Sentencia Contencioso-Administrativo 317/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1636/2021 de 14 de mayo del 2024

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución número 244/2021 de 3 de junio de 2021 ( recurso número 215/2021 ) del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, por la que se acordó desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de Centralia Global, S.R.L., Centralia Servicios Integrales, S.R.L. y Centralia Tecnología S.L., que concurren en UTE, contra el acuerdo de fecha 27 de abril de 2021, por el que se adjudica el "Acuerdo marco para la contratación de la administración y gestión integral de los servicios comunes de promociones de la Agencia de Vivienda Social ubicadas en distintos municipios de la Comunidad de Madrid, número de expediente NUM000.

Segundo.- La Resolución impugnada de 3 de junio de 2021 dice textualmente lo que sigue a continuación:

" ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Mediante anuncios en el Portal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de febrero de 2021, y en el DOUE del día 26 del mismo mes, se convocó la licitación del contrato de referencia mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación.

El valor estimado de contrato asciende a 5.871.211,41 euros y su duración

será de 24 meses.

A la presente licitación se presentaron 6 licitadores, entre ellos la recurrente.

Segundo.- Con fecha 15 de marzo de 2021, se reunió la Mesa de contratación de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid para proceder a la apertura y calificación de la documentación administrativa presentada por los empresarios interesados en la licitación del contrato.

El día 22 de marzo de 2021, se reunió la Mesa de contratación para proceder a la comprobación de la documentación requerida a los licitadores para subsanar y a la apertura del Sobre 2 correspondiente a la documentación técnica relativa a los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor, presentada por los empresarios interesados admitidos en la licitación del expediente.

El 26 de marzo de 2021, se celebró el acto de revisión del informe elaborado por la unidad promotora del contrato, de fecha 25 de marzo de 2021, al que dieron su conformidad todos los componentes de la mesa.

El 29 de marzo de 2021, se reunió la Mesa de contratación para proceder a la apertura, en acto público, de las proposiciones económicas y criterios evaluables de forma automática.

Por último, en ese acto, la Mesa elevó al órgano de contratación la clasificación de las ofertas y la propuesta de adjudicación a favor de UTE Ginkgo Gestion, S.L., La Factoría, Gestión Consultoría S.L.

Tercero.- El 18 de mayo de 2021, tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación, formulado por la representación de Centralia Global, S.R.L., Centralia Servicios Integrales, S.R.L. y Centralia Tecnología SL., (en adelante Centralia), en el que solicita la exclusión de la oferta de la adjudicataria por haber alterado el orden de conocimiento de las ofertas al haber incluido en el sobre 1 aspectos que hacen advertir la oferta económica presentada en el sobre 3.

El 20 de mayo de 2021, el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) .

Cuarto.- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP, y el artículo 21 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015 de 11 de septiembre , sin que sea necesario adoptar acuerdo de mantenimiento de la suspensión en virtud del Acuerdo adoptado por este Tribunal el 5 de diciembre de 2018, dado que el órgano de contratación en su informe no se pronuncia sobre la suspensión del procedimiento.

Quinto.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados de este contrato, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la LCSP, concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones.

Con fecha 31 de mayo de 2021, la UTE adjudicataria presenta escrito de alegaciones de cuyo contenido se dará cuenta en el fundamento quinto de derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Quinto.- En cuanto al fondo del recurso se centra en la alteración del orden de conocimiento de las ofertas, recayendo en lo que se ha denominado por la doctrina contaminación del conocimiento de las ofertas.

Considera el recurrente que en el Pliego Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP), queda perfectamente regulado como deben definirse los servicios a cubrir a través de subcontratación así como a información que debe suministrarse en el archivo nº 1 referido al cumplimiento de los requisitos para licitar. Manifestando que la información facilitada en esta fase por la hoy adjudicataria UTE GINKGO-LA FACTORIA, sobre la subcontratación que plantea y que desvela el porcentaje de reducción sobre el precio total de contrato, pone en manos del órgano de contratación suficientes datos como para que pueda deducir el importe de su oferta económica.

