PRIMERO.- El Procurador don Eduardo Manzanos Llorente en nombre y representación de Hortensia interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden 2041/2023 de 16 de junio de 2023 dictada por la Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto el 18 de marzo de 2022 contra la Orden 2624/2021, de 22 de diciembre, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, que acordó la demolición de los actos de edificación y uso del suelo ilegales (varias edificaciones finalizadas y en ejecución y perímetros interiores vallados en general con malla de simple torsión, caminos interiores de distribución con entradas independientes a los citados perímetros) realizados en el polígono NUM000, parcela NUM001 (Referencia Catastral NUM002), del término municipal de Casarrubuelos (Madrid).
SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable.
No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su Reglamento de Disciplina Urbanística), que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, (en nuestra comunidad autónoma los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid) en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen (como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento (o en nuestro caso la Comunidad Autónoma al subrogarse en las potestades municipales) habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1.984 y 7 de febrero de 1.990), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105, c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de Octubre de 1.988 y 7 de febrero de 1.990, entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.
TERCERO.- El expediente de restauración de la legalidad urbanística no es otro que el que se regula en los artículos 193, 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, estableciendo el artículo 193 que cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la legalización fuera denegada por ser la autorización de las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables. Si se trata de actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas el artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado. Si el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas aplicables, se procederá a la demolición de lo indebidamente construido o la reconstrucción de lo indebidamente demolido conforme a lo dispuesto en los números 1 y 2, así como, en su caso, en el número 6 del artículo anterior.
CUARTO.- Alega la parte demandante como primer motivo de impugnación la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada ex artículo 47.1.e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas y subsidiaria anulabilidad ex artículo 48 del mismo cuerpo legal por infracción del artículo 194 de la ley 9/2001, de 17 de julio , del suelo, de la comunidad de Madrid toda vez que resulta inadecuado el procedimiento administrativo tramitado por tratarse de actos de edificación o uso del suelo ya finalizados y no en curso de ejecución.
No puede estimarse que concurra la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que señala que los actos de las administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Como ya se ha indicado con anterioridad el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística debe contener un requerimiento de legalización regulado en el artículo 194 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, así como en el apartado tercero del artículo 195 debiendo significarse además que dicho apartado remite al artículo 194 de la citada ley.
En esencia los procedimientos establecidos en el artículo 193 y 194, por una parte, y en el artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, son similares y los trámites establecidos en ellos son idénticos si bien es cierto, que cuando se trata de obras en curso de ejecución debe procederse tal y como dispone el artículo 193, a la suspensión de los actos de edificación o de uso del suelo realizados sin licencia u orden de ejecución, suspensión que constituye una medida cautelar, para evitar la continuación de la realización de las obras, pero haya procedido o no haya procedido, la suspensión de las obras, aunque el artículo 195, se refieren el último párrafo al procedimiento "regulado en este artículo", lo cierto es que los trámites establecidos en el artículo 194 y 195 son idénticos de forma que el elemento básico es el requerimiento de legalización, si bien en los supuestos de obras manifiestamente y legalizables, dicho requerimiento de legalización puede ser sustituido, con determinadas condiciones por un trámite de audiencia reforzado.
De forma que, si se ha otorgado trámite de legalización, o si se ha sustituido a este por un trámite de audiencia reforzado, no puede entenderse que la Administración haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, aunque se refiera a obras en curso de ejecución cuando dichas obras pudieran estar ya concluidas.
Incluso es posible que, desde el dictado del requerimiento de legalización hasta su notificación, las obras pudieran haber finalizado, sin que esta circunstancia exija el archivo del expediente y el reinicio de uno nuevo siendo válido el requerimiento de legalización originario puesto que los fines del mismo, son los de habilitar el trámite de audiencia y en su caso permitir la legalización de las obras, evitando así la demolición.
