Sentencia Contencioso-Administrativo 144/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 526/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por el Procurador Sr. López García en representación de AENA SME SA ( en adelante AENA) contra Resolución de 23 de marzo de 2022 de la Secretaría General de Transportes y Movilidad por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución del Director General de Aviación Civil de 16 de diciembre de 2021 que acuerda no iniciar el procedimiento de modificación del Documento de Regulación Aeroportuario DORA 2017-2021 aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de enero de 2017.

Según consta , en fecha 8 de marzo de 2021 AENA presenta solicitud de modificación del DORA en base al art. 27 de la ley 18/2014 centrando su pretensión en : 1.reconocer el impacto económico sufrido por AENA debido al COVID en el periodo de aplicación del Acuerdo, 2. que se articule la recuperación de dicho impacto partir del tercer DORA como cantidad adicional en el IMAP o IMAAJ de cada año, de forma que sea posible la recuperación actualizada, 3 .que se cuantifique en el DORA vigente la disminución de ingresos por la percepción de prestaciones públicas patrimoniales de los ejercicios 2020 y 2021 que resulte de las cuentas anuales auditadas en AENA en relación con los que corresponderían de acuerdo con los previsto para estas anualidades, 2017.2021 .4, y subsidiariamente, que se modifique el IMAP O IMAAJ para los ejercicios tarifarios que resten dentro del periodo de aplicación del primer DORA (2017-2021) en la medida necesaria para recuperación del impacto económico ocasionado por la COVID 19.

Se iniciaron una serie de trámites constando informes con análisis financiero, impacto del COVID, informe de la abogacía del Estado y sin otro trámite, se dicta resolución con fecha 16 de diciembre de 2021 .

En la misma se parte de la ley 18/2014, que establece el régimen jurídico aplicable a la red de aeropuertos de interés general como servicio de interés económico general, y garantiza la integridad de la red de aeropuertos de AENA y la fijación de las condiciones a que quedan sujetos los servicios aeroportuarios básicos y características que debe tener la red.

Se fijan en un documento las condiciones de prestación de tales servicios , el documento de regulación aeroportuaria DORA. Art. 29. En el DORA para el periodo 2017/2021 se establecen los parámetros señalados en el precepto y sobre recuperación por el gestor de los costes esperados, el marco se basa en el establecimiento en el DORA de la variación interanual del ingreso máximo por pasajero ( IMAP) el cual junto con el tráfico esperado permitirían recuperar los costes. Nos e garantiza en todo caso la cobertura de los costes en que el gestor incurra.

El art. 27.1 de la ley regula los requisitos sustantivos para modificar el DORA y contempla además unas fases de revisión.

Se centra en la solicitud de AENA basada en la pandemia y el nivel de tráfico muy reducido, pero se considera que no es una causa excepcional. La reducción se ha centrado en más de un 10% y la propia entidad asume que puede gestionar el impacto financiero . se remite al informe de la CNMC a título informativo y entiende que no concurren los requisitos del art. 27.1,

En cuanto a la petición subsidiaria, se analizan las pretensiones de AENA en la hipótesis de que se estimara que la COVID sea causa excepcional. La solicitud de AENA se ha formulado dentro del periodo 2015/2025 para el que la propia ley prevé un régimen transitorio en la DT 6ª y entiende que el régimen transitorio ya es especial y debe regir en el periodo determinado. Y no impide la aplicación de las reglas generales. Entiende que la aplicación coordinada de ambos preceptos ya se prevé en el primer inciso de la norma transitoria de modo que aunque se admitiera una situación excepcional del art. 27 no cabe inaplicar la DT para modificar el DORA. El resultado de la revisión no podría ser contaría a las reglas fijadas en la norma transitoria para el periodo concreto.

Se examinan en la resolución los parámetros del DORA vigente que tienen un carácter técnico, y se exponen los motivos por los que no proceden modificaciones.

En su fundamento sexto recoge unas conclusiones y resuelve : no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021 por no apreciarse circunstancias excepcionales a que se refiere el art. 27 y no se observan elementos de cuya modificación pudiera derivarse la compensación solicitada por el gestor.

Se interpone recurso de alzada, constando Informe de la Dirección General de Aviación Civil, de fecha 10 de febrero de 2022 e informe de la Abogacía del Estado de 11 de marzo de 2022.

