Sentencia Contencioso-Administrativo 1010/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 299/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Casiano, nacional de Ecuador, se dirige contra la sentencia de 25 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo número 350/2021 seguido por el Procedimiento Abreviado, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de 2 de junio de 2021, dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000, que decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Las circunstancias tenidas en cuenta en la citada resolución, expresadas en su fundamentación fáctica, se refieren a la condena que le fue impuesta en sentencia de 19 de junio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, ejecutoria 94/2006, a 8 años de privación de libertad por la comisión de un delito tipificado en el artículo 178 del código Penal.

La sentencia apelada realiza una precisión mayor en cuando a tales circunstancias al decir que las circunstancias tenidas en cuenta se refieren a la condena que le fue impuesta en sentencia de 19 de junio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, ejecutoria 94/2006, por la comisión de un delito de agresión sexual, y por el que le impuso la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito tipificado en el artículo 178 del código Penal, cometido el 12 de junio de 2002, y a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad, por la comisión de hechos tipificados en el artículo 178 del Código Penal, hechos cometidos el día 27 de octubre de 2002.

La sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de derecho, realiza las siguientes precisiones:

"En las presentes actuaciones nos encontramos con que mediante la resolución de 2 de junio de 2021 por la que se acuerda la expulsión del territorio español de Don Casiano, y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y por la tenencia de los antecedentes penales que ostenta de conformidad con la sentencia de 19 de junio de 2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, ejecutoria 94/ 2006 por un delito de agresión sexual, y por la que le impuso la pena de prisión durante dos años y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 178 del código Penal por los hechos cometidos el 12 de junio de 2002 la pena de prisión durante seis años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 178 del código penal por los hechos cometidos el 27 de octubre de 2002, y a la vista del expediente administrativo y de la documental aportada únicamente puedo concluir que las referidas resoluciones son ajustada a derecho y procede su confirmación en todos sus extremos, no acreditándose ningún defecto de nulidad ni de anulabilidad.

La fundamentación de la demanda se centra sustancialmente en la falta de proporcionalidad y/o motivación de la resolución recurrida, y ello por la tenencia de arraigo familiar, laboral y social en consideración al tiempo que lleva residiendo en España, los vínculos con su hijo/a nacida en España y la tenencia de pareja estable y de un/a el hijo/a, residentes de larga duración, y la tenencia de una hermana a su cargo.

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Por tanto, siendo incontrovertido que el fundamento legal de la causa de expulsión de Don Faustino es el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y ello por la sentencia de fecha 4 de abril de 2019, firme el 18 de septiembre de 2019 , por la Audiencia Provincial de Toledo, sección nº 1, causa 19/2018, ejecutoria 13/2019, ninguna objeción puede hacer a la tramitación del procedimiento preferente, con relación al cual el artículo 63.1 de la Ley Orgánica refiere de forma indubitada que " incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b) y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente".

Por ello siendo incuestionable que nos encontramos ante un procedimiento preferente tramitado contra Don Casiano a la vista de la causa de expulsión, lo que procede es determinar si procede ante esta tramitación preferente, la concesión de tal plazo para la salida voluntaria y considerando la procedencia de tal tramitación, teniendo en cuenta que además no se ha cuestionado por la parte actora, resulta inherente e incuestionable al mismo la ausencia de plazo de salida voluntaria en tal procedimiento preferente, en otros términos NO estamos en el supuesto de que sea aplicable la Directiva a este procedimiento en el que se ha dictado la resolución de 2 de junio de 2021 por la que se acuerda la expulsión del territorio español de Don Casiano, y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Entrando en el resto de fundamentos dados que puede reconducirse a la vulneración del principio de proporcionalidad por vulneración del derecho a la familia y falta de motivación de la resolución recurrida, en definitiva la adecuación a derecho de la decisión recurrida de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, a la vista de la prueba práctica que se ha limitado a la documental aportada y al expediente administrativo, debo proceder a la desestimación del recurso al ser ajustada a derecho, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad susceptible de determinar su revocación, debiendo incidir que en este procedimiento no se ha impugnado ni negado ni se niega, respectivamente, ni por la Abogacía del Estado ni por esta Magistrada, el arraigo personal invocada, ni en cuanto a la tenencia de pareja establece ni en cuanto a la tenencia de dos hijos/as en España, ni incluso en cuanto a la tenencia de un/a hermano/a, por lo que al respecto resulta innecesaria la práctica de prueba alguna, porque en definitiva tal arraigo no es suficiente ni adecuado para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida a la vista de la sentencia de 19 de junio de 2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, ejecutoria 94/ 2006 por un delito de agresión sexual, y por la que le impuso la pena de prisión durante dos años y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 178 del código Penal por los hechos cometidos el 12 de junio de 2002 la pena de prisión durante seis años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 178 del Código Penal por los hechos cometidos el 27 de octubre de 2002.