Concreta que: "La UTE GINKGO-LA FACTORÍA incluyó en el citado sobre 1 un ANEXO XI sobre la subcontratación en el que al referirse a la parte del contrato que tenía previsto subcontratar, en lugar de hacer referencia a los servicios o prestaciones (como hizo esta parte recurrente -UTE CENTRALIA-), incluyó un porcentaje (30%) e igualmente, incluyó el importe en euros que representaba ese porcentaje de subcontratación (800.619, 74 euros). Y en esta combinación, (...), con el porcentaje de la subcontratación y con la inclusión de cifras en euros del importe a subcontratar, desvelada la oferta económica por el licitador en la fase de examen de la documentación general, la ulterior valoración de la oferta técnica se realizaría por el órgano de contratación con una información que no es conocida respecto de todos los licitadores, sino solo de aquel que ha incumplido la exigencia reseñada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, lo cual supone que la oferta de la UTE GINKGO LA FACTORÍA fue valorada con conocimiento de un elemento de juicio que falta en las otras licitadoras, en general, y en la de UTE CENTRALIA en particular, infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en la Ley de Contratos del Sector Público y demás normativa concordante. Ello supone también la infracción del principio de secreto de las proposiciones exigido en la citada Ley, y hace que la única solución posible sea la inadmisión de la oferta en las que la información haya sido puesta a disposición de la mesa incumpliendo los requisitos de reserva establecidos en el LCSP y en el PCAP ( artículos 1 , 139 1 y 2 157 LCSP y concordantes".

Incluyen el estudio matemático que permite conocer la oferta final del licitador, tomando como base la memoria económica elaborada por el órgano de contratación y que consta en el expediente como documento previo a la aprobación de los pliegos de condiciones y los datos suministrados por la UTE Ginkgo-La Factoría. Llegando a determinar una baja del 34% al PBL por parte de la referida licitadora.

Mantiene que con el modelo de declaración que consta en el PCAP como

anexo se puede cumplimentar sin desvelar dato alguno que favorezca el conocimiento de la oferta económica propuesta.

Por ultimo cita numerosa doctrina sobre la alteración del orden del conocimiento de las distintas partes de la oferta y su nulidad.

El órgano de contratación por su parte inicia la defensa de sus actos con la transcripción del modelo que recoge el anexo XI al PCAP y que es el siguiente:

ANEXO XI. DECLARACIÓN REALATIVA A LA SUBCONTRATACIÓN

D./D.ª .................................................................... con DNI / NIE n.º: ...........................................,

en nombre propio o en representación de la empresa .................................................................,

con C.I.F:.........................., en calidad de .................................................................,

Y a efecto de participar en la licitación del contrato

denominado................................................................................................................................................

................................................

DECLARA:

Que SI tiene la intención de subcontratar alguna parte del contrato a tercero.

Que NO tiene la intención de subcontratar alguna parte d el contrato a tercero

En caso afirmativo, deberá indicar los siguientes datos:

1. Nombre o perfil empresarial de los subcontratistas:

2. Parte del contrato que tenga previsto subcontratar:

3. Importe de subcontratación (€):

En .............................,a ....... de ....................de ........

Asimismo indica que : "Los diferentes licitadores presentaron este documento

de la siguiente forma:

Como se puede observar, a pesar de que se dio un modelo para rellenar en el pliego con el fin de buscar homogeneidad, cada empresa interpretó el mismo de una manera diferente. Los licitadores aportaron, así, diferente información con formatos diferentes.

Cuando la Mesa de Contratación se enfrentó al análisis de la misma, haciendo uso del 'principio anti formalista' que debe regir las licitaciones, observó que la mayor parte de ellas habían dado información suficiente en sus declaraciones, por lo que se entendía cumplido el deber legal de expresar en la parte de su oferta lo contenido en el artículo 215 de la LCSP ".

Considera el órgano de contratación importante manifestar que: " Es importante decir, llegados a este punto, que el deber de información sobre las eventuales subcontrataciones no tiene otra finalidad que la de aportar datos extras sobre como la empresa licitadora ejecutaría el contrato ante una eventual adjudicación del mismo. Se trata, pues, de una información que no es absoluta y que sirve, más que nada, para orientar a la administración sobre, como se ha dicho antes, una eventual ejecución del contrato".

