Don. Rafael Villafáñez Gallego
En Madrid, a 13 de julio de dos mil veintitrés.
PRIMERO: El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 16 de noviembre de 2022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de los de Madrid, en el que se acuerda autorizar la entrada en la vivienda sita en Fuenlabrada, CALLE000 NUM000, a efectos de ejecutar la Resolución 146/2022 de la Directora Gerente de la Agencia de vivienda social de la CAM.
En la parte dispositiva del auto se dispone que la entrada deberá llevarse a efecto en el plazo máximo de tres meses, de lunes a viernes (entre las 10 y 18 horas). Debiendo adoptarse las medidas necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible, pudiendo, en su caso, recabar al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad competentes. (...)
Y además, se establece:
"Infórmese a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de éstos, debiendo comunicarse las decisiones que en su caso se adopten a este órgano judicial.
Infórmese asimismo a los servicios sociales del Ayuntamiento de Fuenlabrada de la presente resolución a fin de puedan adoptar las medidas que estimen oportunas en interés de la familia."
Tal auto se dictó como respuesta a la solicitud presentada por la Comunidad de Madrid con fecha 7 de octubre de 2022, en la que se alegaba:
- Que la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid (AVS) es titular de la citada vivienda.
- Que tal vivienda fue ocupada ilegalmente por Dª Pilar, familia y demás ocupantes.
- Que por Resolución 146/2022, del Director Gerente de la AVS, se acuerda la recuperación posesoria del inmueble, al amparo del artículo 11 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, del Patrimonio de la Comunidad de Madrid; dicha Resolución consta debidamente notificada, practicándose asimismo apercibimiento de su ejecución forzosa.
- Y que constando la negativa al desalojo voluntario de la vivienda ilegalmente ocupada y en virtud de los artículos 99 y 100 de la LPAC, con relación al artículo 8.6 de la LJCA, procede solicitar la pertinente autorización judicial que permita la ejecución forzosa de la Resolución de recuperación posesoria del inmueble.
El auto apelado, realiza una serie de consideraciones teóricas sobre la necesidad de obtener autorización judicial cuando la Administración necesite acceder a un domicilio para la ejecución de sus actos y analizar los preceptos constitucionales aplicables y la jurisprudencia que los desarrolla, y a continuación autoriza la entrada solicitada razonando, en síntesis:
" En el presente caso se cumplen los requisitos exigidos por nuestra Jurisprudencia para acceder a la petición interesada por la Administración:
a) existe adecuada identificación del sujeto a quien se dirige la medida de entrada (....).
b) constan claramente los actos administrativos que habilitan tal medida, en este caso la Resolución 146/2022 de la Directora Gerente de la Agencia de vivienda social de la CAM.
c) la apariencia de legalidad atendida la competencia del órgano que dictó la resolución con motivación suficiente (...)
d) la necesidad de la solicitud de entrada; y, la proporcionalidad de los dictados de la autorización adecuados y ello por cuanto, existen razones constatadas en el expediente aportado, todas ellas referenciadas en párrafos precedentes de la presente resolución, que justifican la solicitud pretendida, por cuanto, se encuentra acreditada la necesidad de recuperación del patrimonio público y la ausencia de derecho por parte del demandado para seguir ocupando la vivienda. Los motivos invocados para su permanencia no pueden ser tenidos en cuenta dados los límites en los que debe decidirse la petición de entrada en la vivienda, sin perjuicio de dar cuenta a los servicios sociales para que puedan buscar una solución a la familia."
SEGUNDO: La interesada, ocupante de la vivienda, formula recurso de apelación frente a este auto, invocando, en síntesis:
- incongruencia omisiva del Auto que autorizó la entrada en domicilio, por falta de inclusión en la motivación del auto de la existencia de seis menores;
- que se causa indefensión a la demandada, no siendo proporcional la medida, ni habiéndose seguido el procedimiento legalmente establecido;
- la vulneración de los artículos 39 y 47 de la Constitución española en relación con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, por cuanto no se realiza en la resolución recurrida un juicio de ponderación sobre los intereses de los menores que se pudieran ver afectados por la actuación administrativa; y
- la vulneración de la doctrina y la jurisprudencia aplicables al caso.
