Sentencia Contencioso-Administrativo 342/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1019/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado en representación de la administración demandada, se dirige contra la sentencia de 15 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 280/2021, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Raimundo, nacional de Colombia, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de abril de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La resolución de la Delegación del Gobierno de 5 de abril de 2021, en el tercero de sus fundamentos fácticos, realiza las siguientes consideraciones: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por hurto y daños, resistencia y desobediencia, amenazas, robo con fuerza en las cosas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Dicha resolución fue notificada en el domicilio designado en el expediente administrativo por el interesado, concretamente, en el despacho profesional del letrado que asistió al recurrente en aquellos trámites.

SEGUNDO.- El abogado del Estado en su recurso de apelación dice que la sentencia apelada no ha realizado una correcta valoración de las circunstancias concurrentes y que en el concurren datos negativos que justifican, en su opinión, la sanción de expulsión impuesta, y que, por otra parte, los datos relativos a la vida familiar del recurrente en España no resultan debidamente acreditados. Pone de relieve en su recurso de apelación que la resolución de expulsión sintetiza los elementos agravantes que figuraban en el expediente administrativo, y que el acuerdo de incoación del expediente sancionador expone que la incoación tiene lugar tras detención del interesado por delito contra el patrimonio histórico; y también expresa su consideración de que el interesado tampoco se halla en ninguna las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE.

La parte apelada, don Raimundo, nacional de Colombia, se opone al estimación del recurso de apelación porque considera que la sentencia apelada ha realizado una correcta valoración de las circunstancias concurrentes en el caso. Especialmente pone de relieve que ha acreditado que carece de antecedentes penales, el sobreseimiento de las acciones penales, que su familia y el mismo han sido solicitantes de asilo, que ha recurrido la denegación del asilo ante la audiencia nacional, y que ha acreditado que reside en el mismo domicilio que su familia, en la que ha nacido el NUM001 de 2020 un nieto español, Luis María.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda por don Raimundo, y, de oposición, formulados por la administración demandada en el escrito de contestación. Cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación, y en relación al caso, y examinando las circunstancias del mismo, así como las pruebas aportadas, en el sexto de sus fundamentos de derecho realiza la siguiente valoración y conclusiones:

"Con los parámetros anteriormente expuestos, y aplicándolos a las circunstancias del caso nos encontramos con que, examinado el expediente administrativo obrante en autos y documentos de la demanda, ha quedado acreditado que el recurrente tiene domicilio fijo y estable en España, CALLE000, nº NUM002, NUM003, de DIRECCION000, donde se encuentra empadronado y convive con su familia, la cual ha sido aumentada con el nacimiento de su nieto español en fecha NUM004 de 2022; ha trabajado desde que se instaló en nuestro país y desde 31 de agosto de 2021 está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en la actividad con Grupo o Epígrafe/Sección IAE: 5013 (Albañileria y pequeños trabajos construcción); se ha dictado Auto nº 665/2021, de 6 de mayo de 2021, del Juzgado de Instrucción Nº 36 de Madrid, que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las DPA 131/2021, procedimiento incoado a partir del atestado nº NUM005, de la Comisaria de DIRECCION001, y que dieron lugar al procedimiento de expulsión causante de la resolución impugnada; se ha dictado Auto de fecha 30 de junio de 2021 de la Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion 2 de la Audiencia Nacional, que acuerda denegar la suspensión de salida obligatoria del territorio español del recurrente y estimar la solicitud de la medida cautelar de obtención de autorización laboral en España del recurrente, reconociéndole el derecho a obtener la documentación laboral correspondiente; y, recientemente se ha dictado Providencia de fecha 7 de julio de 2022 de la misma Sala y Sección indicada por la que se acuerda, 1º.- declarar el derecho del recurrente a permanecer en el territorio español en espera del presente recurso; 2º.- declarar el derecho del recurrente a trabajar ( art. 15.3 de la Directiva 2013/33/UE) e inscribirse en los servicios de empleo mientras se sustancia este procedimiento, y, 3º.- librar oficio al Ministerio del Interior adjuntando copia de la presente resolución.

Es pues que acredita vínculos significativos en nuestro territorio, por lo que la documentación presentada por la parte demandante, es suficiente para enervar la imposición de la expulsión y sin que pueda optarse por la imposición de multa, que ha quedado proscrita, desterrada.

