Sentencia Contencioso-Administrativo 233/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 256/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Raquel Nieto Bolaño en representación de DON Juan Francisco contra Resolución de 21 de enero de 2022 de la Dirección General de la Guardia Civil que desestima la solicitud del recurrente de compensación económica por vacaciones no disfrutadas.

Según los datos que constan en el expediente administrativo, el aquí recurrente , Guardia Civil retirado, presentó escrito en fecha 6 de agosto de 2020 en el que expone que permaneció de baja médica desde abril de 2016, hasta el 22 de julio de 2020 con resolución del Ministro de Defensa que declara el pase a Retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas , lo que implica incapacidad permanente para el ejercicio de funciones de la Guardia Civil.

Expone que no pudo disfrutar vacaciones durante los periodos en que permaneció de baja médica, y se refiere a STS, y sentencias del TJUE que reconocen su derecho a ser compensado económicamente.

La resolución desestima el recurso por entender que no existe amparo para su pretensión, y se centra en que solo desde el 1 de enero de 2021 es posible compensar vacaciones en el ámbito de la Guardia Civil.

Contra la resolución citada se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere a su situación y a la doctrina jurisprudencial al respecto y entiende que le corresponde indemnización por los periodos no prescritos.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se refiere al criterio que se mantenía en esta Sala, y subsidiariamente, se centra en la OG 1/2016, y en el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción . Entiende que ha de ser la fecha en que solicitó la compensación y que éste es el dies a quo para computar el periodo. Solicita la desestimación del recurso. Alega la Orden General de 1 de enero de 2021 por lo que no cabe la indemnización .

TERCERO- El tema objeto de debate requiere examinar si existe el derecho a compensación, puesto que el Abogado del Estado aunque asume una petición subsidiaria, en primer lugar solicita la confirmación de la desestimación de la solicitud.

Los hechos quedan acreditados y no se cuestionan. El interesado pasó a situación de retirado mediante resolución de 22 de julio de 2020 y había permanecido de baja médica desde abril de 2016.

En fecha 6 de agosto de 2020 solicita indemnización o compensación económica por los días de vacaciones no disfrutadas por encontrarse de baja médica.

Sobre el derecho a compensación por las vacaciones no disfrutadas en caso de pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas tras un periodo de incapacidad, se ha pronunciado esta Sección , modificando el criterio que se venía manteniendo, en Sentencias dictadas en fecha 19 de julio de 2019, rec. 846/2018, y 18 de julio de 2019, rec. 1179/2018. Criterio que se ha mantenido en otras posteriores, por ejemplo de 31 de julio de 2019, rec. 577/2018 y 19 de diciembre de 2019, rec. 931/2018, y ya por tanto de manera continuada.

La normativa aplicable a la Guardia Civil se contiene en la Ley Orgánica 11/2007 cuyo art. 29 se refiere a vacaciones, permisos y licencias y dispone

1. Los miembros de la Guardia Civil tendrán derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias previstos por la legislación general de los funcionarios de la Administración General del Estado, adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo.

2. Sin perjuicio de lo anterior, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil , su duración y forma de ejercicio quedarán determinadas reglamentariamente.

Por su parte, sucesivas Órdenes Generales han regulado la materia, y así, la vigente Orden de 22 de enero de 2016, Orden 1 /2016, que regula vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, contiene una serie de normas relevantes a estos efectos. Sin perjuicio de un examen posterior, cabe avanzar que el art. 7 contempla la eventualidad concreta de incapacidad temporal y así establece:

Artículo 7. Imposibilidad de iniciar el disfrute de vacaciones por determinadas circunstancias.

Cuando el período vacacional previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta.

Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado.

El art, 3 de la Orden 1/2016 se refiere al periodo anual y dispone en su punto 6 que será :"el periodo comprendido entre el primer día del periodo mensual de febrero de un año y el último día del periodo mensual de enero del año siguiente" y en el art. 4.1 dispone que "el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta orden tendrá derecho a un crédito de vacaciones de veintidós días hábiles por cada periodo anual completo de servicio efectivo" y para quienes hayan completado quince, veinte, veinticinco , treinta o más años de servicio, dicho crédito se incrementará respectivamente en uno, dos tres o cuatro días. Se tendrá derecho a disfrutar de ellos a partir del día siguiente al de cumplimiento de los correspondientes años de servicio"

En esta materia de vacaciones, la norma general para los empleados públicos se recoge en el art. 50 del RDL 5/2015, TR del Estatuto Básico del empleado Público, cuyo apartado 2 entraba en vigor el 1 de enero de 2016, dispone: 1. Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor.