A la vista de los antecedentes penales de Don Casiano, y no pudiendo reputar bajo ningún concepto que pueda ser considerado como una víctima del sistema porque en estos momentos, considerando la fecha de la sentencia, se encuentra cumplimiento de la pena, restándole aún tres años, y no habiendo por ello podido regularizar su situación en España por esos antecedentes penales, y ello por la inactividad de la Administración, y para rechazar tal alegación victimista, es suficiente con advertir que a la vista del expediente administrativo Don Casiano estuvo en búsqueda, detención e ingreso en prisión interesado por Madrid-Audiencia Provincial-Sección 23 desde el 11 de junio de 2007, hasta el 23 de noviembre de 2020, por lo que solo puedo concluir que pudo haber podido comenzar el cumplimiento de su pena para saldar su responsabilidad penal, entregándose a las autoridades, decidió permanecer en paradero desconocido y en la ilegalidad y clandestinidad más absoluta, eludiendo su responsabilidad, por lo que ahora no puede pretender que tal dilación le beneficie y obtenga una ventaja no prevista por ley. Lo único cierto es que los vínculos, relaciones, y en definitiva el "arraigo" que hubiera ido conformando durante todos estos años es una "arraigo desde la clandestinidad más absoluta e ilegalidad por la comisión delito de agresión sexual merecedor de una pena de prisión durante ocho años", por ello en ningún caso es ni suficiente ni adecuado para enervar la expulsión que ahora se confirma. La única víctima en estas actuaciones es la que lo fue por los hechos del 12 de junio de 2002 de conformidad con la sentencia de 1 de julio de 2005, y los únicos perjudicados, además de la victima de aquel procedimiento, son los intereses generales que laten en la resolución recurrida. El único responsable de su situación actual y de la imposibilidad de legalizar su situación en España y de los perjuicios que puedan sufrir o que sufran su pareja, sus hijos/as y/o su hermano/a es el propio Don Casiano. Resulta indiferente que Don/Doña Casiano hubiera satisfecho la responsabilidad civil que se le impuso en la sentencia, resulta indiferente el arraigo clandestino que ha ido adquiriendo, porque lo esencial y determinante es que ha sido condenado a una pena de PRISION DURANTE OCHO AÑOS por un DELITO DE AGRESION SEXUAL, y por la que se encuentra internos en el CENTRO PENITENCARIO DE MADRID VI.- DIRECCION000. Lo único acreditado es que Don Casiano es el que NO ha valorado ni tenido en cuenta que estando en España debía respetar el ordenamiento Jurídico y con ello la paz, el orden y la seguridad de las personas y sus bienes y que un régimen de vida democrático como el nuestro exige a todos/as los ciudadanos/as, y ello para mantener el orden y la correcta convivencia. Lo acreditado es que Don Casiano NO ES NINGUNA VICTIMA DEL SISTEMA ya que es el responsable de sus actos y antes de iniciar la carrera delictiva, y permanecer en la clandestinidad durante años con una ORDEN DE BUSQUEDA, DETENCION E INGRESO EN PRISION INTERESADO POR MADRID-AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION 23 desde el 11 de junio de 2007, hasta el 23 de noviembre de 2020, debió valorar las consecuencias de sus actos, y ahora por ello ahora no es momento de alegar el arraigo que pudo tener o el que arraigo ilegal y clandestino que tenga ahora en España cuando no ha sido capaz de respetar en ningún momento el orden del país que le ha acogido, ni puede invocar un arraigo como es el permiso de residencia que tuvo, la existencia en España de sus hijos, del trabajo que pudo tener o que pueda tener. Lo único acreditado es que Don/Doña Casiano, ha sido condenado mediante la sentencia de 19 de junio de 2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, ejecutoria 94/ 2006 por un DELITO DE AGRESION SEXUAL, y por la que le impuso la pena de PRISION DURANTE DOS AÑOS y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 178 del código Penal por los hechos cometidos el 12 de junio de 2002 la pena de PRISION DURANTE SEIS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el artículo 178 del Código Penal por los hechos cometidos el 27 de octubre de 2002, y si aún le quedan por cumplir TRES AÑOS, lo único que se puede concluir es que jamás tuvo intención de cumplir voluntariamente sus obligaciones penales. Y a mayor abundamiento y como colofón para no acordar la estimación de este recurso pretendido materialmente como si se tratara de la concesión de "un indulto" por el tiempo transcurrido y por su integración durante estos años y su buen comportamiento en prisión, decir que no puede obviarse además la otra BUSQUEDA, DETENCION E INGRESO EN PRISION INTERESADO POR MADRID-JUZGADO DE LO PENAL 2 desde el 7 de octubre de 2008 hasta el 13 de diciembre de 2012 y las CINCO DETENCIONES por delitos de lesiones, y por un delito de malos tratos en el ámbito familiar (VIOLENCIA DOMESTICA).

