Sentencia Contencioso-Administrativo 620/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1013/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La actuación impugnada.Es la resolución de la dirección general de la policía que desestima el recurso de alzada frente al acuerdo del tribunal calificador de las pruebas selectivas convocadas por Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 11 de agosto de 2021, publicada en la Orden General número 2 535, de 23 de agosto, se convocó el proceso selectivo de ascenso a la categoría de Inspector de la Policía Nacional. proceso en el que participó el ahora recurrente en la modalidad de concurso-oposición y por el que se consideró no apto al hoy demandante al atribuirle una nota de 5,862 puntos en el ejercicio práctico de las mismas.

En síntesis, su contenido, puede extractarse en que:

I.- Recuerda que todos los participantes y el tribunal están vinculados por las bases de la convocatoria de los procesos selectivos que se convoquen, como en el presente caso, que además estaba regulado (ratione temporis)por la orden de 24 de octubre de 1989 y eso es lo que determinan las bases publicadas y que el hoy demandante aceptó con su participación sin impugnación de clase alguna.

II.- Afirma que el hoy demandante no resultó apto en el ejercicio práctico al no haber superado la nota de corte fijada conforme a sus potestades, para garantizar una eficaz selección, tal y como se recoge en los acuerdos del propio tribunal, que se fijó en 6,038 puntos.

III.- Afirma que el hoy demandante hizo una lectura del propio examen ante el tribunal en octubre de 2022 y que fue calificado en base a sus respuestas en aplicación de los criterios previos.

IV.- Así mismo afirma que es necesario tener un cinco para aprobar, lo que no significa que todo el que tenga más de un cinco apruebe, sino que debe tenerse en cuenta el número de plazas existentes tal y como reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

V.- Finalmente entiende que la calificación se hace por el tribunal en aquel momento atendiendo a los criterios, por lo que no puede ahora modificarse la misma por tener presunción de certeza y estar amparados en la discrecionalidad técnica, entendiendo que está bien motivada y que se ajusta a los hechos recogidos en el expediente.

1.2º.- La demanda.El demandante considera que la resolución anterior es contraria a derecho porque entiende:

a.- Que no se recogen en las bases, ni en ningún otro lugar los criterios en base a los cuales han de determinarse las notas de corte a imponer en la prueba.

b.- Que la base que regulaba el ejercicio señalaba claramente que si se tenía más de un cinco se aprobaba la prueba. Afirma que ello es así porque en las siguientes convocatorias se ha modificado la redacción de esa base en concreto.

c.- Que no se puede obviar la manifiesta subjetividad que impera en el precitado supuesto práctico (Base 5.6.2.2) en el que, además de no existir el baremo, criterio o fórmula aplicada por el Tribunal calificador para puntuar el ejercicio del caso práctico del opositor (lo comprobaremos a continuación ya que no se facilita tampoco en el Expediente Administrativo), tampoco existe una guía interpretativa de lo que se puede preguntar (NI TAMPOCO TEMARIO ALGUNO), a diferencia del primer ejercicio. En concreto se queja de que la valoración se ha realizado conforme a las instrucciones y órdenes internas, en supuestos en los que no hay normas generales ni públicas, lo que considera que es subjetivo.

En concreto, afirma que el ejercicio práctico tiene que estar relacionado con los temas del temario aprobado y que "de los cuatros supuestos prácticos planteados en el ejercicio (vid. página 20 del Expediente Administrativo), sólo uno de ellos se recoger en temario que es el supuesto número 3 Crimen Organizado, aunque de forma muy breve. El resto de ítems prácticos, como es el relacionado con policía Científica, El Punto Atenas y la intervención con Drones, no viene reflejado en ningún lugar del temario, y tampoco ninguno de ellos puede ser incardinado en ningún epígrafe de los temas oficiales".Además, afirma que en el caso de los drones no había instrucciones u órdenes aprobadas hasta Marzo de 2022, por lo que no es posible que los mismos pudieran estar públicos y accesibles para el examen en Febrero de 2022.