A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.

2. Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

Esta normativa por tanto, permite disfrutar de las vacaciones que no hubieran podido hacerse efectivas dentro del año natural por la situación de baja por enfermedad , siempre que no hubieran transcurrido más de 18 meses desde el final del periodo anual en que se haya originado.

Pero la citada normativa se refiere al funcionario, guardia civil o no, que se incorpore al servicio activo desde la situación de baja por enfermedad, y en el caso examinado se trata de un guardia civil que no se reincorpora sino que pasa a situación de incapacidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Esta Sala ha examinado el tema, partiendo de la doctrina sentada por el TJUE y entiende que la exclusión del art. 2.2 de la Directiva 89/391, que se venía aplicando al personal de la Guardia Civil, (con criterio que esta Sala mantenía) no es realmente aplicable, puesto que no consta oposición a la normativa contenida en la Directiva por las particularidades del Cuerpo de la Guardia Civil. Es decir, en la normativa de aplicación a dicho Cuerpo no se especifica aspecto alguno sobre que las particularidades de su función impidan la aplicación de la concreta Directiva en el tema que se examina que es la interpretación y aplicación del art. 7 de la Directiva 2003/88. Y en concreto del apartado 2 del mismo cuando dispone:

" el periodo mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".

De hecho, examinando la normativa concreta sobre la Guardia Civil, en la ley 29/2014, de Régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, se dispone en su art. 2 apartado 2 que 2. Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporarán al régimen del personal de la Guardia Civil, siempre que no contradigan su legislación específica.

Por su parte, el artículo 29 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes de la Guardia Civil se remite al régimen general de los funcionarios de la Administración General adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo, Ahora bien en lo relativo a vacaciones, permisos y licencias, , la Orden General 1 de 22 de enero de 2016 contiene en su art. 4 la regulación sobre vacaciones, norma que se ha recogido con anterioridad y se centra en los días por periodo anual completo de prestación de servicio efectivo.

La Orden, parte de la cual se ha recogido anteriormente, continúa regulando el tema y los siguientes artículos contienen una serie de disposiciones sobre la concreta forma de disfrutar vacaciones y el art. 7 , ya citado, precisa:

Artículo 7. Imposibilidad de iniciar el disfrute de vacaciones por determinadas circunstancias.

Cuando el período vacacional previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta.

Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado.

Esta es la normativa concreta sobre la materia, y en la Orden no se regula previsión específica sobre los supuestos de jubilación por cualquier causa, o de cese en las funciones, ni las consecuencias que tal situación tiene en relación a las vacaciones no disfrutadas.

La normativa contenida en la Orden en su art. 7 coincide por lo demás con la prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público, RDL 5/2015, de 20 de octubre, cuyo art. 50 contiene esta previsión en caso de que no hayan podido disfrutarse las vacaciones.

En la Orden n. 1 de 2016 se contienen una serie de previsiones en sus disposiciones adicionales sobre el disfrute de vacaciones del personal en determinadas situaciones y destinos, y no se regula aspecto alguno que tenga aplicación al caso examinado, es decir, personal jubilado después de un periodo de incapacidad temporal, que no ha llegado a reincorporarse.

Por tanto, retomando lo dispuesto en la Directiva 89/391, la exclusión de lo dispuesto en la Directiva 2003/88 solo procede cuando " se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil."

No se observa que en la normativa específica sobre Guardia Civil se regule aspecto alguno que implique esta " exclusión concluyente" que el precepto exige y debe tenerse en cuenta que sería precisa una normativa específica y clara, puesto que se trata de limitar el alcance de los derechos reconocidos en el art. 7 del al Directiva 2003/88, situación que requiere por tanto un especial cuidado por la limitación que conlleva respecto de un derecho que en principio se reconoce con carácter general. No hay norma en las previsiones específicas para el Cuerpo de la Guardia Civil que de manera concluyente impida la aplicación de la Directiva, y a ello cabe añadir el amplio criterio que viene manteniendo el TJUE sobre la materia.

Este criterio se mantiene por esta Sala, siguiendo la doctrina del TJUE como se ha explicado, sentada en particular en Sentencia de 3 de mayo de 2012,que dispone, en lo que interesa que:

"30. Por ello, el Tribunal de Justicia consideró que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a las vacaciones anuales retribuidas (sentencia Schultz-Hoff y otros, antes citada, apartado 62).

31. En este caso, la jubilación de un funcionario extingue su relación de trabajo y, al mismo tiempo, el Derecho nacional establece, como se ha precisado en el apartado 9 de la presente sentencia, la extinción de la relación funcionarial.

32. Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el funcionario tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad."

En fin, el derecho a vacaciones es prioritario, y como una cuestión derivada del mismo o como uno de los aspectos o "vertiente" de dicho derecho, cabe la compensación por las no disfrutadas solo en caso de jubilación o extinción de la relación laboral o funcionarial Debe destacarse que esta concreta sentencia del TJUE se refiere a un bombero, y por tanto, personal de protección civil, y funcionario, de modo que este aspecto es relevante teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 2.2 de la Directiva 89/391 y abona la tesis que se sostiene en esta sentencia. Este precepto no excluye a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, cuya normativa interna no dispone en modo alguna regla concreta en este punto, ni se aprecian motivos para entender que no se les aplicara en su caso. Y todo ello teniendo en cuenta además la Jurisprudencia del TJUE y la aplicación prioritaria del Derecho Comunitario en esta materia. Por tanto, el derecho a compensación económica en el específico supuesto de extinción de la relación laboral ha de ser reconocida a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, al no poder considerarse excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva sobre este punto.

Este argumento queda específicamente corroborado por la STS de fecha 27 de abril de 2021 , rec. 4988/2019, que examinando precisamente este tema en relación a recurso de casación contra sentencia que consideraba que no era aplicable la citada Directiva , precisa:

1. Lo expuesto lleva a la estimación del presente recurso. A tal efecto la sentencia impugnada, a base de remitirse a otro precedente suyo y en este a otros más, se dedica en extenso a justificar que del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE se deduce con carácter general el derecho a percibir la compensación litigiosa. Hasta aquí la sentencia es conforme con el criterio de esa Sala.

2. Sin embargo en lo que ya no es conforme es en las razones por las que rechaza la compensación litigiosa, razones que se basan en tres ideas: porque entiende -al menos así se deduce del juego de remisiones a otras sentencias- que no es aplicable la Directiva 2003/88/CE a la Guardia Civil por la interpretación restrictiva que hace del artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE; porque la única norma aplicable al caso es la disposición octava de la Orden General 2/2013, que se limita a reproducir; y porque el ahora recurrente solicitó la compensación cuando ya se había extinguido su relación de servicios, de ahí que concluya que no cabe percibir la compensación litigiosa por no preverlo la citada Orden General.

3. Tales razones se rechazan por lo siguiente:

1º Ante todo porque del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE se deduce el derecho a la compensación litigiosa, norma de aplicación directa, sin que haya razón objetiva para obviarla en el ámbito de la Guardia Civil, sin que sea admisible invocar de manera general y a esos efectos denegatorios la excepción deducible del artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE, remisión cuyo alcance se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.3.

2º Que el demandante en la instancia hubiere finalizado su relación de servicios es precisamente lo que justifica la compensación que reclama, pues de haberse incorporado al servicio activo habría podido disfrutar de su derecho a las vacaciones de interesarlo en los dieciocho meses siguientes; de no hacerlo perdería tal derecho y en esas circunstancias no cabría compensación económica alguna.

3º Y en cuanto al silencio de las dos Órdenes Generales invocadas en autos, basta estar a todo lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto para suplir dicho silencio, sin que tales normas puedan llevar a la inaplicación de la Directiva 2003/88/CE.

4º En el anterior Fundamento de Derecho Tercero.3 se ha resumido la razón que ofrece la Abogacía del Estado en su escrito de oposición para justificar la diferencia de trato a los miembros de la Guardia Civil, razones que se rechazan. En efecto, una cosa será, ciertamente, que el interesado no disfrute del periodo anual de vacaciones por pérdida de aptitud psicofísica, sin causar baja, y otra es el caso de autos en el que no ha habido tal disfrute por razón de estar de baja por incapacidad temporal, extinguiéndose definitivamente la relación de servicios al ser retirado por causa de ese padecimiento.

En fin, no existe duda sobre este punto concreto.

QUINTO- Sentados estos aspectos generales, el tema que se plantea se refiere al periodo compensable. El interesado no disfrutó de vacación los años en que estuvo de baja, y constan desde abril de 2016 hasta la fecha del retiro, por resolución de 22 de julio de 2020

La Orden concreta que regula las vacaciones para el Cuerpo de la Guardia Civil contiene una serie de conceptos que pueden servir de base para determinar el periodo procedente. En todo caso, ha de partirse de un aspecto evidente y es que dado que tanto la vacación como descanso como el concepto de compensaciones económicas son dos vertientes de un mismo derecho, no puede reconocerse una compensación en caso de que no procediera ya la vacación en sentido estricto. Es decir, el derecho a compensación se produce por no poder disfrutar la vacación, y solo comprendería la retribución por el periodo concreto de vacación que hubiera podido disfrutar en caso de reincorporación al servicio activo. De otro modo, no tiene sentido el concepto y así ha de entenderse atendiendo a la interpretación del TJUE , que en sentencia de 22 de noviembre de 2011, recuerda que:

"43. Por las consideraciones anteriores, puede entenderse razonablemente que un período de aplazamiento de quince meses del derecho a vacaciones anuales retribuidas, como el del asunto principal, no perjudica la finalidad de ese derecho, dado que garantiza que éste conserve su efecto positivo para el trabajador, en su condición de tiempo de descanso.