La resolución dictada desestima el recurso. Parte de los informes emitidos y de la normativa concreta. y examina los argumentos de fondo: centrados en la circunstancia excepcional producida por el COVID, en que la DT 6ª quedaría desplazada por el art. 27 de la ley y el déficit del primer DORA podría trasladarse al tercero ( 2027/2031)

Se rechazan los argumentos . Consta que AENA ha interpuesto recurso ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo contra desestimación presunta de la solicitud de 8 de marzo de 2021 de modificación del DORA 2017/2021. Se inició procedimiento 174/2022 , secc. 2ª y en el mismo se amplió el recurso a las resoluciones impugnadas en éste.

Consta Auto de 20 de junio de 2022 dictado en el recurso 174/2022 mencionado, que inadmite el recurso y declara la competencia de esta Sala de lo Contencioso-administrativo.

Contra las mencionadas resoluciones se interpuso pues el presente recurso contencioso-administrativo . La demanda parte de su pretensión concreta: aplicar el art. 27 de la ley 18/2014.

Se refiere a la regulación de la gestión aeroportuaria en España y alude a los antecedentes y marco de la ley 18/14., que implica un nuevo marco regulatorio, para garantizar la confianza del inversor privado, y para garantizar el cumplimiento de los objetivos de interés general en la operación de los aeropuertos de la red de AENA mediante la modernización del sistema de gestión aeroportuaria y todo ello se lleva a cabo a través del DORA, arts. 23 y ss. Este documento contiene previsiones de tráfico y costes empleadas para clausurar el régimen de ingresos de AENA.

Se refiere a las bases económicas del DORA como fundamentos de derechos y obligaciones de AENA y de la Administración. Y centrado en el art. 27 , se contienen una serie de circunstancias no excepcionales, en las que el riesgo es del operador, y otras extraordinarias. El art. 27 contiene un mecanismo para el reequilibrio económico .

Se centra en la concurrencia de circunstancias excepcionales, y la modificación del DORA, y todo ello en relación con la situación de hecho creada por el COVID. Alude a la pandemia y medidas adoptadas y su impacto económico.

Alude al procedimiento seguido ante la Administración, partiendo de su solicitud de modificación, y entiende que no se han seguido los trámites del apartado tercero del art. 27, y se ha tramitado un expediente atípico, con una serie de informes y se acuerda no iniciar el expediente.

En cuanto a estos argumentos, entiende que no existe interpretación alguna posible del art. 27 y se apartan del texto al acordar su no inicio. Se realiza un procedimiento atípico en el que no se otorgó trámite de audiencia a AENA

Rebate los argumentos para no iniciar el procedimiento de modificación del DORA, se refiere a la reducción del tráfico de pasajeros durante 2020 y 2021, que es causa excepcional a efectos del art. 27. Y entiende que la resolución no puede sostenerse en el art 27

Subsidiariamente, plantea que el COVID es un desastre imprevisible no imputable a AENA y ha producido un efecto cierto y sustancial en la viabilidad financiera de la red de aeropuertos. Cuestiona el criterio de la Administración, y el concepto "viabilidad financiera" ha de ser interpretado en el contexto del marco regulatorio establecido por el DORA. Entiende que concurren los requisitos del art. 27.1 de la ley 18/2014.

En todo caso, aduce la anulabilidad de las resoluciones, partiendo del art. 27.2 . y expone que efectuó una solicitud y ello obligaba a determinada tramitación siguiendo el procedimiento previsto en el apartado tercero y la DG tramitó un procedimiento diferente y atípico solicitando informes y resolvió no iniciar el procedimiento sin amparo legal y no se dio audiencia a la recurrente. Se causa indefensión y se conculca el principio de buena Administración. Y aduce que cuando se dicta el acuerdo de no inicio ya se habían desplegado los efectos del silencio.

Se refiere a los mecanismos de reparación del impacto ocasionado por el COVID y entiende que el art. 27 y la DT responden a situaciones muy distintas. Y la finalidad es complementaria. El art. 27 establece un mecanismo de modificación en circunstancias excepcionales, y la DT impide que los déficits originarios generados durante la vigencia de un DORA se traspasen a otro. Es un déficit ordinario.