d.- Afirma también que el Tribunal Calificador ha aplicado erróneamente para declarar aptos a los opositores mencionados en el Acuerdo de 21 de febrero de 2022 objeto de recurso, una normativa posterior, en concreto la Orden INT/74/2022, de 3 de febrero, por la que se modifica la precitada Orden de 24 de octubre de 1989, pero sin tener en cuenta la Disposición Transitoria Única, ello porque entiende que no podía tener en cuenta las 73 mejores notas, sino que todo el que tuviera un cinco debería aprobar.

e.- Reclama la falta de conocimientos sobre los criterios de puntuación por parte del tribunal y los motivos por los que se le debe atribuir una determinada nota y no una mayor puntuación teniendo en cuenta que ha sido algo más de 1 punto la diferencia entre esa nota de corte y la suya y sin que exista una pauta o modelo de puntuación previo.

1.3º.- La contestación de la administración.Se opone a la demanda partiendo de la vinculación de todos los participantes en los procesos selectivos a las bases de la convocatoria. De ahí que entienda que el apartado 5.6.2.2 deba necesariamente completarse en su estudio con el apartado 5.8 de la misma, con lo que se llega a la conclusión que se puede establecer esta forma de puntuación mínima.

Recuerda igualmente que la nota de corte no depende sólo de las condiciones y aptitudes del aspirante, sino también del resto de participantes en el proceso selectivo, tal y como se ha señalado en diferentes sentencias de esta misma sección y sala y señala también que "En efecto, en el apartado 5.6 . 1 de la resolución de 14 de agosto de 2020 , de la Dirección General de la Policía, por la que se convoca proceso selectivo de ascenso a la categoría de inspector de la Policía Nacional, se lee: "Finalizadas y evaluadas las pruebas, el tribunal fijará la puntuación mínima necesaria para superar los ejercicios psicotécnicos y la adecuación, como "Apto" o "No apto" motivada en la entrevista personal. El tribunal publicará la relación de los opositores declarados aptos tras superar las pruebas referidas y que deberán ser convocados al curso de formación profesional. Igualmente efectuará, en su caso, el ajuste al que haya lugar en cuanto al número de plazas vacantes para la modalidad de concurso oposición."

A partir de ahí, considera que la actuación del tribunal aparece amparada por la discrecionalidad técnica y que el acto está plenamente motivado por remisión con los informes obrantes en los autos y que cumple con los requisitos del art. 35.2 LPAC.

1.4º.- Las conclusionesson reiterativas de las posiciones de cada una de las partes.

SEGUNDO.- Elementos de hecho esenciales para el presente litigio.

Con respecto a los hechos esenciales del litigio, viendo el conjunto de alegaciones, debemos destacar lo que sigue:

2.1º.-La base 5.6.2.2 de las que rigen la convocatoria que aquí se discute, dice "5. 6.2.2. Segundo ejercicio.

Resolución por escrito de un caso práctico sobre las materias del ternario anteriormente referido y relacionado con las funciones y tareas de la categoría a la que se aspira.

Las opositoras y los opositores deberán leer su contestación posteriormente ante el Tribunal en sesión pública. Tras la lectura, el Tribunal podrá solicitar del personal aspirante las aclaraciones que estime convenientes, así como formular preguntas dirigidas a contrastar sus conocimientos. El tiempo empleado en la lectura no podrá exceder de 20 minutos.

El segundo ejercicio se calificará de cero a diez puntos, siendo necesario obtener un mínimo de cinco para aprobar.

El Tribunal valorará el rigor analítico, el conocimiento teórico y práctico de las materias expuestas, la capacidad de síntesis y la puesta al día del opositor en la problemática policial".

2.2º.-Igualmente dice la base 5.8 que "5. 8. Número final de aprobados. El Tribunal no podrá aprobar, ni declarar, que han superado las pruebas de aptitud profesional, a un número de aspirantes superior al de plazas convocadas para cada modalidad".

2.3º.-En el folio 20 y siguientes puede verse el examen propuesto y el examen realizado por el demandante.

2.4º.-En fecha de 14 de febrero de 2022 se reunió el tribunal para la lectura del examen del hoy demandante, dictándose el posterior acto de fecha de 11 de Agosto de 2022 en el que se aprobaba la relación de aspirantes propuestos.