Por otra parte, respecto de la posible anulabilidad de la orden de demolición con base en el artículo 48 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Añadiendo el apartado tercero, que No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
Por tanto, aunque la parte afirme que resulta claramente diferenciado de manera positiva la dualidad de procedimientos administrativos respecto del tipo de acto que se esté realizado, debiendo seguirse un cauce específico para cada tipo de actuación. Lo cierto es que la doctrina este Tribunal, entiende que los trámites para los supuestos de obras en curso de ejecución y obras terminadas son similares, a excepción de la obligación de adoptar la medida cautelar de suspensión de las obras o los usos en curso de ejecución, y por lo tanto ha dado un tratamiento uniforme al expediente de restauración de la legalidad urbanística, de forma que las alegaciones de la parte carecen de trascendencia, puesto que si se ha dictado requerimiento de legalización audiencia sustitutiva del mismo se cumple con los trámites previstos tanto en el artículo 194 como en el artículo 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, y precisamente como el único trámite previstos en el requerimiento de legalización no puede estimarse que se genere indefensión en el interesado aunque la Administración haya seguido el procedimiento del artículo 194 cuando las obras ya se encontraban terminadas, todo ello sin perjuicio de que el artículo 193, también se refiere a los usos urbanísticos, en este caso el uso residencial y como quiera que dichos usos son permanentes, los mismos se encontrarían en curso de ejecución.
La Orden 763/21 de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad de la Comunidad de Madrid literalmente acordó:
PRIMERO.- Incoar procedimiento de protección de la legalidad urbanística respecto de los actos de edificación y uso del suelo especificados en el antecedente primero y ejecutados en el POLÍGONO NUM000, PARCELA NUM001 (Referencia Catastral NUM002), del término municipal de CASARRUBUELOS (Madrid).
SEGUNDO.- Acordar la inmediata suspensión de los actos de edificación y uso del suelo, descritos en el antecedente primero de la presente resolución, ordenando a VALLAS ARTE S.L., Jeronimo, Juan, Laureano, Violeta, Zulima, Manuel Y María Angeles, la inmediata paralización de las actuaciones que se vienen realizando en el POLÍGONO NUM000, PARCELA NUM001 (Referencia Catastral NUM002), del término municipal de CASARRUBUELOS (Madrid).
TERCERO.- Advertir a VALLAS ARTE S.L., Jeronimo, Juan, Laureano, Violeta, Zulima, Manuel Y María Angeles, que, de no cumplirse voluntariamente la orden de suspensión, esta Dirección General de Urbanismo dispondrá, como medidas provisionales y complementarias, el precinto de las obras y la retirada de la maquinaria y los materiales que estuvieran empleándose en las obras para su depósito en el lugar que el Ayuntamiento deberá habilitar al efecto. Los gastos que origine la retirada y el depósito deberán ser satisfechos solidariamente por el promotor, constructor y propietario. Dicho importe le será exigido por la vía de apremio contra el patrimonio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
Advertir a VALLAS ARTE S.L., Jeronimo, Juan, Laureano, Violeta, Zulima, Manuel Y María Angeles, que el incumplimiento de la presente Orden de suspensión podrá dar lugar a, mientras persista, a la imposición de multas coercitivas por periodos de diez días y cuantía, en cada ocasión de 150 euros o del 5% del valor de las obras, si éste fuese superior.
En todo caso, del incumplimiento del interesado se dará cuenta al Ministerio Fiscal a los efectos de exigencia de la responsabilidad penal que proceda.
CUARTO.- Otorgar a VALLAS ARTE S.L., Jeronimo, Juan, Laureano, Violeta, Zulima, Manuel Y María Angeles, un trámite de audiencia por PLAZO DE DIEZ DIAS, durante el cual tendrá la oportunidad procedimental de formular alegaciones y aportar cuantos documentos y justificaciones estime pertinentes, en relación con el asunto de referencia, con carácter previo a que se dicte la Resolución procedente que ordene la restauración del orden urbanístico infringido.
Todo lo cual le notifico, significándole que el indicado plazo de diez días comenzará a contar desde el día siguiente a aquél en que se practique la presente notificación.
QUINTO.- Comunicar al Ayuntamiento de CASARRUBUELOS (Madrid) la presente Orden.
SEXTO.- Notificar la presente Orden a todos aquellos que aparezcan como interesados en el procedimiento, con indicación del correspondiente régimen de recursos.
Por tanto, no se han omitido los trámites esenciales del procedimiento, aunque en este caso, la Administración ha optado por otorgar un trámite de audiencia sustitutivo del requerimiento de legalización, lo que resulta posible en determinadas circunstancias.
Y precisamente el otorgamiento de dicho trámite de audiencia elimina toda posibilidad de indefensión procediendo por tanto desestimar el motivo de impugnación alegados por la representación de Hortensia, puesto que los trámites que han de seguirse en el expediente administrativo a seguir para restaurar la legalidad urbanística son idénticos en los supuestos en que las obras se encuentran terminadas de aquéllos en los que las obras se encuentran en curso de ejecución.