El Letrado de la CAM impugna el recurso de apelación frente a este auto, invocando, en síntesis, que el auto apelado es conforme a derecho.
TERCERO: La STS de 23 de noviembre de 2017, recurso nº 270/2016, clásica en esta materia, ha sido seguida por las sentencias de 22 de febrero de 2021 , recurso de casación número 2105/2020, de 23 de noviembre de 2020 , ( rec. 1581/2020), y 10 de diciembre de 2020 ( rec. 1071/2020); en la primera de las citadas se sienta la doctrina aplicable en los siguientes términos:
" SEGUNDO.-Doctrina sobre la cuestión que presenta interés casacional.
I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: "En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible".
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad. (....)"
Se refiere a continuación el TS a la doctrina sentada en esta materia por el Tribunal Constitucional, citando la sentencia 32/2019, de 28 de febrero , de la que destaca las siguientes consideraciones:
(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".
(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Y, por último, de estas sentencias, a los efectos que nos ocupan, podemos destacar los siguientes pronunciamientos:
" Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
(.....).
Esta línea jurisprudencial ha sido seguida, aún con matices, por la recientísima sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 484/2023 de 17 Abr. 2023, Rec. 7002/2021.
En esta sentencia se desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestima la apelación contra el auto de un Juzgado que autorizó la entrada solicitada por la Administración para desalojar una vivienda en la que convivía un menor de edad.
Tras concluir que la Sala del TSJ de Andalucía ha ponderado cuidadosamente los intereses en conflicto y todos los datos de hecho obrantes en el expediente, incluida la diligencia de la que los recurrentes han prescindido desde que se inicia la tramitación del expediente de desalojo hasta en el momento en que se dicta la sentencia impugnada para encontrar una solución habitacional, el TS recuerda:
" (...) que no es la Administración la responsable de encontrar una solución habitacional a quien ha ocupado ilegalmente una vivienda. Lo que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado, en aplicación de la normativa nacional e internacional sobre protección de los derechos e intereses de los menores que se invoca (la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y la Convención sobre los Derechos del Niño), como también los de otras personas vulnerables, es que la decisión sobre un desalojo no puede adoptarse sin valorar la afectación de tales derechos e intereses, evitando en todo caso perjuicios irreparables como lo sería el que menores o personas vulnerables quedasen materialmente en la calle. Así, en el caso de autos, la suspensión de la ejecutividad del desalojo evita dicho riesgo y otorga a los recurrentes un lapso de tiempo para que busquen una solución habitacional que no infrinja el ordenamiento.
Debe tenerse en cuenta asimismo que la vivienda ocupada ilegalmente por los recurrentes es una vivienda pública destinada a cubrir necesidades habitacionales de quien lo solicita de forma regular. Por consiguiente, la ocupación ilegal de una vivienda pública impide que la Administración la pueda otorgar a quien justifique una mayor necesidad tras la debida comprobación de las circunstancias de las personas solicitantes, que no necesariamente han de ser los recurrentes. Supone tomarse la justicia por si mismos de manera directa y con desprecio a cuantos puedan estar en situación análoga o más desfavorable, tanto en razón de la presencia de menores o personas con minusvalías como por ausencia de ingresos que, aunque limitados, sí tienen los recurrentes."
CUARTO: Pues bien, en este caso resulta que el auto apelado no valora ni pondera adecuadamente todos los intereses implicados; particularmente, aunque alude a la existencia de menores en el domicilio, no particulariza las circunstancias del caso, que pueden deducirse del informe socioeducativo que acompaña a la solicitud de entrada, y del que resulta que en la vivienda conviven, al menos, cinco menores, cuatro de ellos hijos de la ocupante identificada y su pareja, y un nieto, hijo de una de las menores, siendo al menos dos de ellos muy pequeños y que la interesada percibe el IMV por importe de 986 euros; parece que colaboró con la administración, aunque también consta el dato negativo de tener enganches ilegales de los suministros, provocando una situación de inseguridad grave.
Tampoco ha valorado adecuadamente el auto apelado la actuación de la Administración.
En efecto, obra en el expediente remitido por la Administración un informe socioeducativo elaborado por los mismos servicios de la AVS al que ya nos hemos referido, que fue evacuado antes de la solicitud de la autorización de entrada.