Añade que: "A este punto, conviene aclarar que la adjudicataria no fue la única que expresó un porcentaje -tal y como dice la recurrente-, otras licitadoras como BRICK O'CLOCK,S.L., la UTE AEBIATECNOLOGIA Y SERVICIOS S.LENVISER SERVICIOS MEDIO AMBIENTALES S.A.U. o la propia recurrente, también lo hicieron. Es más, BRICK O'CLOCK,S.L, y la UTE AEBIA TECNOLOGIA Y SERVICIOS S.L-ENVISER SERVICIOS MEDIO AMBIENTALES S.A.U. también aportaron el importe que se pedía en el anexo, considerando la Mesa que no se desvelaba dato alguno de sus ofertas.

Si no se hubiera aplicado este criterio anti formalista, aparte de múltiples exclusiones -según el argumentario de la recurrente- se habría dado la paradoja de que hubiéramos tenido que pedir subsanación a la propia recurrente ya que aportó un porcentaje y no aportó el importe que se le requirió tal y como decía el PCAP (que aceptó cuando se presentó a la licitación) y la propia LCSP en su artículo 215 . ¿Qué tipo de subsanación hubiera hecho? ¿Hubiera aceptado su exclusión al aportar importe y porcentaje de la misma manera que la pide para la empresa adjudicataria?".

En cuanto a la posible revelación de la oferta económica en momento anterior a la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor, el órgano de contratación manifiesta que: "Previamente, debemos aclarar que, utilizando una matemática muybásica, el porcentaje y el importe al que alude la UTE GINKGO-LA FACTORIA en suanexo, se refiere exclusivamente, al presupuesto base de licitación excluido IVA. Porlo tanto, teniendo en cuenta la complejidad del contrato; la existencia de importesfijos y variables; y que el cálculo lo realiza sobre el presupuesto de licitación, esimposible que la Mesa de Contratación conociera de una forma clara, concisa eindubitada la proposición económica de la adjudicataria o de cualquier otra ofertaque hubiera aportado importes y porcentajes".

Por último invoca numerosas Resoluciones de Tribunales Especiales de Contratación que consagran el principio de que la contaminación de la oferta no puede entenderse como un concepto de aplicación directa y generalizada sino al contrario debe estudiarse caso por caso y obrar en consecuencia.

Por su parte el adjudicatario en su escrito de alegaciones manifiesta en consonancia con las alegaciones del órgano de contratación: "Que la UTE GINKGOGESTION, S.L.- LA FACTORÍA, GESTIÓN CONSULTORÍA S.L al formalizar elAnexo XI y fijar un porcentaje, el 30%, lo hace sobre el presupuesto base delicitación de 2.688.732,46 euros (sin IVA) , lo que arroja un importe final de los800.619,74€. Y esos datos hacen imposible, por muchos esfuerzos que se hagan, elsaber o deducir de alguna forma cuál será la oferta económica final de la licitadora.

Efectivamente, para que se produzca la contaminación alegada, es necesario que con los datos facilitados y con una simple operación aritmética, se pueda saber la oferta económica de la licitadora, lo que en este caso es absolutamente imposible.

Y eso y nada más que eso es lo que ha hecho la UTE GINKGO GESTION, S.L.- LA FACTORÍA, GESTIÓN CONSULTORÍA S.L, (anexo XI en el sobre 1 documentación administrativa), pero es más, los datos señalados no tienen influencia en el secreto debido de las proposiciones, y menos aún en la objetividad y neutralidad de los órganos de contratación (quienes han considerado que las recurrentes han realizado al mejor oferta técnica), y por tanto no se ve afectada la igualdad de los licitadores.

De contrario se hace un esfuerzo matemático descomunal, con tablas, referencias a la memoria económica realizada por la administración, parecen las cuentas del "Gran Capitán", cuando todo es mucho más sencillo. Como se ha señalado anteriormente, nos hemos limitado a manifestar que la subcontratación tendrá un importe de 800.619,74 euros, y porcentualmente es el 30%. Importe que se obtiene de aplicar el indicado 30% al precio del presupuesto base de licitación de 2.688.732,46 euros (sin IVA) . El resto son elucubraciones abusivas, sea dicho con los debidos respetos, y tiene una única finalidad: la de eliminar a la licitadora que ha hecho la mejor oferta, es decir eliminar a la UTE GINKGO GESTION, S.L.- LA FACTORÍA, GESTIÓN CONSULTORÍA S.L., y por ello tales elucubraciones deben ser rechazadas de plano".

