Sentencia Contencioso-Administrativo 237/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 698/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la entidad aseguradora recurrente contra resolución de la Dirección General de MUFACE de 7 de junio de 2021, acordando que corresponde a ASISA asumir la cobertura de los gastos ocasionados por asistencia médica a paciente de COVID-19.

El recurrente aduce, en sustancia, que las prestaciones sanitarias por COVID-19 estaban enmarcadas en las medidas adoptadas en materia de Salud Pública por las autoridades sanitarias, habiendo de ser asumidas -y sufragadas- por las Comunidades Autónomas y sus Servicios de Salud, al estar excluidas de la cobertura de MUFACE según la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003 de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y, por ende, tampoco estaban cubiertas por el Concierto de Asistencia Sanitaria. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- En materia de puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de centros y establecimientos sanitarios privados, el art. Octavo de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en vigor desde el 15 de marzo de 2020 hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, establecía que:

"Durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, éstas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de accidentes de trabajo".

A su vez., la cláusula 5 del Concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a los beneficiarios de la misma durante los años 2020 y 2021, publicado por resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) sienta con carácter general que:

"5.1 Norma general.

De conformidad con lo establecido en los artículos 17 de la LSSFCE y 78 del RGMA, en relación con la cláusula 3.1 del presente Concierto, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios no concertados con la Entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital.

5.2 Denegación injustificada de asistencia.

5.2.1 De acuerdo con lo previsto en el artículo 78.1 del RGMA, se produce denegación injustificada de asistencia en los siguientes casos:

a) Cuando la Entidad no autorice o no ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluya el quinto día hábil siguiente a la fecha de solicitud del beneficiario de alguna de las prestaciones o servicios recogidas en el Anexo 5, en el nivel que corresponda, y que haya sido prescrita por un médico concertado, o deniegue una prestación incluida en la Cartera de Servicios cubierta por este Concierto. La respuesta de la Entidad deberá realizarse por escrito o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la misma.

b) Cuando la Entidad no cumpla con las exigencias de disponibilidad de medios previstos en el presente Concierto y no ofrezca el acceso a alguno de los recursos asistenciales existentes en el nivel correspondiente. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o centros de su elección que existan en el referido nivel de conformidad con lo estipulado en la cláusula 3.2.4.

c) Cuando el beneficiario solicite autorización a la Entidad para acudir a un facultativo o centro no concertado (previa prescripción por escrito de un facultativo de la Entidad con exposición de las causas médicas justificativas de la necesidad de remisión al medio no concertado) y la Entidad ni lo autorice ni ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de autorización.

d) Cuando un beneficiario haya acudido o esté ingresado en un centro de la Entidad para recibir asistencia y según criterio del facultativo que le atiende no existan o no estén disponibles los recursos asistenciales necesarios. En este supuesto se presume que se produce una situación de denegación injustificada de asistencia cuando desde el medio de la Entidad se haya remitido al paciente a centro no concertado.

e) Cuando el beneficiario esté ingresado en un centro no concertado a causa de una situación médica que requiera una atención inmediata de urgencia, y este (o los familiares o terceros responsables) lo comunique a la Entidad dentro de las 48 horas posteriores al ingreso y no le ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluyan las 48 horas siguientes a la comunicación, bien comprometiéndose a asumir los gastos que se ocasionen, bien gestionando su traslado a un centro de la Entidad, propio o concertado, siempre que el traslado sea médicamente posible.

La solicitud a la Entidad se realizará por un medio que permita dejar constancia de la misma (preferiblemente a través de su Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias) e incluirá una breve descripción de los hechos y circunstancias en que se ha producido el ingreso.

5.2.2 Obligaciones de la Entidad.

a) En cualquiera de los supuestos de denegación injustificada de asistencia descritos en la cláusula 5.2.1, la Entidad viene obligada a asumir los gastos derivados de la asistencia.