En relación con la nota de corte, se puede ver que "Tras el estudio de las notas medias obtenidas por los opositores, y teniendo en cuenta la dificultad de la prueba y el número de vacantes convocadas para esta modalidad, y a fin de facilitar la promoción de los concurrentes y satisfacer las necesidades que tiene el colectivo policial para desempeñar las funciones de la escala ejecutiva, el Tribunal acuerda calificar la prueba conforme a los resultados obtenidos y declarar aptos a los opositores que hayan alcanzado 6.038 o más puntos. resultando un total de SETENTA Y TRES opositores aptos, mismo número de plazas convocadas y no aptos a todos los demás.

El secretario del Tribunal informa que no procede la aplicación de ajuste de vacantes recogido en la base 1.1.de la convocatoria, al haberse cubierto la totalidad de las plazas convocadas para este proceso.

El Acuerdo del Tribunal se une a la presente como ANEXO II, donde se hace constar la relación alfabética de todos los opositores declarados actos en la lectura del caso práctico y que será publicado por los medios habituales en la División de Formación y Perfeccionamiento".

Concluyen con la elaboración y aprobación de la lista de aprobados (tanto del concurso oposición como de la antigüedad selectiva).

2.5º.-Consta el recurso de alzada frente a dicho acuerdo donde se aportan los resultados de la lectura del caso práctico en el que se obtiene un 5,862 (f. 58) y, finalmente, la resolución ya analizada anteriormente.

TERCERO.- La discrecionalidad técnica y la sumisión a las bases.

Se ampara la administración en la discrecionalidad técnica, siendo que ello no puede ser considerado como una cuestión que impida toda actuación o control, pues podrán analizarse las cuestiones del uso de la discrecionalidad técnica en el presente caso sin contrariar los juicios técnicos, pero analizando el cumplimiento del recto y correcto ejercicio de la meritada discrecionalidad y el cumplimiento de las exigencias legales y constitucionales en relación con la misma.

En este sentido cabe señalar las exigencias de control que resultan de la última jurisprudencia sobre el particular. Cabe decir que la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que "Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/200 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto, la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

CUARTO.- Sobre la fijación de la nota de corte en este tipo de pruebas.

4.1º.-En diferentes apartados y de diferente manera el hoy demandante impugna esencialmente la fijación de la nota de corte por el tribunal y la determinación de los criterios que han sido tenidos en cuenta.

4.2º.-hay sentencias que resuelven esta alegación en sentido contrario a las pretensiones del demandante. La misma se vincula a las condiciones de realización de cada una de las pruebas en las que se determina la misma. Así, esta nota de corte siempre dependerá del conjunto de circunstancias que rodea la realización de una concreta prueba y no sólo del desempeño del interesado, por lo que es correcto fijarla con posterioridad y a la vista de los resultados de los exámenes.

Así no afecta a la igualdad las posibles diferencias entre las notas de corte de la oposición libre y la antigüedad selectiva o el hecho de que no esté fijada con anterioridad.

Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 973/2022, de 17 de noviembre (rec. 724/2020) nos dce "Por otra parte, no vemos infracción de derecho constitucional igualdad de acceso porque se permita al órgano de selección fijar notas de corte para superar los test psicotécnicos, es decir, que no sea la convocatoria la que fije la nota de corte sino el Tribunal. La convocatoria dispone que las pruebas psicotécnicas "se valorarán como apto/a o no apto/a, conforme a la puntuación que fije el Tribunal". Es del todo lógico que la nota de corte se fije en un momento posterior, una vez conocido el número total de espirantes y la dificultad del test psicotécnico a resolver. No se aprecia discriminación o infracción del principio de igualdad en el planteamiento de las bases, y no podemos presumir que en la ejecución de dicha convocatoria se vaya a incurrir en dicha infracción, naturalmente sin perjuicio del derecho de cada aspirante al ejercicio de las acciones que considere le correspondan por las concretas actuaciones llevadas a cabo por el órgano de selección a lo largo del proceso selectivo.