Lo único acreditado es el comportamiento antisocial de Don Casiano y no se ha acreditado ni una sola circunstancia que permita enervar la eficacia y efectiva de la resolución recurrida cuya adecuación a Derecho se ha acreditado.

El delito por el que Don Casiano ha sido condenado tiene una trascendencia no puede minusvalorarse, y determinan que pueda reputarse ajustada a Derecho la resolución recurrida y la adecuación a derecho de la expulsión del territorio nacional acordada en la resolución recurrida al amparo de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica. Como he referido en el fundamento jurídico anterior el artículo 57.2 establece que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados", y es incontrovertido que Don Casiano, efectivamente ha sido condenado por la sentencia referida y que se encuentra en prisión por ella, y a la vista de la misma y del comportamiento en España de Don Casiano, por el que ya ha sido condenado, y lo años que ha estado en la clandestinidad sin asumir sus responsabilidades penales con este País, permiten concluir con la adecuación a derecho de la resolución recurrida y que la administración ha acreditado que el/la recurrente constituye una amenaza cierta, real y grave para el orden público o la seguridad pública y para la paz social, ello desde el momento en el que conoce que NO tiene un permiso de residencia alguno y que tenía una responsabilidad penal que cumplir, y ni en vía administrativa ni ahora en vía judicial se ha traído por el recurrente ni un solo elemento probatorio que determine un mínimo de integración social, familiar y personal en España "en la legalidad y en el ámbito del ordenamiento jurídico", que permita enervar los efectos del delito por el que se le ha condenado.

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Por tanto, el juicio de ponderación de la administración es ajustado a Derecho y deben prevaler los intereses generales que laten en la resolución recurrida sobre los meros intereses particulares de Don Casiano, y por ello se reputa correcta la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por todo ello ya puedo concluir que lo único acreditado en este procedimiento es que Don Casiano, cometió incuestionablemente unos hechos que producen alarma y consternación social, y que perjudicó gravemente a la integridad y la salud y las personas, y por ello perturbó la paz social, el orden establecido y la convivencia, y lo único que puedo concluir que constituye un peligro para la paz social y la seguridad, y así procede la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad.

Y a mayor abundamiento y en cuanto a la sustitución del expulsión por multa simplemente recordar a la parte que tal pretensión es insostenible ya que carece de respaldo legal porque Don Casiano ha sido expulsado de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y no admite la posibilidad de la imposición de multa como si de una estancia irregular del articulo 53.1 a) del mismo texto legal se tratara, por lo que no es necesaria mayor fundamentación.

Por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Casiano solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso-administrativo por él interpuesto, y, en definitiva, que se declare nula la resolución recurrida, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega su arraigo en España, que la sentencia apelada no ha valorado adecuadamente sus circunstancias ni tampoco los antecedentes delictivos a los que se refiere, y que nunca se le notificó la orden de ingreso en prisión. Dice el apelante:

- la sentencia incurre en graves errores y equivocaciones, no valora ni pondera su arraigo familiar y el interés de su hija menor, y no ha valorado la falta de notificación del ingreso en prisión, y hace afirmaciones que no se adecuan a la realidad.