En el supuesto contemplado en su letra e), si la Entidad ha ofrecido una solución asistencial válida en el plazo establecido el beneficiario deberá hacerse cargo de los gastos ocasionados por la asistencia hasta su traslado al centro propio o concertado.

b) Cuando la Entidad ofrezca medios propios o concertados, la oferta debe ser gestionada por la Entidad, especificando además el nombre del facultativo, servicio o centro que vaya a asumir la asistencia y que pueda llevar a cabo la técnica diagnóstica o terapéutica prescrita.

c) Cuando el beneficiario haya acudido a medios no concertados a consecuencia de una denegación de asistencia ocasionada porque la Entidad no ha ofrecido una alternativa asistencial válida en los plazos establecidos en la cláusula 5.2.1, o porque haya autorizado la remisión a un facultativo o centro no concertado, la Entidad debe asumir, sin exclusiones, los gastos ocasionados por el proceso asistencial hasta el alta del mismo. No obstante, transcurrido un año desde la denegación de asistencia o desde la fecha de la última autorización, el beneficiario deberá solicitar a la Entidad la renovación de la continuidad de la asistencia, a fin de que, antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación, la autorice u ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios, conforme a las especificaciones que se establecen en el punto b) anterior.

d) Cuando la Entidad reciba del beneficiario la comunicación de la asistencia prestada en medios ajenos por alguna de las circunstancias previstas en la cláusula 5.2.1, realizará las gestiones oportunas ante el proveedor para que emita la correspondiente factura a nombre de la Entidad y hacerse cargo de los gastos ocasionados por dicha asistencia.

e) Si el beneficiario hubiera abonado los gastos directamente al proveedor sanitario, la Entidad deberá efectuar el reintegro dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha en que el interesado presente los justificantes de los gastos.

5.2.3 La aceptación por la Entidad o, en su caso, la declaración por MUFACE de que existe un supuesto de denegación injustificada de asistencia, no supone la aceptación o declaración, respectivamente, de que haya existido denegación de asistencia a otros fines civiles o penales, para lo que el interesado, en su caso, habrá de acudir a la vía jurisdiccional ordinaria correspondiente.

5.3 Asistencia urgente de carácter vital en medio no concertado.

5.3.1 A los fines previstos en el artículo 78.1 del RGMA, se considera situación de urgencia de carácter vital aquella en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato.

Para que el beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos en situación de urgencia vital, el medio ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente deberá ser razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que prestaron los primeros auxilios.

5.3.2 Situaciones especiales de urgencia.

Se considerará que siempre reúnen la condición de urgencias de carácter vital y que la asistencia recibida en medios ajenos posee también el requisito previsto en el segundo párrafo de la cláusula anterior, en las siguientes situaciones especiales:

a) Cuando el beneficiario se encuentre en la vía o lugares públicos y los equipos de emergencias sanitarias públicos (112, 061, etc.) sean activados por persona distinta a aquel o a sus familiares en caso de que se encuentre acompañado.

b) Cuando la activación de los equipos de emergencias sanitarias públicos sea realizada por los cuerpos de seguridad del Estado u otras estructuras de emergencias no sanitarias (bomberos, etc.).

c) Cuando el mutualista sufra un accidente en acto de servicio y sea atendido por los equipos de emergencias sanitarias públicos en el lugar donde se ocasione.

d) Cuando el beneficiario resida en un centro de mayores asistido o en un centro para crónicos y los equipos de emergencias sanitarias públicos sean activados por el personal del centro, o cuando aquel resida en domicilio particular, y estos equipos sean activados por un Servicio de teleasistencia de financiación pública, en ambos casos siempre y cuando aquel o su familia hayan comunicado al centro o servicio su adscripción a la Entidad a efectos de su asistencia sanitaria.

5.3.3 La asistencia que precisen los mutualistas pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía, con motivo de lesiones o daños corporales sufridos en el ejercicio de las funciones propias de la actividad del Cuerpo o con ocasión de actos cometidos por personas integradas en bandas o grupos organizados y armados, se considera siempre que reúne la consideración de urgencia vital y que la asistencia recibida de haberse utilizado medios ajenos posee también el requisito previsto en el segundo párrafo de la cláusula 5.3.1.