Finalmente, en Sentencias de 5 de junio de 2020 y de 16 de septiembre de 2020 , de esta misma Sección, hemos considerado que con arreglo al artículo 26-a/ del Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía , en la promoción interna, con independencia de la modalidad por la que aquella se lleve a efecto, el escalafonamiento se efectuará "atendiendo a la suma del baremo y las calificaciones obtenidas en las pruebas selectivas y en los cursos de formación profesional específica, una vez normalizadas". No vemos que esté prevista una suerte de homogeneización de las puntuaciones del baremo entre las modalidades de antigüedad selectiva y concurso oposición, ni que se haya operado con factores de corrección; en ambos casos la puntuación por baremo representa el porcentaje, fracción o parte del total del 65 % (65/100) de la final (el 100% representa el total de la puntuación) y son los porcentajes de los otros elementos de la relación de la fórmula los que varían para una y otra modalidad".

En el mismo sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1620/2021, de 3 de diciembre (rec. 2672/2019) dice "Y a mayor abundamiento la fijación de una nota de corte posterior a la realización de las pruebas es la consecuencia de la necesidad de adaptar el número de candidatos a las plazas disponibles, por lo que tal nota de corte solo puede adoptarse de forma fundada cuando se conoce el número de aspirantes y cuál es la nota obtenida por el último de ellos que podría alcanzar una de las plazas disponibles. En el caso del demandante, reiteramos, la forma en que se fijó la nota de corte es irrelevante: en caso de no haberse fijado, seguiría teniendo el puesto NUM001 de los 29 candidatos tras los test psicotécnicos, por lo que nunca podría haber conseguido una de las 16 plazas, pues la entrevista, por su naturaleza, tiene en el proceso selectivo un peso secundario".

Esta cuestión es reiterada también en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1528/2021, de 11 de Noviembre (rec. 1352/2021).

4.3º.-La hoy demandante basa su fundamentación en que en la nueva regulación del año 2022 y las nuevas bases se hace mención expresa a esta cuestión. Pues bien, el hecho de que no figurara previamente no significa que no pueda hacerse. De hecho, así se ha ido haciendo. La introducción de un nuevo contenido normativo no necesariamente tiene un carácter innovativo del ordenamiento jurídico o de la realidad preexistente. Pueden ser meramente aclaratorias o consolidar prácticas deducidas de las bases o recogidas por la jurisprudencia para apoyar y consolidar el principio de seguridad jurídica que sirve de base al conjunto de principios, derechos y finalidades a las que estos procedimientos han de servir. Desde ese punto de vista el cambio normativo no impone ninguna modificación. No hay aplicación retroactiva de ninguna norma, sino el ejercicio de la práctica consolidada por parte de la administración.

4.4º.-De ahí que la interpretación que efectúa la administración de las bases consideramos que es correcta. Las bases señalan que, para aprobar, se debe sacar un cinco como mínimo. Ahora bien, no se señala que no pueda elevarse el listón de exigencia para cumplir con la base 5.8, que obliga tanto como la base que establece el 5.6.2.2. Para cumplir con la misma se debe tener en cuenta cuál es el nivel de los aspirantes para que, dentro de los que tienen los elementos mínimos para aprobar (un 5 o más), se puedan elegir los que hayan de cubrir las plazas disponibles que no son suficientes para todos y que exigen un acotamiento respecto de los que han mostrado en esos ejercicios mejores aptitudes.

4.5º.-Evidentemente esta fijación no puede hacerse ex ante.Debe hacerse ex post.Sólo cuando se sabe el resultado se pueden seleccionar los mejores de entre ellos para cubrir las plazas. La nota de corte, por tanto, y como hemos expuesto es normal que se fije con posterioridad al examen. Así lo han dicho las sentencias a las que nos hemos referido con anterioridad.

4.6º.-Finalmente, la fijación de esta nota de corte ha de considerarse como integrada en el núcleo de la discrecionalidad técnica, como venimos señalando en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 789/2023, de 7 de Julio (rec. 1164/2021) que dice "Cómo ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el Instituto Nacional de Administración Pública, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Tales criterios no son los expresamente impugnados por el recurrente sino la transformación de la nota mínima de aprobado realizada en virtud de lo determinado en las propias Bases según se ha podido colegir de la transcripción antes reseñada.