- Siempre ha estado domiciliado en su domicilio habitual y cuando se le ha querido localizar para ingresar en prisión, la policía le localizó sin problema en su domicilio donde vive desde hace más de diez años con su pareja y con su hija de 12 años.

- Los hechos por los que está cumpliendo condena acaecieron el 12/06/2002 y por esos hechos fue detenido un día, tras las primeras diligencias de prueba fue finalmente acordado su ingreso en prisión el 28/10/2002 pero por los mismos hechos, no por hechos distintos. Solo hay una sentencia por unos hechos, no dos sentencias por dos hechos distintos. Cuando se dictó la sentencia que ahora está cumpliendo en prisión nunca se le notificó personalmente en su domicilio su ingreso en prisión.

- Explicó de forma clara en la demanda y en el acto de la vista, su abogado falleció y al nuevo abogado le dio un ictus, de manera que sus abogados nunca le notificaron la resolución de ingreso en prisión.

- Solo hay una sentencia y no dos sentencias por dos hechos distintos como de forma equivocada dice la sentencia. Se adjunta la liquidación de condena.

- Es padre de una menor de 12 años de la que se ocupa ya que la madre, que es autónoma, es la que trabaja. La menor es buena estudiante y desde que su padre ha ingresado en prisión ha empezado a suspender y necesita asistencia psicológica.

- Goza de arraigo social y familiar: ha vivido y estado empadronado en DIRECCION001 durante 20 años, tiene pareja estable desde hace más de 15 años, con Paloma con quien tiene una hija de 12 años, Raquel, nacida en España, y ambas tienen DNI y nacionalidad española.

- Su hermana, Rosario, de la que se ocupa y a quién mantiene, tiene un grado de discapacidad del 65%.

- Goza de un arraigo social que debería impedir su expulsión:

- tiene una hija de 12 años nacida en España tal y como consta en la partida de nacimiento y libro de familias adjuntos.

-que su pareja y madre de su hija con quien mantiene una relación cordial, así como su hijo ambos tenían ya NIE de larga duración y ahora ya DNI

-tiene a su cargo una hermana a quien mantiene y cuida con una discapacidad del 65%, completamente dependiente de Casiano, mi mandante.

-que toda la familia está empadronada en la CALLE000 n° NUM001, Madrid.

-Ha vivido y ha estado empadronado en DIRECCION001 durante 20 años donde ha estado siempre trabajando como repartidor y en una pastelería.

-Tiene pareja estable en España desde hace más de 15 años, con Paloma con quien tiene una hija de 12 años de edad, Raquel, nacida en España. Tanto la madre, que es su pareja estable, como la hija las cuales, las dos tienen ya nacionalidad española como se prueba con los DNI que se adjuntan.

-Su pareja con la que vive desde hace más de 12 años es autónoma y tiene también trabajo y una situación estable. Además, mi mandante tiene una hermana, Rosario de la que se ocupa y a quién mantiene que tiene un grado de discapacidad del 65% tal y como consta en el documento adjunto.

-Que mi patrocinado goza de un arraigo social, el cual debe impedir su expulsión, tal y como vamos a explicar a continuación.

-Tiene una hija de 12 años nacido en España tal y como consta en la partida de nacimiento y libro de familias adjuntos.

- Que, a pesar de la Sentencia condenatoria de mi patrocinado, éste en la actualidad se encuentra cumpliendo la correspondiente condena en el Centro Penitenciario de Madrid VI- DIRECCION000."

La administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación porque considera que no es más que una mera reiteración de la demanda.

TERCERO. - Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Procede rechazar que concurra dicha causa de desestimación del recurso de apelación dado que el apelante no se ha limitado a reproducir las alegaciones formuladas en su demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido; aun cuando someramente se recurra a la reiteración de los motivos por los cuales solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido, en el recurso de apelación se expresan los criterios por los cuales se manifiesta el desacuerdo con la sentencia apelada y con la valoración contenida en sus consideraciones jurídicas.