En circunstancias excepcionales, el riesgo y ventura no corresponde a AENA y por ello solicita la estimación del recuso en los términos expuestos.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda. Centra el tema exponiendo los dos recursos planteados y el contenido del Auto del TS que hace específica referencia a que no existía desestimación por silencio puesto que se habían dictado resoluciones concretas que de hecho son las impugnadas en este recurso

Se centra en los defectos procedimentales a los que se hace referencia, por haberse apartado la DG del procedimiento establecido y falta de trámite de audiencia.

Se remite al procedimiento de modificación del DORA, que puede iniciarse de oficio o a instancia de parte , que es el caso concreto. y se centra en las competencias de la DG al respecto. Se han recabado informes técnicos que no versan sobre la modificaron del DORA pues la DG ya ha efectuado un filtro previo y entiende que la Administración ha actuado de manera correcta en base al procedimiento normativamente previsto.

En cuanto al trámite de audiencia, el art. 27 no contempla tal necesidad excepto si se decide elaborar una propuesta de modificación en base al art. 27.3, no con carácter previo a dictar la resolución . y en todo caso, solo sería anulable si se causa indefensión, y cita Jurisprudencia al respecto incluyendo Sentencia de esta Sección de 16 de mayo de 2022, PO 738/2021. Entiende que en este caso no se ha causado indefensión material alguna.

En cuanto al fondo, se refiere al art. 27.1 de la ley 18/2014, y alega que la decisión acerca de la procedencia o no de la modificación del DORA tiene carácter reglado y el riesgo no tiene por qué ser soportado exclusivamente por AENA cuando concurran circunstancias excepcionales.

Se centra en los requisitos para que proceda la modificación del DORA de acuerdo con el art. 27. El mecanismo debe usarse de manera restrictiva, no para garantizar beneficios empresariales a la entidad.

Añade que en este caso, con reducciones de pasajeros superiores al 10% no se ha producido un problema de viabilidad financiera. La remisión a un informe de la Dirección General de Tributos no procede puesto que solo tiene el alcance previsto en la ley y no le corresponde valorar la cuestión de fondo.

Entiende que no existe un efecto cierto y sustancial en la viabilidad financiera de la red de aeropuertos gestionada por AENA derivado de la pandemia.

Se remite al informe emitido por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 16 de junio de 2021 en relación con el DORA II periodo 2022-2026. En dicho informe se analiza el periodo 2020-21. Y se remite al mismo, pág. 116 y ss.

Añade que la propia actora asume y el informe se refiere a ello, que estaba en situación financiera solvente. Y considera que en todo caso, no se solventaría con un importe adicional al IMAP o al IMAAJ en el DORA III para solventar el problema.

La pandemia ha impactado en la situación de AENA, pero no ha afectado su viabilidad y continuidad.

De hecho en el quinquenio 17/21 ha percibido beneficios en su conjunto. Y así consta en la nota sobre modificación del documento de regulación aeroportuaria. Folios 162 a 170.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, se centra en la DT 6ª y entiende que es inviable. Se refiere a las normas de derecho transitorio, su alcance y finalidad, con diferencia del supuesto excepcional del art. 27.

TERCERO- el Procurador Sr. Laguna Alonso en representación de IATA ESPAÑA SL UNIPERSONAL ( IATA) se opone a la demanda y expone el marco de la controversia a partir del RD Ley 13/2010 de modo que las funciones de gestión aeroportuaria se asumen por la entidad mercantil AENA AEROPUERTOS SA , y la ley 18/2014 continúa el proceso de transformación.

Los ingresos del gestor aeroportuario ligados a los servicios aeroportuarios básicos tienen naturaleza de prestaciones patrimoniales públicas ( art. 19 y 30 de la ley) y el instrumento que establece las obligaciones concretas es el Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) adoptado por periodos quinquenales por el Consejo de Ministros. El DORA vigente es el de 2022-2026 y en el momento de la controversia el 2017-2021 . el DORA puede modificarse en el periodo de vigencia en base al art. 27 de la ley

Centra la controversia a partir de la solicitud de modificación del DORA de fecha 8 de marzo de 2021 que dio origen las resoluciones impugnadas.