QUINTO.- El segundo motivo de impugnación hace referencia a la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada ex artículo 47.1.a ) y e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas o subsidiaria anulabilidad ex artículo 48 del mismo cuerpo legal por infracción del artículo 9.3 de la constitución española concretado en la vulneración de los principios de seguridad jurídica y legalidad toda vez que el procedimiento administrativo omitió deliberadamente el requerimiento de legalización impuesto en el artículo 194 de la ley 9/2001, de 17 de julio , del suelo, de la comunidad de Madrid.
Respecto de dicha cuestión, la sustitución del límite de legalización por un audiencia en los supuestos de obras manifiestamente y legalizables este tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones.
Así en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el día11 de marzo de 2024 ( ROJ: STSJ M 2944/2024 - ECLI:ES:TSJM:2024:2944) en el recurso de apelación 405/2023 se señala que:
Por otra parte, este Tribunal tiene declarado que el régimen jurídico que establece el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, para el caso de obras ilegales es diferente al que establecía el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976.
Por una parte, el nuevo régimen jurídico se manifiesta, aparentemente, como más drástico respecto de las edificaciones que no se ajusten al ordenamiento jurídico urbanístico; y por otra parte, se regula de una manera más acorde con una lógica no tan formalista la consecuencia de haberse iniciado o concluido obras sin haber obtenido la necesaria licencia, puesto que en este caso el mero hecho de no haber solicitado con posterioridad la licencia no es causa determinante de la demolición.
Los artículos 38, 39, 248 y 249 del texto refundido de la ley de suelo de 1992 tienen como antecedente el artículo 26 de la Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo, 8/1990, que establece: "1. La edificación realizada sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones e incompatible con el planeamiento vigente, será demolida sin indemnización, previa la instrucción del preceptivo expediente conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable". El artículo 249 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , aplicado por la administración municipal establecía que si hubiere concluido una edificación sin licencia, el Ayuntamiento, dentro del plazo de cuatro años a contar desde la total terminación de las obras, adoptará, previa la tramitación del oportuno expediente, alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la edificación fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo que establezca la legislación aplicable o, en su defecto, en el de dos meses solicite la oportuna licencia. Esta deberá otorgarse si se hubiera ya adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico. En otro caso, la licencia quedará condicionada a que, en el plazo que se fije, se cumpla o garantice el deber de urbanizar y se abone, en su caso, el aprovechamiento materializado en exceso sobre el susceptible de aprobación, por su valor urbanístico. Procederá la expropiación o venta forzosa del terreno con la edificación, en los casos en que no se solicite la licencia o se incumplan las referidas condiciones. b) Si la edificación fuera disconforme con el planeamiento, se dispondrá su demolición. En ambos casos, esto es en los supuestos de que la construcción fuera legalizable conforme al planeamiento, como en aquellos casos en que la disconformidad con el planeamiento provoca la demolición se hace preciso la tramitación del correspondiente expediente.
(...) Sin embargo el Reglamento de Disciplina Urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976, mantiene la misma redacción, no habiendo sido afectado por el Real decreto 304/1993, de 26 de febrero. Según su artículo 29 , en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición. La primera cuestión que plantea el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992, es si cuando las obras ejecutadas sin licencia son por la Administración consideradas "incompatibles" con la ordenación vigente, puede o no decretarse de plano la demolición de las mismas. La respuesta debe ser negativa. En primer lugar, por el argumento puramente formal de la vigencia del artículo 29 del reglamento de disciplina urbanística. Pero aparte de razones formales, debe tenerse en cuenta fundamentalmente la finalidad del precepto. Debe tenerse en consideración que la simple ejecución de unas obras sin haber obtenido la previa licencia, no constituye por sí infracción urbanística, ya que se trata de un mero requisito de carácter formal que tiene por exclusiva finalidad autorizar dichas obras. Por ello la falta de solicitud de licencia es subsanable y la autoridad administrativa debe posibilitar dicha subsanación cuando advierta la omisión.