Es igualmente importante señalar y como reforzamiento a la situación de arraigo acreditada por el recurrente, el razonamiento jurídico (entre otros) del Auto nº 119/2021, de fecha 9 de julio de 2021, dictado en este Juzgado y en la pieza de medidas cautelares de este procedimiento abreviado, que se estimó la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, en la que se declaraba, "Es, por tanto, inexcusable que en este incidente cautelar se pruebe, al menos indiciariamente, alguna de esas situaciones demostrativas de un arraigo en nuestro país, que en este caso sí ha probado la recurrente, pues con la documentación adjunta a la demanda acredita que es abuelo de dos nietos de nacionalidad española con los que al parecer convive y acredita un contrato de trabajo en la empresa DIRECCION002. en la que al parecer trabaja desde el enero del presente año. Así pues, constando que tiene intereses familiares y medios de vida, y teniendo en cuenta además el principio de protección a la familia y de los menores de nacionalidad española, que proclama el art. 39.1 y 2 de la Constitución Española, parece que concurren los requisitos exigidos legalmente por el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acceder a la medida cautelar solicitada, pues no parece que dicha medida perturbe gravemente en este caso el interés general, dado que el recurrente cuenta con trabajo para mantenerse y parece convivir en un núcleo familiar de personas integradas en nuestro país, careciendo igualmente hasta la fecha de antecedentes penales."

Por todas estas razones, la Administración ha desconocido el principio de motivación y proporcionalidad, por lo que debe estimarse el presente recurso contencioso administrativo, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida por no ser conforme a derecho."

CUARTO .- La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional que afecta a don Raimundo (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM006 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección quinta, ha dictado la sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrá de valorarse singularmente en cada caso, las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España que pudieran determinar la exclusión de la sancion de expulsión, bien por aplicación de los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y otras posteriores, en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de las circunstancias ha de realizarse en cada caso y de forma separada, esto es, analizando en primer lugar, las circunstancias negativas o agravantes que, en su caso concurran, y, en segundo lugar, las circunstancias relativas al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, pues el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, dictada en el recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

A la vista del contenido del expediente administrativo así como la vista de la concreta motivación expresada en la resolución sancionadora, hemos de estimar que, como propone el abogado del estado en su recurso de apelación, la resolución recurrida, por motivación expresa y por motivación referida al contenido del expediente administrativo, carezca de la necesaria expresión de los motivos por los cuales resultaba procedente la sanción de expulsión que fue impuesta. Por otra parte, dichos motivos, que aparecen reflejados desde el principio de la tramitación del expediente administrativo, en el acuerdo de inicio del expediente sancionador, resultan, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, motivos de significativa y negativa valoración, es decir, constituyen circunstancias de agravación que, desde la perspectiva del aplicación del principio de proporcionalidad, justificarían la sanción de expulsión que fue impuesta. Es por ello por lo que, procede estimar que la resolución administrativa recurrida no carece de la necesaria motivación respecto de la acreditación de la infracción cometida así como respecto de la imposición de la sanción de expulsión.

Así procede concluir si tenemos en cuenta que la resolución sancionadora expresamente consideró los datos negativos resultantes del expediente administrativo, refiriéndose concretamente al historial de detenciones que pesaba sobre el recurrente. Es por ello por lo que, en buena lógica, la citada resolución expresa que consta en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido conn anterioridad por hurto y daños, resistencia y desobediencia, amenazas, robo con fuerza en las cosas, que considera demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión.

Una lectura del contenido del acuerdo de inicio del expediente sancionador también permite observar que el interesado, así se expresa en dicha resolución, se encontraba en el momento de su detención indocumentado y sin acreditar su filiación ni cuándo y por donde realizó su entrada en España. También expresa dicha resolución que al interesado le consta denegada la petición de asilo mediante resolución de 25 de junio de 2020 (notificada el día 21 de agosto de 2020). Y que también dice que le constan nueve detenciones por la comisión de hechos delictivos, en un periodo que abarca desde el año 2004 hasta el año 2020, siendo las dos detenciones más recientes las practicadas en el año 2020, referidas a la comisión de delitos de hurto y daños, y que están identificadas en dicho acuerdo de inicio por la referencia concreta al número de diligencias policiales. Cabe añadir que el acuerdo de inicio del expediente sancionador se refiere a la detención del recurrente que se practicó el día 22 de diciembre de 2020, que dio lugar a la incoación del expediente sancionador por infracción de la ley de extranjería, pero que también indica que el recurrente fue detenido por la comisión de un delito de asociación ilícita y por delito contra patrimonio histórico, constando al folio 18 del expediente administrativo copia del atestado que fue levantado por tales hechos.

Añadimos, por otra parte, que si bien el interesado presentó con su escrito de alegaciones una copia del volante de empadronamiento, que refleja que en el domicilio viven 7 personas que, a juzgar por los apellidos, podrían ser familiares, también refleja que el recurrente se inscribió en el padrón municipal, en dicho domicilio de la localidad de DIRECCION000, el 25 de noviembre de 2019. Pero la copia del volante de empadronamiento por él aportado al expediente administrativo está incompleta pues sólo presentó una de las dos hojas que lo componen, de tal manera que no es posible conocer la fecha en la cual fue expedido el documento.

Es procedente considerar que tales datos, tanto individualmente considerados, como en su conjunto, son tributarios de una valoración, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, negativa o agravatoria de la situación de irregularidad que afecta al interesado, y, en consecuencia, justificarían, desde el ejército del aplicación del principio de proporcionalidad la sanción de expulsión impuesta.