En cuanto a los argumentos, rechaza los defectos de forma. Entiende que no se ha producido el supuesto de hecho que permite dar inicio al procedimiento de modificación, y se refiere al art. 27.2 de la ley y ante una solicitud de modificación, no está obligada la Administración a realizar propuesta de modificación y remitirla al Consejo e Ministros, invoque se valora la situación y se acuerda iniciar o no de oficio el expediente. ( art. 27.3) . En este caso, se entiende que no concurren los requisitos legales para formular propuesta . no hay defecto por omisión del trámite de audiencia puesto que no se ha considerado relevante modificar el DORA. Y en todo caso, no se ha producido indefensión, y se remite a Sentencia 469/22 de esta Sala y STS 823/2021

En cuanto al fondo, no se dan los requisitos del art. 27. Se refiere al funcionamiento del DORA, y alude al Anexo VIII.7 de la ley 18/2014., de modo que el operador asume los riesgos de incrementos de costes o bajad de tráfico sobre lo previsto para cinco años de vigencia del DORA. Y además el principio del que parte el DORA es que la recuperación de costes por las prestación de servicios básicos debe aplicarse al conjunto del quinquenio . El art. 27 prevé las situaciones extraordinarias y establece una serie de requisitos. Es preciso un especial desequilibrio y que se ponga en peligro real y sustancial la viabilidad financiera.

Se remite al informe elaborado por los expertos de la consultora Europe Economics de 26 de enero de 2023, que aporta y que califican de entidad viable a AENA en los años 20 y 21. Y destaca que la información manejada procede de la propia AENA . también se refiere al informe de la CNMC que contempla el empeoramiento de resultados durante el periodo temporal pero no en cuanto a la global.

En cuanto a las agencias de calificación crediticia, y otros informes se pronuncian en igual sentido.

Entiende que se deduce que AENA percibió beneficios en el conjunto del quinquenio.

En siguiente lugar, alude que aun en el caso de que se decidiera iniciar una modificación extraordinaria del DORA no pueden alterarse las tarifas de la forma que pretende la demandante. Se refiere a la norma de aplicación y al cálculo de tarifas, en el que se incluye un elemento corrector, art. 32.4 de la ley 18/2014. Aduce que ha de acudirse a este art. 32. Y en din entiende que la interpretación que se propone para el art. 27 no encaja ni con la naturaleza de la tasa ni con la intención del ar. 27.

Añade UE la DT 6ª impide la modificación de tarifas hasta la anualidad de 2025. Y se remite a la misma

Solicita pues la desestimación del recurso.

CUARTO- La Procuradora Sra. Gramage López en representación de la ASOCIACION DE LINEAS AÉREAS (ALA) se opone al recurso. Parte de exponer los hechos y aduce que debe tenerse en cuenta que el Presidente de AENA en comparecencia ante las Cortes el 4 de noviembre de 2020 sostuvo que la situación de la empresa era muy robusta. Se refiere a que la Administración es socio mayoritario de AENA, que el precio de valor bursátil de AENA se mantiene y los informes económicos presentados por la empresa no tienen en cuenta beneficios que obtiene por explotación de negocio no regulado, ( comercios, alquileres...)

Se centra en el marco regulatorio y en los procedimientos iniciados, así como la resolución dictada y alega que no existe causa de anulabilidad, acogiendo el criterio de la Abogacía del Estado, y entiende que no se da el presupuesto previsto en el art 27 de la ley 18/2014. Se centra en los requisitos exigidos al respecto, y en los informes aportados. Rechaza que exista efecto directo y sustancial sobre la viabilidad de la red de aeropuertos, con referencia al informe de 16 de noviembre de 2020 elaborado por IATA y aportado al expediente, y a una "nota" sobre la modificación del DORA I de 29 de octubre de 2021 en que se detallan superávits en los tres primeros años del periodo. Se refiere al informe de la CNMC entre otros y a las declaración del Presidente y Consejero Delegado de AENA ya mencionadas.

Y alega la compatibilidad de modificación de AENA en relación con la DT 6ªde la ley

QUINTO- En primer lugar es preciso centrar el tema objeto de debate en este recurso contencioso-administrativo. Se impugna la resolución dictada por la Secretaría General de Transportes y Movilidad de 23 de marzo de 2022 que desestima recurso de alzada formulado por AENA contra la Resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 16 de diciembre de 2021 que acuerda no iniciar el procedimiento de modificación del Documento de Regulación Aeroportuaria ( DORA) correspondiente al periodo 2017-2021.

