Sentencia Contencioso-Administrativo 199/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 540/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- La recurrente, nacida en la Republica Dominicana y residente en ese país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa arriba reseñada que le deniega solicitud de visado de estancia de corta duración (tipo C), presentada el 10 de mayo de 2022, con la finalidad de hacer turismo y visitar a su hija doña Valle, actualmente con nacionalidad española.

La resolución recurrida deniega dicho visado por los siguientes motivos:

.- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia no resulta fiable.

.- Hay dudas razonables en cuanto a su intención de abandonar el territorio de los estados miembros antes de que expire el visado".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones alegando, esencialmente, en primer lugar que es de aplicación el artículo 2 del RD 240/2007 pues la hija invitante actualmente tiene la nacionalidad española. Aduce asimismo que es de aplicación el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 15 del Convenio para la aplicación del acuerdo de Schegen, cuyos requisitos cumple la solicitante del visado en cuestión. También se opone que existe una falta de motivación y no se ha practicado entrevista, obrando en el expediente que el único interés de la madre solicitante es visitar a su hija. Alega efectiva indefensión. Finalmente resalta que con la documentación expuesta se acredita que la actora reúne todos los requisitos legalmente exigibles para obtener un visado como el presente.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación del acto administrativo recurrido por entender que se ajusta a derecho.

TERCERO.- En primer lugar, se ha de aclarar que el visado solicitado tal se desprende de la solicitud, es de tipo C, de entrada en régimen general, no siendo de aplicación el artículo 2.d) del RD 240/2007, que exige en este caso que el ascendiente extranjero que pretende reunirse con el descendiente ciudadano comunitario esté a cargo de éste, lo que nada tiene que ver con una mera estancia de 13 días por razones de turismo y visitar a familiares, tal se especifica en la presente solicitud. Todo ello con independencia de la nacionalidad de la invitante, de la que además a su favor y a su instancia se ha emitido carta de invitación.

En segundo lugar, una correcta sistemática procesal obliga a examinar con carácter previo el motivo de falta de motivación del acto recurrido opuesto por la parte recurrente.

Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración e' deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 4811984, 70/1984, 48/1986, 15511988 y 5811989, entre otras muchas).

Como arriba se expuso, la motivación del acto recurrido singulariza que la solicitante no con cumple con los requisitos legalmente exigido para obtener un visado como el presente, concretamente que no es fiable la información sobre el propósito y condiciones del viaje y que carece de arraigo que garantice el regreso al final de la estancia. La parte, según se desprende del contenido de la demanda arriba expuesto de forma resumida, ataca dicha motivación y ha podido articular prueba en tal sentido, por lo que no se le está causando efectiva indefensión, requisito esencial para poder estimar legalmente tal motivo de impugnación. Otra cuestión que se resolverá con el fondo del asunto es si esa decisión final de la administración se ajusta o no a derecho.

El artículo 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5,1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: " Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica " DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

El mismo Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que " Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que " El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea". Asimismo, prescribe a continuación: " 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto impugnado contiene unos motivos de denegación de la solicitud coincidente con varios de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

Con la solicitud se indica como motivo del viaje turismo y vista a familiares, especificando el nombre de la hija española que reside en España. Se indica que la solicitante está casada y de profesión comerciante. La visita es del 17 al 30 de mayo de 2022 (13 días).

Consta carta de invitación (folios 59 y 60) en la que aparece como invitante doña Valle, domiciliada en Barcelona, con DNI español, e invitada la recurrente en calidad de madre, siendo el período de la invitación desde el 16 de mayo al 30 de mayo de 2022.

Igualmente se aportó en relación con la solicitante la siguiente documentación que en copia consta en el expediente y que interesa al caso:

- Cédula de identidad y pasaporte actual (folios 4 a 58).

Seguro de viaje (folios 62 a 65)

Reservas de vuelo de ida y vuelta Santo Domingo -Madrid - Barcelona, 17-30 de mayo de 2022 (folios 74 y 75).

.-Extracto de acta de matrimonio de la solicitante con don Benito celebrado el 29 de abril de 1989 en Esperanza, República Dominicana (folio 67).

.- Extracto de acta de nacimiento de la hija residente en España en que aparecen ambos progenitores (folio 69)

Certificado de 5 de mayo de 2022 de la Cooperativa Mamoncito, en Esperanza, indicando que la solicitante y su marido son titulares en esa entidad de una cuenta de ahorro con saldo a su favor en esa fecha de 264.120 pesos dominicanos que a fecha actual son 4.490 euros (folio 66).

Contrato suscrito ante notario, de fecha 17 de febrero de 2019, de compra de un vehículo por parte de la solicitante a un tercero; y certificado oficial de propiedad del vehículo a nombre de en ese momento el vendedor (folios 70 y 71).

Declaración jurada, de seis de mayo de 2022, ante notario del municipio de Mao, República Dominicana, de ingresos, efectuada por la solicitante, en la que indica que es productora de frutos menores desde 2010 con unos beneficios mensuales que asciende a 40.000 pesos dominicanos (folio 72)

.- Contrato de arrendamiento urbano de fecha 27 de enero de 2002 suscrito ante notario por la solicitante como propietaria y un tercero como arrendatario de una porción de terreno en Esperanza, por plazo de 1 año y renta de 30.000 pesos dominicanos (folio 73).

.- Contrato de compra suscrito ante notario de un vehículo a motor por parte de la solicitante en fecha 17 de febrero de 2019 (folios 70 y 71).

El primer motivo de denegación ha quedado con la documentación expuesta desvirtuado pues el motivo de la estancia es, aparte de turismo, sobre todo la visita de la actora a su hija residente en Barcelona, en cuyo domicilio se alojará en los días que se recoge en la solicitud y en la carta de invitación, coincidentes con los de las reservas de los vuelos.

El segundo también se ha desvirtuado en este caso porque con la citada documentación se prueba que la solicitante, ciudadana dominicana, posee en su país de origen y residencia arraigo social, familiar y económico que garantiza en principio de regresará a su país de origen al finalizar la estancia en España. Está casada, tiene un trabajo por cuenta propia, ingresos y bienes propios.

Por todo lo expuesto, y dado que no se discute el resto de requisitos, se ha de anular el acto recurrido por no ajustarse a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) y declarar el derecho de la recurrente a obtener el visado de estancia de costra duración solicitado.

Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se presentó la solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (13 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.