CUARTO.- La expulsión de don Casiano, objeto de controversia, fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por conducta dolosa constitutiva de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

No se cuestiona que concurra el presupuesto jurídico de aplicación de la norma, esto es, el presupuesto de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en cuanto a la pena tipo prevista para los delitos por los cuales ha sido condenado el aquí apelante a penas privativas de libertad. No entramos, por ello, en dicho analisis, si bien resulta claro que la pena señalada en el Código penal para los delitos por los cuales fue condenado, agresión sexual del articulo 178 del código penal, cumple dichas exigencias jurisprudenciales.

Ha de ponerse de relieve que según consta en el expediente administrativo y reconoce expresamente el apelante en su recurso de apelación, en el momento en el que se dictó resolución de inicio del expediente de expulsión se encontraba cumpliendo condena a pena privativa de libertad en el centro penitenciario. Así se deriva también del escrito de recurso de apelación interpuesto.

Consta en el expediente administrativo que el aquí apelante formuló alegaciones que fueron acompañadas de aportación documental en relación con sus afirmaciones, fundamentalmente en relación con su arraigo familiar y los familiares con los que cuenta en España. Consta también en el expediente administrativo certificación del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia en el que queda reflejada la sentencia condenatoria dictada contra el aquí apelante y por la cual fue condenado, en total, a una pena privativa de libertad de 8 años de prisión por sendos hechos delictivos de agresión sexual cometidos en junio y en octubre del año 2002.

En vía jurisdiccional, el recurrente ha aportado documentación en relación con sus vínculos familiares en España.

Al folio 50 y 51 del expediente administrativo constan diligencias policiales de 3 de febrero de 2021 en relación con reclamaciones judiciales de las que fue objeto el aquí apelante por los citados hechos delictivos, en las que es identificado por su NIE.

En ellas se dice que don Casiano tiene una orden de búsqueda, detención e ingreso en prisión vigente desde el año 2007 hasta el año 2020, y se indica que en el año 2006 también se practicaron diligencias policiales por malos tratos en el ámbito doméstico.

Los antecedentes penales tenidos en cuenta en la resolución de expulsión se refieren a la condena a pena privativa de libertad, por un total de ocho años de prisión, que fue impuesta a don Casiano en sentencia de 19 de junio de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, ejecutoria 94/ 2006 por un delito de agresion sexual del artículo 178 del código Penal, cometido el 12 de junio de 2002, y por el mismo delito cometido el 27 de octubre de 2002, privación acompañada de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el primero de los casos la pena privativa de libertad impuesta fue de 2 años prisión y, en el segundo de los casos, a 6 años de prisión.

Ciertamente, como pone de relieve el apelante los hechos delictivos a los que se refiere dicha condena están muy alejados en el tiempo respecto de la fecha en la que se ha dictado la resolución de expulsión del territorio nacional, y también está muy alejada en el tiempo la fecha en la cual se dictó la sentencia penal condenatoria.

A la hora de valorar dicha circunstancia, sin duda relevante, no se puede perder de vista que, como se pone de relieve en el expediente administrativo, al folio 50 y 51, sobre el apelante pesó durante mucho tiempo una orden de búsqueda, detención el ingreso en prisión, orden que estuvo vigente desde el año 2007 hasta el año 2020, fecha en la cual se dio efectividad a la misma. Durante dicho periodo de tiempo el aquí apelante alega que no se le puede imputar a él la responsabilidad por no haberse dado cumplimiento con anterioridad a las penas privativas de libertad que le fueron impuestas, dado que siempre ha tenido domicilio conocido y que no se le notificó personalmente la orden de ingreso en prisión, y relata incidencias desgraciadas por las que, afirma, atravesaron los sucesivos abogados que, en aquel tiempo, se encargaban de su defensa. Sin embargo, no corresponde a esta jurisdicción valorar dichos acontecimientos habida cuenta de que los datos que se nos proporcionan resultan claramente insuficientes. Pero no cabe duda de que el aquí apelante conocía que sobre él pesaba una sentencia condenatoria por hechos graves por él cometidos en el año 2002, y, sin embargo, durante tan largo periodo de tiempo no estuvo a disposición de los tribunales para la ejecución de las penas privativas de libertad que le fueron impuestas por la Audiencia Provincial de Madrid, y que, a tenor de lo que manifiesta en su recurso de apelación, se encuentra en la actualidad cumpliendo. Por tanto, aun cuando estamos ante una condena impuesta hace mucho tiempo asi como ante hechos delictivos que fueron cometidos por el aquí apelante hace mucho tiempo, es lo cierto que tiene relevancia a la hora de valorar la procedencia de la medida de expulsión que le fue impuesta, que el aquí apelante se encuentra en la actualidad cumpliendo condena por aquellos hechos, cumplimiento que ha empezado hace verdaderamente poco tiempo, y tiene relevancia el largo periodo de tiempo durante el cual estuvo vigrnte la orden de búsqueda, detención el ingreso en prisión: desde el año 2007 hasta el año 2020. Y, no cabe duda de que los hechos por los cuales fue condenado a penas privativas de libertad graves, constituyen hechos graves que causan un claro rechazo en la sociedad y que suponen un atentado al orden y a la seguridad públicas al ser constitutivas de delitos de agresión sexual.