Partiendo de este punto, debe precisarse que la resolución dictada en alzada se ha centrado en si era correcta la decisión adoptada por la DGAC de no dar curso a la solicitud deducida por AENA al no apreciar que concurran las circunstancias previstas o si por el contrario debía apreciar que sí concurren y elevar propuesta al Consejo de Ministros . Se precisa en la resolución que sólo le corresponde analizar si existe vicio determinante de nulidad en la decisión de la Dirección General al no dar curso a la solicitud de AENA. Y ello por no apreciar que concurran los requisitos

Tal como se ha expuesto con anterioridad, AENA presentó en fecha 8 de marzo de 2021 una solicitud de modificación del DORA 2017-2021 en base a lo dispuesto en el art. 27 de la ley 18/2014. Debe recordarse que AENA lleva la gestión aeroportuaria , como sociedad mercantil estatal

La ley 18/2014 , medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, se refiere en su Título II a Infraestructuras y Transporte, y dentro de éste, el Capítulo I a la Aviación Civil. El art. 20 precisa que

1.Corresponde al Consejo de Ministros, aprobar el Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA), así como autorizar la enajenación o cierre de las infraestructuras e instalaciones aeroportuarias de la red de aeropuertos de interés general por valor igual o superior a 20 millones de euros.

Y puntualiza el art 23

El Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) es el instrumento básico de definición de las condiciones mínimas necesarias para garantizar la accesibilidad, suficiencia e idoneidad de las infraestructuras aeroportuarias y la adecuada prestación de los servicios aeroportuarios básicos de la red de aeropuertos de Aena, S.A., todo ello establecido por períodos quinquenales.

El art. 27 en concreto establece:

1. El Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) podrá ser revisado por causas excepcionales durante su período de vigencia.

Por causas excepcionales deben entenderse cualesquiera no imputables a Aena, S.A., que sean imprevisibles en el momento de la aprobación del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA), siempre que tengan un efecto cierto y substancial sobre la viabilidad financiera de la red de aeropuertos de Aena, S.A., y así, entre otras, tendrán esta consideración reducciones anuales del tráfico de pasajeros en el conjunto de la red superiores al 10% ocasionadas por desastres naturales, actos terroristas o situaciones bélicas.

En circunstancias no excepcionales, el riesgo de tráfico es del operador.

2. El procedimiento de modificación del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) se podrá iniciar de oficio por la Dirección General de Aviación Civil, cuando existan razones fundadas para considerar que concurren las circunstancias excepcionales a que se refiere el apartado anterior o, en otro caso, a instancia de Aena, S.A., previa consulta con las asociaciones representativas de usuarios, formulada ante la Dirección General de Aviación Civil en la que se concreten las causas excepcionales que justifican la modificación y las modificaciones propuestas.

3. La propuesta sobre la modificación del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) se elaborará por la Dirección General de Aviación Civil, previa audiencia de Aena S.A. y de las asociaciones representativas de usuarios, así como previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, en sus respectivos ámbitos de competencia. Asimismo, en dicho procedimiento se recabará informe de la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad, en relación con los valores tarifarios. Se elevará a los órganos competentes del Ministerio de Fomento para su aprobación mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (CDGAE).

Transcurrido un plazo de seis meses desde la solicitud de modificación del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) formulada por Aena, S.A., sin que se haya aprobado, deberá entenderse que no procede la modificación solicitada.

El DORA que estaba vigente es el de 2017-2021. AENA solicita su modificación, sobre la base de lo dispuesto en este precepto. Y su pretensión se centra en que se reconozca el impacto económico por la COVID , con una serie de precisiones que constan.

La decisión de la Administración , como se ha expuesto, se ha centrado en no iniciar el expediente, y por tanto, esta Sala debe examinar si esta decisión se ajusta o no a Derecho.

En la demanda se expone que no se ha seguido el procedimiento establecido, no se ha dado audiencia a AENA y se ha desestimado la solicitud de facto por motivos de fondo, aunque se acuerda "no iniciar " el procedimiento. La resolución dictada en alzada se centra en esta decisión, la de "no iniciar" el procedimiento, pero para ello se analizan los argumentos de fondo.