También consta que previamente a la solicitud de autorización de entrada, la AVS solicitó a los Servicios Sociales de Fuenlabrada toda la información de la que dispongan en relación a la situación sociofamiliar de los ocupantes que residen en la vivienda cuya recuperación se pretende y, que asimismo, en el caso de que pudiera concurrir una situación de riesgo y vulnerabilidad social, que informen de las medidas que vayan a adoptar para evitar dicha situación.
Sin embargo, los Servicios Sociales de Fuenlabrada se limitaron a contestar que "se citó por correo a esta familia (....) y no acudieron a la cita, por lo que desconocemos la actual situación socio-familiar."
Por último, se adjunta un protocolo final en el que tras examinar las competencias concurrentes de las administraciones públicas en materia de políticas sociales, se señala que corresponde a la Agencia de Vivienda Social en el ejercicio de sus funciones, y en la medida en que carece de competencias propias del ámbito social para la adopción de medidas que eviten una posible situación de desamparo, la obligación de comunicar y dar traslado a las administraciones con competencia en dicho ámbito, esas situaciones de riesgo social a fin de permitir la adopción por dichas instancias de las medidas de protección que procedan.
Y se concreta que " una vez conocida la posible situación de vulnerabilidad en el supuesto del desalojo de alguna vivienda en la que resida algún menor, es competencia inicial de los servicios sociales municipales valorar las alternativas posibles, que incluyen tanto las ayudas disponibles en ese municipio para un alojamiento transitorio o alquileres sociales, como la búsqueda de alternativas existentes en la propia familia extensa de los menores que puedan asumir su cuidado provisional.
Cuando se han descartado esas posibilidades, son los propios servicios sociales los que emiten el correspondiente informe y, si procede a su juicio, emiten una solicitud formal dirigida a la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid para que adopte la medida de protección más adecuada ante la posibilidad de que la familia y, en concreto, los niños, puedan encontrarse en situación de calle.
En caso de ser requerida una medida de protección, siempre se intenta trabajar con los padres que soliciten voluntariamente la guarda provisional de los menores el tiempo imprescindible hasta que se encuentren otras alternativas habitacionales para toda la familia; solo en el caso de que estos se negasen a cursar dicha solicitud y los menores pudieran verse abocados a situación de calle por ese motivo, se podría valorar asumir la tutela de los mismos.
Todo ello sin perjuicio de que, si llegado el día previsto para el desalojo de una vivienda habitual, fallasen finalmente las alternativas pactadas, los servicios sociales pondrán en conocimiento de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid la situación acaecida, con objeto que esta entidad adopte una medida de urgencia (por el procedimiento previsto para tales medidas en el decreto 121/1988, de 23 de noviembre, regulador del procedimiento de constitución y ejercicio de la tutela y guarda del menor)."
Y en este caso se concluye que "la respuesta recibida de los Servicios Sociales a la comunicación emitida por el Área Social de la Agencia de Vivienda Social de 24/06/2022, no se describen las alternativas que los Servicios Sociales de referencia que pudieran adoptar frente al problema habitacional de los ocupantes ante la recuperación posesoria de la vivienda referenciada por parte de la Agencia de Vivienda Social, tal y como la normativa antes indicada establece", pero que ello no obsta a que la Agencia de Vivienda Social haya adoptado todas las medidas, en su ámbito competencial, precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
QUINTO: A la vista de todo lo expuesto, resulta que, en definitiva, aunque se ha intentado, no se ha adoptado por la administración solicitante ni por los servicios sociales ninguna medida concreta adecuada y suficiente para que el desalojo no cause perjuicios irreparables a los menores.
Y dado que no se desprende de lo actuado una actitud obstativa de la interesada a colaborar con la administración que resulte competente en la búsqueda de una solución habitacional o de medidas tendentes a evitar esos daños irreparables, deben considerarse que en este caso la situación de la interesada, con varios menores a su cargo y con unos ingresos muy escasos, es de extrema vulnerabilidad, por lo que en la ponderación de los intereses afectados, debe otorgarse prevalencia a estos sobre los también evidentes intereses públicos implicados en la recuperación de viviendas ilegalmente ocupadas.
Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación.
SEXTO: De conformidad con el art. 139 de la L.J.C.A. no procede efectuar especial declaración de las costas procesales causadas en esta instancia.
Vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,
