Sentencia Contencioso-Administrativo 642/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 695/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Auto ahora impugnado en apelación autoriza la entrada en el domicilio indicado haciendo alusión a la apariencia de legalidad del acto que se pretende ejecutar para la recuperación de la posesión del inmueble ocupado ilegalmente, así como al debido juicio de proporcionalidad de los intereses en conflicto. Añade que existe una apariencia de legalidad y competencia en el acto de recuperación posesoria y que la entrada es proporcional e imprescindible para la ejecución del acto. Cita pronunciamientos de esta Sala sobre el particular y concluye con la autorización pretendida si bien adoptando las medidas en ejecución de dicho Auto que considera procedentes habida cuenta de la existencia de menores en el inmueble, medias que acuerda asimismo en su parte dispositiva.

El recurso de apelación interpuesto alega que la vivienda se encuentra ocupada por la recurrente y su familia; que es madre de cuatro hijos menores de edad, que se encuentra empadronada en el domicilio junto a sus hijos que además se encuentran escolarizados en el Colegio Público DIRECCION000 y que está dada de alta como demandante de empleo y únicamente percibe una renta activa de inserción, por lo que la Dirección General de Servicios Sociales ha emitido un informe de vulnerabilidad a su favor.

Por todo ello, alega que el lanzamiento de la familia de la vivienda en cuestión produciría daños y perjuicios relevantes en sus moradores sin aportar ninguna alternativa a su especial situación de vulnerabilidad. Invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es exponente la Sentencia nº 4211/2017, de 23 de noviembre, y añade que la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra y de los menores habitantes del inmueble no ha sido valorada en la instancia antes de decidir el lanzamiento que se acuerda sin que se ofrezca por la Administración una alternativa que pueda hacer ponderable la situación de extrema vulnerabilidad antes descrita y que afecta a la familia.

SEGUNDO.- Pues bien, es cierto tal y como recoge la Sentencia impugnada en apelación que esta Sala y Sección vino manteniendo en resoluciones anteriores(Sentencias de 13 de noviembre de 2013 recaída en el recurso de apelación nº 1443/2013 y en la de fecha 12 de febrero de 2014 dictada en resolución del recurso de apelación nº 268/2014) entre otras muchas: que "...La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE .,quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta . Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada, procede su otorgamiento. No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa... La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria . Tales valoraciones (de proporcionalidad del medio de ejecución y de necesidad de la misma ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario del acto administrativo), se han llevado a cabo en la sentencia impugnada, como se desprende del Fundamento Jurídico citado, sin que la parte apelante las haya desvirtuado en esta instancia...". Similares afirmaciones, que recoge también la jurisprudencia constitucional ( STC 188/2013, de 4 de noviembre), son ahora aplicables al supuesto debatido.

Pero, en este caso concreto, junto con lo anterior, ha de ponderarse también y de forma relevante la existencia de menores y de moradores en situación de especial vulnerabilidad en el inmueble en cuestión, que han de ser considerados por el Juzgador de instancia junto con la apariencia de legalidad del acto al que nos hemos referido, todo ello conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

El apelante ha acreditado documentalmente que vive junto con sus hijos menores de edad en el inmueble en cuestión, cuestión que se recoge en la sentencia impugnada y que se advera en la tramitación del procedimiento en la instancia, así como que su situación económica es de especial vulnerabilidad. Estas circunstancias han de ser ponderadas a efectos de salvaguardar los derechos de esos menores y de personas vulnerables a efectos de respetar el principio de proporcionalidad que debe presidir en estos supuestos, también conforme a la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, la legalidad de la autorización que se solicita.

La mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja ninguna duda al respecto. La Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Tercera, en resolución del recurso de casación núm. 4507/2019, precisamente interpuesto contra una sentencia de esta Sala y Sección, así lo señala. Dicha doctrina ha sido confirmada en varios pronunciamientos posteriores -- Sentencia de 10 de diciembre de 2020, rec. Casación 7176/2019-- o en la más reciente sentencia del TS nº 484/2023, de 17 de abril, recurso de casación nº 7002/2021.

De la primera resolución citada reproducimos a continuación sus fundamentos jurídicos quinto y sexto, que se traen a esta resolución por su relevancia para su decisión:

" QUINTO.- Doctrina sobre la cuestión de interés casacional.

I. El auto de admisión dictado el 31 de octubre de 2019 por la Sección de Admisión de esta Sala Tercera estableció que "la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa".

II. Para dar respuesta a tal cuestión conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre , debe ser confirmada en esta sentencia. No es preciso que reproduzcamos ahora la normativa nacional e internacional y las razones que avalan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.

A mayor abundamiento, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre, también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre- se establecía: " En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible" .

III. Empero, parece conveniente y necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en esencia, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida, sin ninguna duda, en sentido afirmativo. La cuestión polémica ahora planteada es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.

La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.

Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas

Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.

Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.

IV. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar desde la perspectiva que le es propia situaciones similares.

Al efecto, conviene recordar que en el supuesto contemplado en la STC 188/2013 , antes citada, relativo al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional aludía a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:

" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos ".

También esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas (norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio).

En el Preámbulo de esa ley, el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:

(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".

(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.

Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.

SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado.

Establecida en el Fundamento anterior la doctrina que nos demandaba el auto de admisión de este recurso, estamos en condiciones de resolver el caso concreto que se nos ha planteado.