No obstante, procedera valorar a continuación, como ha realizado la sentencia apelada, la incidencia que pueda tener respecto de tales datos negativos la aportación documental y pruebas practicadas por el recurrente en vía jurisdiccional pues nos encontramos ante una sanción impuesta en un procedimiento de carácter sancionador. Es por ello que, correctamente, la sentencia apelada ha realizado una valoración de las pruebas aportadas por el recurrente con su demanda. Resultado de dicha actividad probatoria la sentencia apelada ha valorado la resoluciones dictadas en vía jurisdiccional acreditativas del sobreseimiento de los procedimientos penales que afectaban al recurrente, así como la certificación del Ministerio de Justicia, acreditativa de que el recurrente carece de antecedentes penales. Dice la sentencia apelada, lo cual no ha resultado controvertido en esta instancia jurisdiccional en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, que " se ha dictado Auto nº 665/2021, de 6 de mayo de 2021, del Juzgado de Instrucción Nº 36 de Madrid , que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las DPA 131/2021, procedimiento incoado a partir del atestado nº NUM005, de la Comisaria de DIRECCION001, y que dieron lugar al procedimiento de expulsión causante de la resolución impugnada" .... "careciendo igualmente hasta la fecha de antecedentes penales."

Ciertamente, no consta que el interesado hubiera aportado al expediente administrativo su pasaporte o copia del mismo; solo aportó diversa documentación referida a los que podrían ser sus familiares en relación con sus respectivas solicitudes de asilo, concretamente de la que dice que es su mujer, su hija, y su hijo. Entre otros documentos dice que presenta inscripción de nacimiento de su nieto español, nacido el NUM001 de 2020, y justificación del recurso contencioso-administrativo inerpuesto ante la Audiencia Nacional contra la resolución por la cual le fue denegado el asilo. En su escrito de alegaciones al expediente administrativo el interesado calificó de desproporcionada la sanción impuesta, en atención a sus circunstancias y a la convivencia con su familia y relaciones familiares en España.

Es, precisamente, la valoración de dichas circunstancias familiares la que ha determinado la procedencia de la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, valoración que, como expresa don Raimundo en su escrito de oposición al recurso de apelación, ha realizado de manera detallada y minuciosa la sentencia apelada.

Procede traer a colación que la citada STS de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, recuerda que " los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

La aplicación al caso de tales supuestos ha determinado la estimación del recurso interpuesto y la anulación de la resolución recurrida, consideraciones y conclusión que este tribunal comparte, pues, como expresa la sentencia apelada, examinado el expediente administrativo y documentos de la demanda, el recurrente ha acreditado:

- que tiene domicilio fijo y estable en España, en la CALLE000, NUM002, NUM003, de DIRECCION000, donde se encuentra empadronado y convive con su familia, la cual ha sido aumentada con el nacimiento de su nieto español en fecha NUM004 de 2022;

- ha trabajado desde que se instaló en nuestro país y desde 31 de agosto de 2021 está dado de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos en la actividad con Grupo o Epígrafe/Sección IAE: 5013 (albañileria y pequeños trabajos construcción);

- se ha dictado auto de 30 de junio de 2021 por la Seccion 2, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que acuerda denegar la suspensión de salida obligatoria del territorio español del recurrente y estimar la solicitud de la medida cautelar de obtención de autorización laboral en España del recurrente, reconociéndole el derecho a obtener la documentación laboral correspondiente; y, recientemente providencia de 7 de julio de 2022 de la misma Sala y Sección se acuerda,

1º.- declarar el derecho del recurrente a permanecer en el territorio español en espera del presente recurso;

2º.- declarar el derecho del recurrente a trabajar ( art. 15.3 de la Directiva 2013/33/UE) e inscribirse en los servicios de empleo mientras se sustancia este procedimiento, y,

3º.- librar oficio al Ministerio del Interior adjuntando copia de la presente resolución.

- El recurrente ha acreditado vínculos significativos en España.

- En la pieza de medidas cautelares, y a los meros efectos cautelares, se tuvo en consideración las pruebas aportadas por el recurrente en dicho trámite, valorandose para la concesión de la medida la documentación adjunta a la demanda que se entiende que acredita que es abuelo de dos nietos de nacionalidad española con los que al parecer convive y acredita un contrato de trabajo en la empresa DIRECCION002. en la que al parecer trabaja desde el enero, cuenta con trabajo para mantenerse y parece convivir en un núcleo familiar de personas integradas en nuestro país, careciendo igualmente hasta la fecha de antecedentes penales.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación que venimos analizando.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y a pesar de la desestimación del recurso de apelación entendemos que no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante habida cuenta de las consideraciones expresadas en el precedente fundamento de derecho, no resultando totalmente desasistida de fundamento la pretensión formulada por el apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;