44. En consecuencia, se ha de responder a la primera cuestión planteada que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales, como los convenios colectivos, que limitan, en virtud de un período de aplazamiento de quince meses a cuyo término se extingue el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, la acumulación de derechos a dichas vacaciones de un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral durante varios períodos consecutivos de devengo de vacaciones."

Centrándonos en la normativa concreta sobre la Guardia Civil, debe acudirse a la Orden 1/2016 sobre vacaciones el art. 3 antes citado , y por su parte, los apartados 6 y 7 de este mismo artículo, precisan:

6. Período anual: el tiempo comprendido entre el primer día del periodo mensual de febrero de un año y el último día del periodo mensual de enero del año siguiente.

7. Período vacacional: período de disfrute de vacaciones que abarca de forma continuada los días de crédito correspondientes y los sábados, domingos y festivos incluidos desde su fecha de comienzo hasta su terminación, de acuerdo con lo previsto en la presente orden.

El artículo 4 contiene lo que se denomina "crédito de vacaciones" y este precepto ya se ha recogido anteriormente, de modo que abarca los 22 días anuales, y días por antigüedad hasta un máximo de 25 días.

El art. 5 puntualiza:

1. El personal incluido en el ámbito de aplicación de esta orden disfrutará sus vacaciones mediante períodos vacacionales que incluirán, además de los días hábiles de crédito, los sábados, domingos y festivos que existan desde su inicio hasta su terminación, de acuerdo con lo previsto en este artículo. A los efectos del cómputo de días de disfrute del crédito de vacaciones, se considerarán inhábiles los sábados, domingos y festivos y, en consecuencia, tales días no alterarán la consecutividad del disfrute de crédito de días hábiles.

2. El crédito de vacaciones se disfrutará, previa autorización, dentro del período anual correspondiente y en períodos mínimos de cinco días hábiles consecutivos, que podrá distribuir el interesado a su conveniencia.

Y finalmente el tan reiterado art. 7 en lo que aquí interesa , dispone:

"Cuando el período vacacional previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta.

Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado. "

Por tanto, de estos preceptos se deduce que la vacación se configura para cada periodo anual, comprendiendo entre el 1 de febrero y el 31 de enero del año de que se trate, y si se produce una situación de incapacidad temporal, el periodo vacacional se podrá disfrutar una vez finalizada aquélla y siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del periodo anual originado.

SEXTO.- En este caso, el interesado pasa a situación de incapacitado con efectos de 22 de julio de 2020. La solicitud se efectúa el 6 de agosto de dicho año. No cabe duda del derecho a la parte proporcional de este año, puesto que el plazo de 18 meses para disfrutar las vacaciones no había transcurrido en modo alguno cuando se efectúa la solicitud.

Suscita el Abogado del Estado la cuestión relativa a la prescripción puesto que la reclamación concreta se efectuó el 6 de agosto de 2020 Como se ha avanzado, indemnización y vacación son dos vertientes de un mismo derecho: el disfrute de vacaciones, y la compensación económica debida por no poder disfrutarlas. Y como se ha puesto de relieve por esta Sala, ambas vertientes han de ir anudadas. Si el recurrente se hubiera incorporado al servicio activo en julio de 2020 cabría la vacación de ese año, en la parte proporcional, y la de 2019, puesto que no habrían transcurrido más de 18 meses desde el final del periodo anual, el 31 de enero de 2020. Por tanto, tiene derecho a compensación por la vacación en la parte proporcional de 2020 y todo 2019. Todo ello con intereses legales.

Debe puntualizarse que en modo alguno puede aceptarse la tesis de la demandada de que solo cabría el derecho a partir del 1 de enero de 2021, criterio totalmente superado por la Jurisprudencia citada.

SÉPTIMO.- Las costas se imponen a la demandada al ser rechazadas sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA si bien se limitan a una cantidad como permite el apartado cuarto, que en este caso se fija en 500 euros por todos los conceptos.