Vistas las posturas de todas las partes podemos afirmar que el modelo de declaración de la parte del contrato que se pretende subcontratar así como sus referencias al contrato matriz no es claro e inequívoco. Esta afirmación se ve refrendada por el hecho cierto y comprobado de que cada empresa ha aportado la información en distintos formatos.

Es necesario destacar que la oscuridad o ambigüedad de los pliegos de condiciones nunca pueden perjudicar a los licitadores, de ahí que la mesa de contratación haya obrado conforme a derecho al admitir todos los formatos que cada empresa ha presentado sobre la subcontratación que se pretende, entre ellos la del propio recurrente.

El artículo 139.2 de la LCSP establece que "Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones, (...)", y el artículo 146.2.b) dispone que "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas". Asimismo , el apartado 2 del artículo 157 de la LCSP, prevé que "Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas".

Como ha venido manteniendo este Tribunal en numerosas resoluciones, en sintonía con la postura mantenida por el resto de Tribunales Administrativos de Contratación, valgas por todas ellas la nº 6/2021, de 13 de enero , debe considerarse que, el criterio establecido por el legislador, no tiene un carácter formalista ni constituye un fin en sí mismo, sino que tiene como objetivo garantizar la transparencia y objetividad en la valoración de las ofertas, de modo que la evaluación de criterios sometidos a juicio de valor no pueda quedar condicionada por el conocimiento previo de la valoración otorgada a los criterios sujetos a fórmulas matemáticas.

En este sentido interesa citar la Resolución 91/2018, de 2 de enero del TACRC "En esta misma línea de razonamiento, en nuestra Resolución nº1063/2017, citando lo resuelto en la antes citada sentencia de la Sección 3ª de laSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de noviembrede 2012, señalábamos que el orden de apertura de los sobres, siendo el último elque contiene los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, seestablece para evitar que el conocimiento de la oferta económica pueda influir en lavaloración a realizar por los técnicos y así mantener la máxima objetividad en lavaloración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. Por ellolo relevante no es el error en la documentación sino que del mismo se hayaproducido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entoncesdesconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no lecorresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo esirrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las

proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores. Todo ello exige la comprobación de que esa actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas".

Así descartado el automatismo en la sanción de exclusión, como alega la recurrente, debe valorarse en cada caso la trascendencia de la inclusión de la información en cuanto al objetivo último que la norma pretende conseguir, valorando que no se produzca un menoscabo de la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como principios a preservar con el secreto de las proposiciones.

En el presente caso, el órgano de contratación ha demostrado que por la especialidad del acuerdo marco que contiene servicios fijos y por tanto con precio fijo y otros variantes según las necesidades. Asimismo ha demostrado que el recurrente ha utilizado e interpretado el estudio económico del presupuesto base de licitación de forma si no de forma errónea si incompleta y subjetivada y por último, debemos traer a colación el resultado, con una importante diferencia entre lo que el recurrente dice desprenderse de los datos adelantados y la verdadera oferta económica, por todos los motivos alegados, se considera que la mesa de contratación ha obrado en todo momento con arreglo a la normativa aplicable y en consecuencia procede la desestimación del recurso. "

Tercero.- Las mercantiles recurrentes resumen en su escrito de conclusiones los argumentos de la demanda, en los siguientes términos:

" SEGUNDA.- Ha resultado acreditada la vulneración de los artículos 1, 139, 157 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con el pliego de condiciones administrativas particulares (cláusula 1 apartado 22 y ANEXO XI y concordantes) del ACUERDO MARCO PARA LA CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN INTEGRAL DE LOS SERVICIOS COMUNES DE DIVERSAS PROMOCIONES DE LA AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL UBICADAS EN DISTINTOS MUNICIPIOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID (expediente nº NUM000).