5.3.4 A efectos de la cobertura de los gastos producidos, la situación de urgencia de carácter vital se extiende desde el ingreso hasta el alta hospitalaria del paciente (incluyendo los posibles traslados a otros centros no concertados por causas asistenciales), salvo en los dos supuestos siguientes:

a) Cuando la Entidad, con la conformidad del equipo médico que estuviese prestando la asistencia, ofrezca una alternativa asistencial que posibilite el traslado del paciente a un centro propio o concertado adecuado y el enfermo o sus familiares responsables se nieguen a ello.

b) Cuando el paciente sea remitido a un segundo centro ajeno y no existan causas que impidan la continuidad del tratamiento en un centro de la Entidad.

5.3.5 El beneficiario, u otra persona en su nombre, comunicará a la Entidad la asistencia recibida con medios ajenos por cualquier medio que permita dejar constancia de la comunicación, aportando el correspondiente informe médico de urgencias, dentro de las 48 horas siguientes al inicio de la asistencia, salvo que concurran circunstancias excepcionales debidamente justificadas.

5.3.6 Cuando la Entidad reciba la comunicación de la asistencia de un beneficiario en medios no concertados deberá contestar, dentro de las 48 horas siguientes a la recepción de la comunicación y por cualquier medio que permita dejar constancia de la misma, si reconoce la existencia de la situación de urgencia vital y, por tanto, acepta el pago de los gastos producidos o si, por el contrario, no se considera obligada al pago por entender que no ha existido una situación de urgencia de carácter vital.

En el supuesto de que la Entidad reconozca la existencia de la situación de urgencia vital deberá comunicar al proveedor sanitario que se hace cargo directamente de los gastos ocasionados, a fin de que por parte de este se emita la correspondiente factura a la Entidad. Si el beneficiario hubiera abonado los gastos, la Entidad deberá efectuar el reintegro dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha en que solicite el reintegro presentando los justificantes de los gastos.

En el supuesto de que la Entidad no se considere obligada al pago por entender que no ha existido la situación de urgencia vital, emitirá, en un plazo máximo de siete días naturales, informe argumentando y fundamentando tal circunstancia y dará traslado del mismo al beneficiario y al Servicio Provincial de MUFACE.

5.3.7 Cuando la Entidad debe asumir los gastos por la situación de urgencia vital, realizará las gestiones oportunas ante el proveedor para que emita la correspondiente factura a nombre de la Entidad y hacerse cargo de los gastos ocasionados por dicha asistencia.

Si el beneficiario ya hubiera abonado los gastos, la Entidad deberá efectuar el reintegro dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha en que el interesado presente los justificantes de los gastos.

En cuanto a la exclusión de emergencias de salud pública del ámbito prestacional de las mutualidades administrativas, la DA 4ª de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, sienta que

"1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica.

En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, las entidades colaboradoras y mutuas con responsabilidades de cobertura de asistencia sanitaria pública tendrán que garantizar, en lo que resulte de aplicación, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica, el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley".

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, es importante examinar el informe urgente de fecha 12 de enero de 2021 realizado por la Abogacía del Estado a raíz de la "judicialización" (ya adverada en dichas fechas) de liquidaciones remitidas por distintas gerencias regionales de Salud tanto a mutualistas como a aseguradoras por asistencia a raíz de Covid, rechazando dicho informe que tales actuaciones pudieran ser facturadas bien a MUFACE, bien a los mutualistas o, cual es el caso que nos ocupa, a las entidades concertadas, al ser actuaciones de salud pública de la exclusiva competencia de las administraciones sanitarias competentes, además de haber sido éstas objeto de financiación extraordinaria a tales efectos mediante el Fondo COVID-19 habilitado por Real decreto-ley 22/2020, de 16 de junio. Sin que sus atinadas conclusiones sean desvirtuadas por los posteriores informes, también de la Abogacía del Estado, de contrario sentido no obstante el idéntico objeto, lo que pudiera suscitar la reflexión, dada su emisión con posterioridad a la recepción de varias sentencias previas de esta Sala de sentido desestimatorio, sobre si estos nuevos informes pudieran haber sido emitidos con el exclusivo fin de desvirtuar el primero, esencial por sendos contenido y fundamentación.