(...) La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1985 , señala que "como quiera que la falta de licencia no supone necesariamente que los actos de edificación o de uso del suelo infrinjan la ordenación urbanística, la ley no dispone como medida fatal e ineludible la drástica demolición en todo caso, sino que prevé un procedimiento encaminado a verificar si la actividad se ajusta o no a la ordenación aplicable, mediante el examen de la solicitud de licencia que el interesado habrá de formalizar en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de demolición o de impedimento definitivo de los usos, todo lo cual debe ser precedido, como es lógico y con el fin de impedir que la actuación ilícita prosiga, por la suspensión inmediata de aquellos actos de edificación o uso del suelo". Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1986 precisa que "aunque es verdad que si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse prácticamente carece de sentido que el intento de legalización se produzca, en rigor, el previo requerimiento de legalización es imprescindible, precisamente porque es una vez atendido el mismo y solicitada la licencia la ocasión propicia y única para adverar si la inicial falta de ésta puede subsanarse, concediéndola, si es que el ordenamiento jurídico autoriza la obra ". No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización.
(...) Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994 , declaraba que "la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico". Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión "previa la tramitación del oportuno expediente", está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece "la tramitación del oportuno expediente", el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa. Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia, solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previa prescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid.
En idéntico sentido las Sentencias de 15 de enero de 2024 ( ROJ: STSJ M 8/2024 - ECLI:ES:TSJM:2024:8) dictada en el recurso de apelación: 295/2023, 21 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ M 3352/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:3352) dictada en el recurso de apelación 274/2022, el 22 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3499/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:3499) recurso de apelación 274/2021, el 18 de febrero de 2022 ( ROJ: STSJ M 2201/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:2201) recurso de apelación 164/2021, del 15 de septiembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 9463/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:9463) recurso de apelación 154/2020, 17 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 5396/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:5396) recurso de apelación 385/2019, 7 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 6619/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:6619) recurso de apelación: 474/2019, 21 de marzo de 2018 ( ROJ: STSJ M 2915/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:2915) recurso de apelación 655/2017 entre otras muchas.
SEXTO.- Como hemos señalado en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previa que incorporase la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa prescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid.
En el acuerdo de iniciación del expediente de restauración de la legalidad urbanística que ha seguido la Comunidad de Madrid se señala que las obras son manifiestamente ilegalizables y además incorpora en la propia resolución la documentación jurídica que justifica dicha condición de obras manifiestamente ilegalizables, y usos también contrarios al planeamiento urbanístico.
Efectivamente en dicho acuerdo señala que, conforme al informe técnico desde la Subdirección de Inspección y Disciplina Urbanística, respecto de las construcciones y edificaciones existentes en dicho emplazamiento, se ponen de manifiesto las siguientes circunstancias:
1.- Se han detectado obras de construcción consistentes en: varias edificaciones finalizadas y en ejecución y perímetros interiores vallados en general con malla de simple torsión. Existen caminos interiores de distribución con entradas independientes a los citados perímetros.
2.- Se puede fotointerpretar que el periodo de ejecución de los actos descritos comenzó con posterioridad al año 2016, según se observa en ortofotos disponibles en el sistema de información "Planea" de la Comunidad de Madrid y la inspección técnica realizada en la fecha indicada.
3.- Conforme a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Casarrubuelos, los terrenos de la parcela de referencia se encuentran en dos clasificaciones: como "Suelo No Urbanizable de Protección por su interés Ecológico" (SNU-IE).
4.- Los actos urbanísticos realizados en las parcelas no están contemplados en el ordenamiento urbanístico, por estar destinados a usos no vinculados a la actividad agrícola, único uso admitido según las Normas Subsidiarias de Planeamiento para dichos terrenos (norma 4.10), y estar expresamente prohibidas las edificaciones salvo previa calificación urbanística.
5.- Igualmente, son contrarias a la legislación urbanística las divisiones de las parcelas por estar prohibidas las parcelaciones urbanísticas que no tengan naturaleza rústica, según la Norma 4.3.1. a), del Planeamiento Urbanístico de Casarrubuelos así como en la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid.
6.- Así mismo, conforme a las Normas Subsidiarias de Casarrubuelos (Norma 4.3.1.c) los vallados y cierre de fincas en Suelo No Urbanizable de Protección están sujetos a previa licencia municipal.
7.- Conforme a la norma 4.3.5., las actuaciones realizadas en la parcela de referencia pueden entenderse dentro de la definición de Núcleo de Población al existir al menos cuatro viviendas con distancias inferiores a los 500 metros entre algunas de ellas y además encuadrarse en un terreno inferior a 6 hectáreas de secano.
8.- Según el Sistema de Información SIGPAC del Ministerio de Agricultura, el uso principal de la parcela es "Olivar" y conforme a la Norma 4.10., del Planeamiento Urbanístico de Casarrubuelos "No se autoriza la eliminación de olivos".