Es preciso por tanto examinar si el procedimiento seguido es correcto o no. AENA ha llevado a cabo un proceso de consulta previo , tal como establece el art. 27, constando oposición de ALA , Asociación de Líneas Aéreas, En el expediente iniciado con su solicitud consta un informe de ANDERSEN en interés de IATA, informe de la CNMC , nota interna, así como informe de la Abogacía del Estado sobre el borrador de resolución elaborado por la Dirección General. , informe de impacto financiero del COVID emitido por Asesores Financieros Internacionales, y finalmente se dicta resolución sin otro trámite.

El art. 27, que sirve de base a la solicitud concreta, establece que el procedimiento se podrá iniciar a solicitud de AENA previa consulta con las asociaciones representativas de usuarios, concretando las causas excepcionales que justifican la modificación y las concretas pretensiones

El apartado 3º del precepto se refiere a que la propuesta se elaborará por la Dirección General de Aviación Civil "previa audiencia" ... recabando informes y se elevará a los órganos competentes del Ministerio para su aprobación mediante Acuerdo del Consejo de Ministros.

Es decir, del precepto parece deducirse que existe una primera parte, de examen de la solicitud, y en caso de que se considere que procede la propuesta se actuaría con arreglo a lo establecido en el apartado tercero del art. 27. No puede entenderse que con la mera solicitud se formule la propuesta sino que debe claramente examinarse la procedencia o no de la misma.

La propuesta de la Dirección General solo sería eso: una propuesta, ya que es el Consejo de Ministros el órgano encargado de aprobar la modificación en su caso, de modo que tanto si el procedimiento se inicia de oficio como si no, la DG solo adopta una propuesta. En este caso, se ha decidido no iniciar el procedimiento

La demanda plantea que esta decisión no cabe, puesto que una vez solicitado debe seguirse el procedimiento previsto en el art. 27.3 , es decir, entiende que no cabe otra opción.

Sin embargo, del texto del precepto se desprende que la propuesta de modificación puede acordarse directamente por la Dirección General o a instancia de AENA, previa consulta con asociaciones representativas. Y si se estima procedente, la DG es la competente para elevar propuesta de modificación con el procedimiento establecido en el apartado 3 del art. 27. Y en tal caso se eleva propuesta al Ministerio para su aprobación en el Consejo de Ministros.

La redacción del precepto no implica que toda solicitud de AENA necesariamente deba llevar la propuesta de modificación, puesto que la Dirección General es la competente para elaborar la propuesta de modificación y por tanto, la solicitud solo implica que se valore la situación para analizar si procede o no la propuesta. El procedimiento previsto en el apartado tercero del art. 27 se seguiría con los trámites en él establecidos cuando efectivamente se valore la propuesta.

La decisión adoptada en este caso es no elevar la propuesta una vez examinadas las circunstancias que la propia interesada aduce como motivos para la modificación pretendida. Y para valorar si concurren estos motivos, es por lo que se ha solicitado informes y se dicta una propuesta de resolución que se remite a la Abogacía del Estado tal como consta.

Es decir, en este sentido, se entiende que sí es procedente tramitar un expediente que podría calificarse de "previo" al previsto en el apartado tercero. El texto de la norma no lo establece claramente así, pero de la interpretación del mismo se deduce que ha de analizarse si procede plantear la propuesta, pues de aceptarse la tesis de AENA, la mera solicitud daría lugar a la propuesta.

Ahora bien, aceptando la necesidad de examinar la situación, y por tanto, de que se tramite un expediente al respecto, es preciso tener en cuenta un dato relevante, y es que no se ha acordado , y no consta en ningún momento, un trámite de audiencia a AENA. Si se asume que debe tramitarse un inicial procedimiento de valoración de la situación, como entiende esta Sala que procedería, es preciso que el trámite sea completo y correcto, con la normativa general prevista en la Ley 39/2015.

SEXTO- Este punto merece atención concreta, puesto que asumiendo que el procedimiento iniciado no es el previsto en el art. 27.3, puesto que para ello la Dirección General de Aviación Civil debe valorar si efectivamente concurren las circunstancia excepcionales para elaborar una propuesta de modificación con todos los presupuestos y requisitos establecidos en el apartado tercero del precepto citado , por la propia naturaleza de la norma se hace preciso un examen de la propuesta ya que se basa en la concurrencia de situaciones excepcionales, y de hecho en este caso la Administración ha tramitado un expediente administrativo para tal comprobación , como se ha expuesto.