CUARTO.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal Segundo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida, practicada y valorada en su conjunto, en el presente supuesto el objeto de análisis y resolución es la asistencia por parte de un servicio sanitario público a un asegurado concreto aquejado de Covid, debiendo resaltar que si bien el tenor de la excepción de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud de diversas actuaciones y supuestos sanitarios a que hace alusión la DA 4ª de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, solo abarcaría lo atinente a aquellas acciones que sean de carácter general relativas a la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes, ha lugar a concluir que las actuaciones sanitarias concretas de tratamiento médico a sujetos individualizados aquejados de la enfermedad pandémica han de entenderse comprendidas en el tenor de la citada excepción en su intelección amplia, tal y como propugnó la Abogacía del Estado en su informe urgente de fecha 12 de enero de 2021.

Esto es así por cuanto, si bien estrictamente la citada Disposición Adicional Cuarta habla de "acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias", ha lugar a valorar que las concretas características del Covid-19, su naturaleza y las circunstancias socioeconómicas relacionadas con esta concreta pandemia y el sentido del art. 43.2 CE llevan a no poder disociar los requisitos generales para la excepción legal de su proyección en los individuos concretos, de consuno con la doctrina de esta y otras Secciones plasmadas en diversos pronunciamientos, por todos la Sentencia de 22 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Cuarta de esta Sala al recurso 613/2021, a cuyo FJ 3 se concluye que "La Sala asume que la literalidad de la citada disposición adicional puede generar dudas en cuanto a la inclusión del servicio de asistencia sanitaria al paciente afectado por COVID 19 o sospechoso de estar contagiado por la enfermedad. Sin embargo, convenimos con la entidad recurrente en que la asistencia sanitaria a los afectados por una enfermedad pandémica como esta es el primer mecanismo de respuesta frente a la pandemia en sí. En definitiva, el control de la pandemia se hallaba indisolublemente unido al tratamiento médico de los pacientes que padecían la enfermedad. En este sentido, la asistencia sanitaria a los enfermos por el coronavirus repercute en la colectividad, al redundar en el perfeccionamiento de los tratamientos; exige determinadas condiciones y requisitos específicos para evitar la mayor propagación de la enfermedad (pruebas diagnósticas, aislamiento etc.), y ha de responder al principio de acceso y prestación en condiciones de igualdad efectiva, como ordena el art. 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. En este punto, el artículo 43.2 de la Constitución, al regular el derecho a la protección de la salud, considera tanto las 'medidas preventivas' como a las 'prestaciones y servicios' como instrumentos de la tutela de la salud pública, que compete a los poderes públicos. La asistencia sanitaria al enfermo resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de la epidemia de primer orden; 'un pilar fundamental para la gestión de la pandemia', según el documento 'Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19 . Indicadores de seguimiento' emitido por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III".

En síntesis, y de consuno con el informe urgente de fecha 12 de enero de 2021, de la propia Abogacía del Estado -Abogacía que propugna la conclusión contraria en esta litis-, nos encontramos, dada su naturaleza, ante actuaciones de salud pública de la exclusiva competencia de las administraciones sanitarias competentes y que han sido objeto de financiación extraordinaria a tales efectos mediante el Fondo COVID-19 habilitado por Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, destinado exclusivamente a las citadas administraciones públicas y del que no se benefició la sanidad privada; lo que aboca a la conclusión estimatoria que seguirá. Llegar a otro parecer conllevaría admitir la posibilidad de un enriquecimiento injusto por parte de las administraciones públicas sanitarias competentes, destinatarias exclusivas del citado Fondo COVID, que de no asumir y reintegrar los gastos de asistencia sanitaria en que ha incurrido la recurrente no estarían destinando el citado fondo al fin asistencial excepcional para el que fue éste creado.

QUINTO.- Es por todo ello por lo que procede estimar el presente recurso contencioso- administrativo, anulando las resoluciones objeto del mismo y declarando de consuno con el SUPLICO de la demanda, que ASISA no está obligada a asumir el coste reclamado por la asistencia recibida, sin que los motivos secundarios aducidos por la Administración en la contestación provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la estimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen.

SEXTO.- En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la Administración demandada en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el límite de 600 euros en todos los conceptos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,