Por otro lado, la superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la parte hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

Por último, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016 (casación 1493/2015 ), manifestó que ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia la propia Sala y Sección de 18 de Enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En el supuesto de autos, las Bases establecían la calificación mínima y la Comisión publicó dos criterios de valoración en relación con el contenido de la Base en cuestión y lo que impugna el recurrente es el ejercicio de transformación efectuado a través de una fórmula matemática sin que ofrezca, en demanda, ninguna consideración en relación con dicha actuación salvo que la misma no fue publicada pero cuando lo cierto es que en dichos criterios ya se establecía y con ello se cumplía lo expresado en la Base en la que se indicaba, recordemos, que "las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio".

Es decir, las notas de corte estarán fijadas en función esencialmente del apartado 5.8 de las bases y de la necesidad de determinar un número máximo de aprobados y en función del nivel de estos sin que quepa hablar de criterios materiales más allá de las propias circunstancias de la prueba.

QUINTO.- Sobre el temario y el contenido concreto de las pruebas.

5.1º.-Se queja el demandante que se le preguntó por cuestiones que no estaban en el temario y criticando los criterios de corrección por ser subjetivos al estar basados en circulares y órdenes y no en normas.

5.2º.-Pues bien, si vemos el folio 20 se ve el examen que se estableció por el tribunal en cuestión: "12. Dentro del Protocolo Nacional de actuación Médico-forense y de Policía Científica en sucesos con víctimas múltiples, ¿Cuáles son las zonas básicas del área de asistencia a familiares y obtención de datos "ante mortero"? Describa brevemente las actuaciones específicas de las FYCSE y de las policías autonómicas en cada zona básica.

2. En relación a la Instrucción 6/2021 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, exponga las actuaciones que se han de practicar con ocasión de la verificación de documentos extranjeros de identidad, conducción y de viaje en actuaciones policiales. Creación del Punto ATENAS.

3. Es usted Jefe (te grupo de Policía Judicial y ha llevado a cabo un operativo que ha culminado con varios detenidos a los que se le imputan diversos delitos contra el patrimonio y salud pública. Analizando los datos se da cuenta de que se trata de una organización o cuanto menos grupo criminal, por lo que el Jefe de la Brigada le da las indicaciones precisas para que plasme ese extremo en la diligencia informe del atestado.

4. Actualmente, usted se encuentra destinado en la Brigada de Seguridad Ciudadana de una capital de provincia con más de 80.000 habitantes, desempeñando el puesto de Jefe de Grupo Operativo en Atención al Ciudadano. Una de sus patrullas comunica a CIMACC-091 que ha sido requerido por un ciudadano, el cual le indica que en la parcela de su vivienda tiene una piscina y que en ese momento se encuentran celebrando un evento familiar y, han observado como una aeronave civil pilotada por control remoto "dron", equipada con cámara, se encuentra grabando el evento.

Usted al oír el comunicado, informa a sala CIMACC-091 que se dirige al lugar para asumir la dirección del servicio.

Indique con arreglo a la legislación vigente y a la práctica operativa, la actuación policial".

5.3º.-Pues bien, la sala no aprecia ningún óbice en las preguntas por estar relacionadas con la función a desempeñar conforme al art. 8 del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación del Cuerpo Nacional de Policía.

5.4º.-Así el hoy demandante no nos aporta el temario y tampoco nos consta en el expediente administrativo, pero resulta evidente la relación de los supuestos con las funciones de la policía nacional conforme al art. 11 y 12 LOFCSE. El hecho de que no se establezca un epígrafe concreto del temario como el que ampare los drones, no implica que los mismos no puedan, en este caso, ser analizados como afectantes a la seguridad ciudadana, seguridad aérea o a los derechos fundamentales del art. 18 CE o la propia operativa policial ante una agresión a los mismos por esa vía aérea integrando los principios y reglas de actuación que sean precisas. Lo mismo podemos decir el resto de cuestiones.

5.5º.-Las quejas relacionadas con la cuestión de la guía operativa no implica que no sea correcta la pregunta. Será incorrecta, o no, la corrección si como criterio se asume una guía o una orden que no estaba publicada, pero no la pregunta. Son cuestiones diferentes.