En el supuesto ahora examinado, la sentencia que es objeto de impugnación en casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, revocó el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 24 de Madrid y autorizó la entrada en la vivienda ocupada ilegalmente por la recurrente -persona a la que se otorgó en 2018 una orden judicial de protección por violencia de género- y por sus dos hijos menores de edad, adoptando al efecto determinadas cautelas y prevenciones en su parte dispositiva.

I. Analizando el auto del Juzgado, observamos que éste, al realizar la ponderación de las circunstancias concurrentes, tuvo en cuenta que la Administración solicitante había tramitado regularmente la vía de ejecución forzosa, si bien señaló que, pese a esa adecuación formal de la vía de ejecución forzosa, cabía apreciar una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ilegalmente ocupaban la vivienda en cuestión: la recurrente (afectada por una especial situación de riesgo, precariedad y dificultades de todo tipo, y por su condición de presunta víctima de violencia de género) y sus dos hijos menores de edad. Y como resultado de esa ponderación denegó la autorización solicitada, concluyendo que la solicitud de entrada en domicilio no era proporcionada " en las circunstancias actuales y a las que no da solución alguna la Administración solicitante".

Esa absoluta falta de previsión por parte de la Administración respecto de las medidas de protección de esas personas que se encontraban en situación de especial vulnerabilidad determina que la decisión denegatoria de la solicitud de entrada en el domicilio adoptada por el Juzgado pueda considerarse ajustada a la doctrina jurisprudencial sentada en nuestra STS de 23 de noviembre de 2017 .

Ahora bien, esta afirmación no significa que podamos avalar la fundamentación explicitada en el referido auto del Juzgado pues, como dijimos en el Fundamento anterior, el juez no puede imponer a la Administración la obligación de adoptar una determinada solución habitacional para las personas desalojadas como condición determinante para autorizar la entrada en el domicilio, que es lo que se deduce con toda claridad del Fundamento Quinto del auto en cuestión.

Por ello, aun siendo correcto el resultado denegatorio de la solicitud de entrada no lo es la fundamentación en que se sustentó, cuestión que, sin duda, conviene aclarar por su especial trascendencia en supuestos similares que pudieran plantearse.

II. Al estimar correcta la denegación de la solicitud por parte del Juzgado, es claro que no podemos confirmar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pues ésta revocó el mencionado auto y autorizó la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas (referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado) y de prevenciones (orientadas fundamentalmente a la protección de los hijos menores de edad).

Adicionalmente, conviene precisar que la ponderación de los derechos e intereses afectados realizada por la Sala de instancia en su sentencia es incompleta, debiendo efectuarse al respecto las siguientes consideraciones:

1) La primera, que no cabe aconsejar -como hace la sentencia- que el desalojo se lleve a cabo una vez terminado el curso escolar. Esa decisión, que es reveladora de la proporcionalidad de la medida (como se deduce de la STC 188/20213, antes citada), debe -en su caso- imponerse imperativamente a la Administración cuando así lo exija el interés superior de los menores a la vista de las circunstancias concurrentes.

2) La segunda, que las medidas y cautelas adoptadas en la sentencia impugnada estaban orientadas fundamentalmente a la protección de los menores. Sin embargo, no se contemplaba en la parte dispositiva de la sentencia ninguna medida específicamente dirigida a la protección de la recurrente, pese a su precaria situación económica y al riesgo que padecía por violencia de género.

3) Por último, conviene precisar que de todo lo expuesto hasta ahora se infiere que la discrepancia que la Sala de instancia dice mantener respecto de la doctrina establecida en nuestra STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre , parece estar basada en una premisa inexacta, pues del tenor de esa sentencia no cabe deducir, en modo alguno, que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso.

Antes, al contrario. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida".....

Y de la última resolución del TS que hemos citado nos parece interesante destacar que el Alto Tribunal vuelve a reiterar que no se trata de que la Administracion aporte una solución habitacional a los menores o personas vulnerables afectados por el desalojo consecuencia de la recuperación del inmueble pero si que en el desalojo de los mismos, habrá de ponderarse ex ante de dicha ejecución, la previsión por parte de la Administracion de soluciones que eviten perjuicios irreparables a dichos menores o personas vulnerables como consecuencia de dicho lanzamiento

En aplicación de la anterior doctrina, en este supuesto en concreto no apreciamos en la resolución judicial de instancia ahora recurrida en apelación la suficiente ponderación de la proporcionalidad de la medida si se tiene en cuenta la existencia acreditada de menores en la vivienda, así como de la especial vulnerabilidad de la recurrente de la que dependen los mismos. Por tanto, se considera que la resolución que se impugna no pondera en su fundamentación jurídica la existencia de los menores, la situación de vulnerabilidad y la proporción entre la medida de lanzamiento de la vivienda que se solicita y la protección de los derechos de los menores y personas vulnerables considerando ex ante de su decisión las alternativas que la Administración ofrece para poder valorar dicha proporcionalidad de la medida que se adopta. Por todo ello, se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto, revocar el Auto de instancia y denegar la autorización de entrada solicitada por la Administración en este caso.

TERCERO.- No procede imposición de costas del recurso de apelación ni de instancia debido a las dudas jurídicas de la cuestión planteada y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,