No es el expediente que sigue el procedimiento del art. 27.3, sino el tramitado para valorar si se plantea la propuesta, y en tal caso sería preciso seguir la tramitación con todo lo preceptuado en el precepto. Ahora bien, tal valoración inicial requiere examinar el tema de fondo, nuevamente la concurrencia o no de circunstancias excepcionales, y así, consta en el expediente incoado que se ha recabado informe de Análisis Financiero de IATA, de Andersen sobre la posibilidad de modificación extraordinaria del DORA, consta nota interna al respecto, y solicitud de informe a la Abogacía del Estado.

Todos estos informes , si bien no forman parte de lo dispuesto en el procedimiento previsto en el apartado tercero, han conformado la decisión adoptada en la resolución de la DG . La misma detalla los datos recogidos en el DORA, según el art. 29, y se centra en los requisitos sustantivos para su modificación, y en su fundamento tercero analiza las pretensiones de AENA, entendiendo que la modificación del DORA es un supuesto excepcional y que la reducción de un 10% del tráfico de pasajeros no es una situación que genere derecho a una modificación. Y se rechazan las pretensiones de AENA sobre el impacto del COVID en la situación de la entidad.

La resolución concluye acordando no iniciar el procedimiento de modificación del DORA no por no apreciar circunstancias excepcionales.

Ahora bien, en el procedimiento seguido para valorar si procede iniciar el procedimiento del apartado tercero del art. 27 que tiene una consecuencia evidente y de fondo, no se ha dado audiencia a AENA. La recurrente aduce que no existe base para que se acuerde o no iniciar el procedimiento, pero este argumento no puede acogerse puesto que la mera solicitud de AENA en modo alguno implica un inicio del expediente de modificación, sino que requiere un examen previo y solo si se valora, se procedería a tramitar el expediente con la propuesta correspondiente. La decisión previa es sustancial y trascendente como se pone de relieve en este caso.

La demanda se centra en argumentos sobre el fondo. Y de manera subsidiaria plantea que es anulable al no acordar no iniciar el procedimiento previa tramitación de uno no previsto y sin trámite de audiencia.

El procedimiento llevado a cabo para comprobar si procede iniciar el previsto en el art. 27.3 se ha considerado adecuado, pero existe un problema evidente.

La transcendencia de la decisión es muy relevante, y ello porque de facto, se acuerda denegar la solicitud plenamente. Se examina la no concurrencia de circunstancias excepcionales, lo que implica que no se inicia el procedimiento para formular propuesta, y se convierte realmente el procedimiento tramitado en uno de fondo de la cuestión planteada.

No se objeta que sea correcto actuar de este modo, es decir, comprobar si existe excepcionalidad en base al art 27. 1 de la Ley 14/2018, antes de plantear el expediente para formular propuesta de modificación que debería en su caso acordarse por el Consejo de Ministros, pero la trascendencia de la decisión de la Dirección General es obvia. De hecho, la propia resolución dictada en alzada detalla que no compete a la Secretaria General de Transportes decidir si concurren las circunstancias excepcionales, sino analizar si existe vicio determinante de nulidad o anulabilidad en el acto recurrido, al apreciar que no se dan circunstancias para dar curso a la solicitud de AENA.

Y en este punto se hace preciso , imprescindible, un trámite de audiencia previo que no se solventa con los recursos posteriores, porque resulta la esencia de todo este procedimiento. Si la solicitud ha de ser examinada , como se considera que ha de ser, previamente a que se plantee la posible propuesta del apartado 3 del art 27, el procedimiento de comprobación de requisitos , que sería el tramitado, requiere inexcusablemente un trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución. Se ha dado traslado al Abogado del Estado sobre la misma pero no a la propia solicitante, cuanto la decisión implica denegar de hecho la modificación solicitada. Sin que esta precisión implique que se considere o no procedente la pretensión. Se trata de una cuestión formal pero totalmente relevante dadas las concretas circunstancias.