En relación con el punto Atenas está relacionada con la identificación de extranjeros como uno de los elementos de las instrucciones que regulan la misma. Es una concreción de una labor esencial de la policía nacional en relación con competencias propias según la LOFCSE y relacionada con la documentación y el régimen de extranjería, que según se desprende de las alegaciones del demandante sí que parece que está en el temario.

5.6º.-Por tanto, no aparece acreditado ningún óbice en el sentido de la realización de las preguntas.

SEXTO.- Sobre la aplicación y corrección en concreto. La motivación.

6.1º.-Se queja el demandante también del desconocimiento de la forma en que ha sido corregido, pues no le consta la corrección ni la forma en que se aplicaron los criterios que le impidieron alcanzar la nota de corte por sólo unas décimas.

6.2º.-Nos remitimos a la doctrina anteriormente expuesta en el fundamento tercero para ver que aquí se debería exponer claramente los criterios y la aplicación de los mismos y no nos consta. No consta nada, en relación al aspirante en concreto, que permita determinar la forma o el modo en que se llevaron a cabo las correcciones del examen. No consta la aplicación concreta y desconocemos el porqué de esa nota y no cualquier otra, pese a que los criterios a considerar y ponderar sí que constaban en la propia base que regula el examen práctico.

6.3º.-Como hemos visto, la discrecionalidad técnica exige la motivación cuando así se solicita. No hay más que una motivación de su declaración como no apto, pero no de la aplicación concreta de los criterios y justificación del resultado de 5,862 puntos.

6.4º.-En definitiva y como señala la STS, sec. 7ª, de 26 de octubre 2015 (rec. 2934/2014) "incluso en la tesis más favorable a la imposibilidad de controlar la discrecionalidad técnica estaríamos ante los aledaños del núcleo de la misma, la necesidad de motivar las calificaciones, máxime si se ha solicitado expresamente por quien se considera discriminado, produciéndose su indefensión al no poder comparar estas calificaciones con las de otros opositores, que el recurrente concreta nominalmente en los cinco aprobados con su mismo tema de examen. Igualmente la ausencia de criterios objetivos sobre la solución acordada por el Tribunal Calificador al caso práctico planteado, que el propio Tribunal dice que aplica según el acto de sesión de fecha 25 de enero de 2010; el modo de calcular la puntuación media; la aplicación concreta de los criterios de corrección a cada examen; o como dice la recurrente unas mínimas justificaciones o razonamientos que permitan conocer los motivos que llevaron a los miembros del Tribunal Calificador a dar las notas del segundo examen del proceso selectivo".

No se ha dicho ni señalado nada en relación con la justificación mínima y concreta de esa puntuación, que no obstante, sigue siendo un acto discrecional.

SÉPTIMO.- Consecuencias.

Pues bien, apreciando un defecto de motivación en los resultados de ese examen, no podemos tenerlo por aprobado sin más. El juicio debe ser nuevamente emitido o motivado para subsanar esos defectos. Ello requiere la debida motivación de la calificación conforme a los parámetros señalados por la jurisprudencia. Es decir, que se señale el por qué de la cuestión y de las notas en concreto que se le impusieron más allá de ser una mera media de las puntuaciones elaboradas por cada uno de los miembros del tribunal.

La valoración y motivación deberá ser plena. Es decir, deberá constar la motivación de la valoración de la prueba que, llegado el caso, podría incrementarse si se llegara por el tribunal en la valoración motivada del mismo examen a la conclusión de que ello fuera lo correcto.

La motivación no es al momento inmediatamente anterior a la prueba, sino al inmediatamente posterior, para que se justifique el criterio utilizado y se motive debidamente el mismo y lo que aquí se acuerda es la exigencia de motivación suficiente y adecuada, no una motivación concreta que de ser impugnada nuevamente por motivos extraños a la suficiencia y adecuación de la motivación, habría de serlo en un ámbito ajeno a la presente sentencia y su ejecución.

OCTAVO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.-Procede estimar parcialmente el recurso ( art. 70.2 LJCA) y anulando el acto recurrido ( art. 71.1.a LJCA) , proceder de conformidad al fundamento jurídico sexto.

8.2º.-Procede no imponer las costas a ninguna de las partes.

8.3.-Cabe recurso de casación frente a la presente ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,