9.- Realizada consulta informática en la base de datos del Sistema de Información "GDUR" de la Dirección General de Urbanismo, no consta expediente de Calificación Urbanística relacionado con las actuaciones urbanísticas detectadas en la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 de Casarrubuelos.
Además, el acuerdo de iniciación del expediente se indica que a la vista del contenido del informe técnico emitido por los Servicios Técnicos de la Subdirección General de Urbanismo ha quedado acreditada la imposibilidad de legalizar los actos de edificación y uso del suelo realizados en dicho emplazamiento. Por lo que de acuerdo a la doctrina citada basta con el otorgamiento de un trámite de audiencia previo a la orden de demolición.
La parte actora, no ha aportado siquiera un argumento que contradiga la manifiesta ilegalidad de las obras realizadas y de la parcelación material de la parcela, que se encuentra en suelo no urbanizable de especial protección, debiendo tenerse en cuenta además que la Norma 4.10., del Planeamiento Urbanístico de Casarrubuelos "No se autoriza la eliminación de olivos". Y Los actos urbanísticos realizados en las parcelas no están contemplados en el ordenamiento urbanístico, por estar destinados a usos no vinculados a la actividad agrícola, único uso admitido según las Normas Subsidiarias de Planeamiento para dichos terrenos (norma 4.10), y estar expresamente prohibidas las edificaciones salvo previa calificación urbanística.
Por tanto en el presente caso el acuerdo de iniciación del expediente de restauración de la legalidad urbanística cumple con los requisitos para sustituir el requerimiento de legalización, innecesario al tratarse de actuaciones manifiestamente ilegalizables, por una simple audiencia permitiendo a los interesados la defensa ya que indica las razones por las que los actos de construcción uso del suelo son manifiestamente ilegalizables con cita concreta y singular de las normas de planeamiento que impiden dicha legalización
Procede por tanto desestimar dicho motivo de impugnación del acto Administrativo
SÉPTIMO.- También se alega la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística, indicando que concurre una causa de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada ex artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas o subsidiaria anulabilidad ex artículo 48 del mismo cuerpo legal por caducidad del procedimiento administrativo al haber transcurrido más de diez meses desde de la fecha de incoación hasta la última notificación a los interesados de la resolución que acuerda poner fin al procedimiento ex artículo 194 de la Ley 9/2001, de 17 de julio , del suelo, de la Comunidad de Madrid.
Respecto de la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística la Sentencia dictada el 19 de junio de 2007 dictada en recurso de apelación nº 208 de 2.007 ( ROJ: STSJ MAD 10133/2007) en la que indicamos que en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 21 de Junio de 2005 en el rollo de Apelación nº 31 de 2.004 dimanante del Procedimiento Ordinario número 70 de 2.003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Madrid ha reiterado la doctrina general respecto de la caducidad de los expedientes de restauración de la legalidad urbanística haciendo cita de la sentencia de 25 de mayo de 2.004 ha entendido que el Decreto 75/1993, de 26 de agosto, por el que se adecuan determinados procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo artículo 2 dedicado a la adecuación de los procedimientos en materia de disciplina urbanística, establece que el plazo de tramitación de los procedimientos para el restablecimiento de la legalidad urbanística, previstos en la Ley 4/1984, de 10 de febrero, de Medidas de Disciplina Urbanística, será de diez meses. Cuando no haya recaído resolución en el indicado plazo les será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el art. 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Como quiera que el Ayuntamiento de Madrid en el supuesto enjuiciado ha aplicado la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística, aplicable en razón al momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, le resulta de aplicación dicho plazo, pues entre la iniciación del procedimiento que se produce con el dictado de la orden de legalización de las obras, y su finalización que se produce con la notificación de la orden de demolición. Debe señalarse que tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999 de 13 de Enero el artículo 44 señala que los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, cuando se trate de supuestos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad ordenando el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92. En cuanto al plazo de duración del procedimiento, el artículo 42 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en su redacción otorgada por la Ley 4/1999 de 13 de Enero, establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea, y si la norma no fija plazo éste será de tres meses. Debe sin embargo tenerse en cuenta que en la Comunidad de Madrid se dictó Ley 8/1999, de 9 de abril, de Adecuación de la Normativa de la Comunidad de Madrid a la Ley Estatal 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Podríamos entender que desde la entrada en vigor de la Ley Estatal 4/1999 hasta la entrada en vigor de la Ley autonómica el plazo para resolver los procedimientos de restauración de la legalidad fuera de seis meses, pero una vez que entró en vigor la Ley Territorial de Madrid 8/1999, de 9 de abril, el plazo volvió a ser de 10 meses como se establece en el anexo de la misma.