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) - y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La sentencia apelada realiza un análisis de la aplicación de dichos criterios, que tampoco cuestiona el apelante pues la resolución impugnada en la instancia se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2019, de 27 de febrero, dictada en el recurso de casación número 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores sentencias del Tribunal Supremo, asi la núm. 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etec, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente también en casos como el presente en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

QUINTO .- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

SEXTO .- El apelante sostiene que la sentencia apelada incurre en una erronea valoración de la prueba y que su situación arraigo en España debe conducir a la revocación de la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional.

No cabe duda de que a través de las pruebas documentales aportadas el apelante tiene una cierta situación de arraigo en España, país en el que vive la que afirma que es su pareja de hecho así como su hija de 12 años de edad a la cual manifiesta que cuida y atiende habida cuenta del trabajo que, como autónoma, realiza la madre de la menor; también afirma que se ocupa de su hermana que tiene reconocida un grado de discapacidad del 65 %, y que su hija y su pareja tiene la nacionalidad española. Por tanto, según sus propias alegaciones quien aporta el sustento económico a su hogar que su pareja de hecho y madre de menor, de nacionalidad española, y también de nacionalidad española, de tal manera que no se vislumbra que la medida de expulsión que ha sido acordada administrativamente pueda suponer un peligro para la menor la menor, esto es, verse obligada a abandonar el territorio español. No podemos considerar acreditadas sus afirmaciones en cuanto que afirma que su hermana como consecuencia del grado de discapacidad que tiene reconocido, dependa única y exclusivamente del propio apelante, quien no explica en su recurso de apelación de qué forma o de qué manera lleva a cabo la atencion y cuidado de su hermana teniendo cuenta su largo periodo de estancia en prisión en cumplimiento de la condena que le fue impuesta.

Por una parte, en cuanto al compromiso que para el orden público y la paz pública y social supone la conducta cometida por el aquí apelante, no cabe duda de que la gravedad de las penas impuestas se corresponde con la gravedad de su conducta y sancionada penalmente, habida cuenta de que se ha tratado de delitos de agresión sexual. En el momento de la incoación del expediente sancionador el apelante se encontraba cumpliendo condena a pena privativa de libertad. No ha acreditado el apelante las visitas que durante el tiempo de su estancia en prisión haya recibido regularmente de familiares.

Consideramos, en consecuencia, que la medida de expulsión que fue acordada en la resolución recurrida resulta proporcionada a las circunstancias del caso y la confirmación de la sentencia apelada resulta procedente pues se ha asentado en los datos probatorios aportados por el interesado y en los datos constatados en el expediente administrativo.

Compartimos el criterio de valoración expresado en la sentencia apelada teniendo en cuenta la gravedad de las conductsa por las que fue condenado. Los datos de arraigo a los que se refiere el recurrente están presentes a través de los documentos por él aportados pero no pueden servir total y plenamente para contrarrestar el disvalor que se deriva de su conducta delictiva. La decisión de expulsión resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Sus circunstancias familiares en las que pretende apoyar una decisión diferente, no han resultado plenamente corroboradas pues si bien ha acreditado su relación de pareja así como la relación no ha acreditado que de él dependa el sustento, alimentación vestido y educación de su hija, de su pareja, o de su hermana.

Procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;