El recurrente considera que se ha seguido un procedimiento no amparado legalmente, pero este argumento no se acoge en la medida en que la comprobación de la situación para apreciar si existe base o no para iniciar el procedimiento es necesaria y se desprende de una interpretación razonable del precepto, pero sí se aprecia indefensión para la recurrente al no haber adoptado un trámite de audiencia , ya que según consta, aparece la solicitud, y ningún otro trámite con ella hasta la resolución que de hecho le impide modificar el DORA como pretendía, siendo por tanto una decisión totalmente relevante y que afecta al fondo de la pretensión.

El trámite de audiencia puede solventarse cuando no se produce una indefensión real y efectiva, pero en este caso se produce cuando se han recabado informes sin dar a la solicitante trámite alguno, ni de información de lo tramitado, hasta que se le dio vista después de la resolución, sin dar ocasión a que se aportaran por su parte informes o se pidieran pruebas, o se hicieran alegaciones. no consta un solo tramite al respecto. Y sin embargo, sí se remite a la Abogacía del Estado para informe previo a dictar la resolución.

Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de septiembre de 2023, rec. 3920/2019, con cita de lo dispuesto en el Auto de admisión en ese recurso "El Tribunal Constitucional ha señalado que "una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella" (sic) ( STC 48/1986, de 23 de abril;), de lo cual se ha derivado la distinción dentro de la argumentación del Tribunal Supremo entre los sintagmas " indefensión material" e " indefensión formal", sintetizando esta discriminación la sentencia de 28 de marzo de 2008 (recurso 1715/2004:) al decir: "no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales llevan consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente" , argumento que, además, guardaría sintonía con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 48 de la Ley 39/2015, cuando dispone que "No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados".----

en definitiva, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de reiterar que, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías, hasta el punto de que en su sentencia 18 de marzo de 2002, rec. 8653/1995, ECLI:ES:TS:2002:1933, entendió que cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia, tal omisión debe calificarse como una irregularidad no invalidante, si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente

En este caso, se ha producido una indefensión material, puesto que no ha intervenido en absoluto la solicitante en el procedimiento. Y este punto no se solventa con el recurso de alzada, que se ha limitado a examinar si es correcto no dar curso a la solicitud. Decisión adoptada mediante el procediendo tramitado como se ha expuesto, sin intervención alguna del solicitante.

. El art. 82 de la Ley 39/2015 contiene una norma general:

1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

La audiencia a los interesados será anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento.

Y precisa el apartado cuarto.

4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

No es así en el caso examinado, en el que se han tenido en cuenta informes y datos , constando nota interna, e informe de la Abogacía del Estado, por tanto, no solo se ha contado con la solicitud y documentación del solicitante.

Si se da virtualidad a la tesis de la Administración en lo relativo al procedimiento previo al del apartado tercero, como entiende esta Sala que procede, de modo que el apartado segundo del art. 27 permite una suerte de instrucción para determinar si procede la propuesta y siendo así sería preciso seguir los trámites del apartado tercero, lo previsto en el apartado segundo es un procedimiento que requiere cumplir las garantías precisas de cualquier procedimiento administrativo. De otro modo, se dicta una resolución como aquí ha sucedido, sin intervención alguna del interesado, y cuyas consecuencias quedan determinadas por la misma, dado el limitado alcance que la propia Administración ha dado al recurso de alzada.

Por tanto, las resoluciones han de anularse, puesto que no puede considerarse correcta la decisión adoptada de no iniciar el procedimiento , previo uno tramitado para poder adoptar esta decisión en el que no ha sido parte el solicitante excepto para formular la solicitud. Nada de lo tramitado se le ha remitido ni se le ha dado ocasión de formular alegación alguna.

El recurso se estima en parte, de manera que se anulan las resoluciones debiendo retrotraerse actuaciones al momento previo a dictar resolución por la Dirección General de Aviación Civil, para que se dé trámite de audiencia al interesado con todos los efectos inherentes al mismo, y una vez realizado, se dicte la resolución procedente en Derecho.

SEPTIMO.- no procede hacer declaración sobre costas, dado que el recurso se estima en parte, por lo que se aplica el apartado segundo del n.1 del art. 139 de la LJCA ,y por las dudas que el tema ha suscitado.