Y debe señalarse que aun cuando la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común tenga el carácter de básica la propia Ley permite que el plazo de duración del procedimiento pueda exceder de seis meses siempre que se establezca en una norma con rango de Ley o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Esta Ley puede ser una Ley estatal o una Ley Territorial de una Comunidad Autónoma como ocurre en el caso presente y como quiera que en el caso presente el procedimiento se inició una vez entrada en vigor la Ley 8/1999, de 9 de abril, el plazo para su tramitación era de diez meses, plazo que permanece en contados desde que se dictó la orden de legalización que como ha declarado este Tribunal es el acto que verdaderamente inicia el expediente hasta la notificación o intento acreditado de la orden de demolición, conforme al art. 42, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 58. 4º de dicha Ley que establece que sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.
Hoy los preceptos aplicables son el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95 de forma que la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
El artículo 21 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas indica que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento y el artículo 40 apartado 4º señala que s in perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.
La duración del expediente para la restauración de la legalidad urbanística se establece artículo 194 y 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid que establecen que el plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento regulado en este artículo será de diez meses.
El expediente de restauración de la legalidad urbanística se inicia en la fecha en que se dicte requerimiento de legalización, o el acuerdo de iniciación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, en los supuestos en los que por ser patentemente ilegalizable la actuación realizada se sustituye el citado requerimiento por un audiencia, pero el cómputo del plazo no se inicia con el acta de inspección, ni con las actuaciones previas, o informes de la administración o la denuncia de un particular y el plazo concluye con el intento válido de notificación de la orden de demolición.
En el caso sometido en nuestro enjuiciamiento el plazo de los límites se inicia el día en que se dictó el acuerdo de iniciación del expediente, esto es Orden 763/21 de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad que coincide firma de dicha resolución esto es el día 9 de abril de 2021, por lo que para que el expediente de restauración de la legalidad urbanística no incurre caducidad debe constar en el expediente administrativo un centro válido de notificación realizado antes del transcurso del plazo de los 10 meses contados de fecha a fecha, es decir antes de las 24 horas del día 9 de febrero de 2022.
La Orden 2624/2021 de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2021 y ordenó a Violeta, y otros interesados la demolición de los actos de edificación y uso del suelo obras de construcción consistentes en varias edificaciones finalizadas y en ejecución y perímetros interiores vallados en general con malla de simple torsión con caminos interiores de distribución con entradas independientes a los citados perímetros. Realizados en el polígono NUM000, parcela NUM001 (Referencia Catastral NUM002), del término municipal de Casarrubuelos (Madrid).
La notificación de dicha resolución se dirigió al domicilio sito la DIRECCION000 de la localidad de Almoradí provincia de Alicante.
La notificación se dirigió al único domicilio que costaba en el expediente administrativo (folio 67).
El intento de notificación obra a los folios 367 y 368 del expediente administrativo.
El primer intento válido de notificación se realiza el día 14 de enero de 2022 a las 9:47 horas, y este intento de notificación es el que interrumpe el plazo de caducidad debiendo además significarse que en el acuse de recibo la destinataria de la notificación no aparece como desconocida sino como ausente de reparto.
Por tanto con independencia del momento en que se publicará en el Boletín Oficial del Estado el edicto para llevar efecto dicha notificación, dado que la interrupción del plazo de caducidad se produce no con la notificación efectiva, sino con el primer intento válido, que en el caso presente consta realizado, en el domicilio que figuraba en el expediente administrativo, ha de concluirse, que no se producido la caducidad del citado expediente administrativo y la consecuencia de ello ha de ser la desestimación de dicho motivo de impugnación
OCTAVO.- También se alega la anulabilidad de la resolución impugnada ex artículo 48 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas por infracción del principio de motivación ex artículo 35 del mismo cuerpo legal toda vez que no identifica concreta e individualizadamente los hechos que integran la actuación imputada.
Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo, y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen". ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.992). "La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. 23 de diciembre de 1.969 y 7 de octubre de 1.970. En palabras del Tribunal Constitucional la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" - Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1.981- y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" - Sentencia del Tribunal Constitucional de16 de Junio de 1.982-. Por último ha de señalarse esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, en las propuestas de resolución, e incluso en otras resoluciones citadas por el acto administrativo dado que "...la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1978, 16 de febrero de 1.988) y 2 de julio de 1.991). En definitiva, "La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - articulo 93.3 LPA". ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.991). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/87. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.002, con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las Sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado". Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: "...es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/92, de 14 de diciembre). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "...la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.
Debe señalarse que la resolución hoy recurrida esto es la Orden 2041/2023, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura de la Comunidad de Madrid por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto el 18 de marzo de 2022 por doña Hortensia en su propio nombre y derecho contra la Orden 2624/2021, de 22 de diciembre, justifica tanto en los hechos, los fundamentos de derecho las razones que dieron lugar a la adopción de la medidas de restauración de la legalidad urbanística, en concreto señala que se acuerda la demolición de los actos de edificación y uso del suelo ilegales realizados en el polígono NUM000, parcela NUM001 (Referencia Catastral NUM002), en el término municipal de Casarrubuelos (Madrid) en suelo clasificado como No Urbanizable de Protección por su Interés Ecológico según las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en el citado municipio, consistentes en varias edificaciones finalizadas y en ejecución además de los perímetros interiores vallados en general con malla de simple torsión con caminos interiores de distribución con entradas independientes a los citados perímetros, como promotores y responsables de los mismos, en su condición de titulares propietarios de los terrenos.
Los citados actos urbanísticos no están vinculados a la actividad agrícola, único uso admitido según la norma 4.10 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en el municipio de Casarrubuelos para dicho tipo de suelo, además de carecer de la preceptiva calificación urbanística, así como de la oportuna licencia municipal, requisitos que no se han acreditado en el procedimiento incoado.
Igualmente, están prohibidas las parcelaciones urbanísticas realizadas que no tengan naturaleza rústica, según la norma 4.3.1.a), del planeamiento vigente en el citado municipio, además de exigirse en la norma 4.3.1.c) del mismo planeamiento que los vallados y cierre de fincas en Suelo No Urbanizable de Protección tienen que disponer de la oportuna licencia municipal, que tampoco se ha acreditado en el procedimiento incoado.
Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, entrando en el análisis del caso planteado que, no existe infracción determinante de indefensión, sin que por otro lado la cuestión controvertida, por su propia naturaleza, precisara otros razonamientos que los contenidos en el acto impugnado, no se precisa mayor motivación puesto que además se añade que no hay más que una parcela, en concreto, la parcela NUM001, polígono NUM000, con referencia catastral NUM002 del término municipal de Casarrubuelos (Madrid), cuya propiedad la ostentan varios propietarios proindiviso, entre los que se encuentran la ahora recurrente y en este sentido, todos los copropietarios son responsables de restaurar la legalidad urbanística alterada o perturbada por la realización de actos contrarios a la normativa urbanística de aplicación, así como de reponer el terreno al estado anterior que tenía con carácter previo a su ejecución realizados sin ningún tipo de título habilitante de naturaleza urbanística.
En dichas circunstancias, no es exigible motivación suplementaria debiendo además significarse que existen actos de uso del suelo que no son susceptibles de ser individualizado como son la propia parcelación que de hecho se ha realizado en la parcela catastral y la existencia de caminos interiores para su utilización por la totalidad de los copropietarios
NOVENO.- También debe de desestimarse el motivo quinto que hace referencia a la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada ex artículo 47.1.c) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o subsidiaria anulabilidad ex artículo 48 del mismo cuerpo legal toda vez que el acuerdo de demolición se configura de imposible contenido para el demandante al proyectarse sobre bienes en los que no tiene derecho de disposición o enajenación de acuerdo con la legislación civil al no ser legítimo propietario de ellos.
Dicho motivo parte de una premisa falsa, como es que la demandante no es la propietaria de la totalidad de la finca, y esto no es así ya que es copropietaria de la totalidad de la finca puesto lo que adquirió fuese una cuota ideal de la misma, y no una parte singularizada de ella, lo que por otra parte era imposible, puesto que la finca resultaba indivisible, si bien es cierto, que lo que se observa es un fraude de ley para evitar la prohibición de parcelación al adquirir una finca en pro indiviso con otros pero ello no significa que la demandante no deba soportar las consecuencias de su actuación.
