación presentada en el expediente".
La normativa de aplicación al presente caso exige como requisito en materia económica el alternativo al otro expuesto de poseer medios económicos que superen el 400%del IPREM para 2022 siempre que sean disponibles. En este caso, como ya se adelantó, estos medios acreditados por el solicitante no se cuestionan en su existencia por la delegación diplomática sino su procedencia y que el solicitante no acredita haber cotizado a la Seguridad Social de su país. Este último extremo no es un requisito exigido por la normativa de aplicación al presente caso y que arriba se ha expuesto. Sobre el origen de esos medios económicos, la Administración se limita a dar su subjetiva opinión pero lo cierto es que el solicitante es titular de esas dos cuentas abiertas en entidades bancarias de Irán con esos fondos perfectamente disponibles en principio, sin que ello se haya desvirtuado por los actos recurridos. El solicitante ha dado esas respuestas a las preguntas de los funcionarios sobre la procedencia de esos medios económicos.
En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, y que la embajada no cuestiona el resto de requisitos, se concluye que el interesado cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso. Por todo lo cual, se ha de estimar el recurso presentado y anular las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015). Ello con la consecuencia, dado que se trata de solicitud denegada, de reconocer al solicitante, el demandante, su derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