A los folios 241 y siguientes del expediente administrativo obra una copia simple de la escritura de compraventa otorgada el día 26 de agosto de 2016 ante el notario de San Martín de la Vega don Álvaro Fernández Piera por la entidad "Vallas Arte S.L" y Violeta en la que se señala que esta compra y adquiere en pleno dominio y con carácter privativo una décima parte indivisa de la finca rústica-Olivar con 112 olivas al sitio del Peralejo en la Raya de Bohardilla, término de Casarrubuelos (Madrid) de caber una hectárea, cincuenta y cuatro áreas, sesenta y cuatro centiáreas según el título, y según medición una hectárea, cincuenta y cuatro áreas, sesenta centiáreas. Linda al norte Blas; sur, la sociedad "Santa Clara"; este, Constancio; y oeste particionaria de Sacramento. En la parcela NUM001 del polígono NUM000. En la finca descrita existen dos pozos de agua. Se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad número 4 de Fuenlabrada, tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, finca NUM006, inscripción 2ª.
Por lo tanto Violeta, es propietaria de una parte indivisa de la finca, evidentemente el acto no tiene contenido imposible porque en dicha condición debe proceder a la restauración de la legalidad urbanística, concurriendo con el resto de los copropietarios y eliminando los caminos comunes, la parcelación que de hecho se ha realizado, y los elementos que se han construido o instalado en la fracción de la propiedad que utiliza al parecer de forma privativa a través de un pacto privado suscrito con el resto de los copropietarios.
DÉCIMO.- En sexto lugar se alega nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada ex artículo 47.1.e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o subsidiaria anulabilidad ex artículo 48 del mismo cuerpo legal por caducidad de la acción de la Administración al haber transcurrido más de cuatro años desde de la total ejecución y terminación de los actos de parcelación hasta la fecha de incoación del procedimiento administrativo ex artículo 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del suelo, de la Comunidad de Madrid.
Ha de señalarse el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de noviembre de 1.988 o la de 5 de junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 1995.
UNDÉCIMO.- Respecto del inicio del cómputo nuestra Sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública.
DUODÉCIMO.- Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
DÉCIMO-TERCERO.- La parte actora afirma que el presente caso el "dies a quo" a tener en cuenta respecto del plazo para el ejercicio de la acción de la Administración se ha de fijar para este procedimiento, como mínimo, en el año 2016, y ello toda vez que así se acredita documentalmente de acuerdo con la documentación obrante en el expediente administrativo, por lo que, en consecuencia, el "dies ad quem", es decir, el último día de plazo que tuvo la Administración para poder ejercitar su acción, se fijaría en el año 2020.
Dicha alegación no es suficiente puesto que la enajenación de partes indivisa de la finca no supone la parcelación materia de la misma y por lo tanto lo que debe acreditarse es el momento en el que se realiza dicha parcelación material realizando actuaciones de deslinde de las parcelas y la construcción de los caminos interiores y además debe también acreditarse que las venden que se realizaron las construcciones o se instalaron las casas prefabricadas, o se ubicaron en la citada parcela las caravanas que aparecen en las fotografías.
Pero es que además al folio 19 del expediente administrativo aparecen varias ortofotos acreditativas de que el año 2016 no existía ni parcelación ni edificaciones construcciones o instalaciones, las mismas empiezan aparece en el año 2017 continuando las actuaciones de parcelación subdivisión e instalación de caravanas y edificaciones en el año 2020.
Respecto del valor de las ortofotos este tribunal en la Sentencia dictada 22 de abril de 2015 ( ROJ: STSJ M 5403/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:5403) en el recurso de apelación 1184/2013 ha indicado que el Tribunal ha admitido como prueba en numerosas ocasiones las fotografías aéreas, si en ellas se observa concluida la envolvente del edificio, y la misma permanece en las mismas condiciones en varios vuelos, es posible aplicar el artículo 386 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción que regulas las presunciones judiciales e indica que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
En el mismo sentido la sentencia dictada por esta Sala y Sección el 8 de noviembre de 2017 ( ROJ: STSJ M 11400/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:11400) el recurso de apelación 264/2017.
En el caso presente del contenido de la imagen reseñada puede inferirse que no se habría completado el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística razones por lo que no cabe entender cumplida la carga de la Prueba debiendo por tanto desestimarse el recurso contencioso administrativo.
DÉCIMO-CUARTO.- Según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Al desestimarse totalmente las pretensiones de la actora y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el demandante en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) (más el IVA en caso de estar gravada la operación) en concepto de honorarios del Letrado de la Comunidad de Madrid, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.
VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