Y ello por cuanto, el hecho de mencionar en el Anexo XI "declaración relativa a la subcontratación", que se debía incluir en el SOBRE Nº 1 (sobre de documentación administrativa), el porcentaje (y no partes de los serviciosque se van a subcontratar, ni el nombre o perfil empresarial) y el importe de la subcontratación, como hizo la UTE GINKGO-LA FACTORIA y fue admitido por la Mesa de contratación (a nuestro entender, indebidamente),permitía inferir objetivamente y de antemano a la Mesa de Contratación, tal y como se acredita en el informe pericial del sr. Antonio, la propuesta económica de la UTE GINKGO-LA FACTORIA que se debía revelar, exclusivamente, en el SOBRE Nº 3 (la propuesta económica que se debe evaluar en último término). En consecuencia, al no haber excluido a la UTE GINKGO LA FACTORIA, lo que hubiera resultado proporcionado, se infringió la obligación que tienen los licitadores de respetar en sus proposiciones lo dispuesto en los pliegos y la obligación de la Mesa de Contratación de dar a los licitadores un tratamiento igualitario y no discriminatorio, así como la obligación de mantener el secreto de las proposiciones económicas hasta el momento oportuno (apertura del sobre 3), tal y como se establece en los artículos 1, 139 y 157 LCSP en relación con el pliego de condiciones administrativas particulares (cláusula 1 apartado 22 y ANEXO XI y concordantes).

TERCERA.- Que la Mesa de contratación conocía desde la apertura del sobre nº 1, datos económicos que no debían figurar en ese SOBRE Nº 1, yqué, por tanto podía "inferir" la propuesta económica de la UTE GINKGO-LA FACTORIA, que se debía revelar, exclusivamente, en el SOBRE Nº 3, a partir de la información contenida en el Anexo XI "declaración relativa a la subcontratación", que la citada UTE incluyó en el SOBRE Nº 1, es un hecho objetivo, como acredita el perito sr. Antonio, siendo esto lo relevante; y decimos que esta inferencia objetivamente demostrada en el dictamen es lo relevante, porque lo relevante no es si la Mesa de Contratación integrada por una serie de personas definidas infirió o no,subjetivamente, esas consecuencias fácticas que tan sólo se podían desvelar en el SOBRE Nº 3, sino si objetivamente se podían inferir esas consecuencias fácticas, tal y como se ha demostrado pericialmente y se expone pormenorizadamente en nuestra demanda.

No es relevante la manifestación de la Mesa sobre si podía inferir o no la propuesta económica con la información desvelada en el sobre nº 1; lo relevante es si, objetivamente, se podía llegar al conocimiento de esa propuesta económica; y tal y como se ha demostrado pericialmente, ello era objetivamente posible, por medio de una operación matemática, tomando como base las cifras contenidas en la Memoria Económica, debiendo destacarse, además, que la Mesa tenía un exhaustivo manejo de las cifras y de las tablas de la citada Memoria Económica, como se pone de manifiesto en el informe de la Unidad Promotora, expuesto por las codemandadas en sus contestaciones.

Dicha información indebidamente desvelada en el sobre nº 1, no puede ser considerada como meros "datos extra", puesto que la misma tenía una relevancia efectiva para orientar a la administración ante una posible ejecución del contrato; y ello por cuanto ese dato de porcentaje y precio de la subcontratación, permitía al órgano evaluador tener información sobre el valor de setenta puntos (los de la oferta económica) sobre los cien puntos del contrato que podía obtener el licitador, lo cual deja bien a las claras su relevancia.

Ello determina que la UTE GINKGO-LA FACTORÍA debió ser excluida del proceso de contratación tras la apertura del SOBRE Nº 1, lo que habría sido proporcionado, y al no haberlo hecho, se vulneró lo dispuesto en los artículos 1, 139, 157 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP) y en relación con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco.

CUARTA.- No podemos compartir, dicho en estrictos términos de defensa, los argumentos y conclusiones que han sostenido el órgano promotor del expediente (que coincide con la Mesa de Contratación), la representación procesal de la Comunidad de Madrid y la representación procesal de la UTE GINKGO- LA FACTORÍA, para sostener la legalidad de la actuación de la Mesa de Contratación y de las resoluciones objeto del presente proceso.

1º) Lo primero que ha de rechazarse, expresamente, es la manifestación reiterada por todos ellos, relativa a que el contrato es "complejo". Las codemandadas han reiterado esta expresión para tratar de desacreditar el informe pericial elaborado por el sr, Antonio y los argumentos que sirven de soporte a la pretensión ejercitada en la demanda. De esta forma, haciendo creer a esta Sala que el contrato es complejo, se int enta crear un "prejuicio" favorable a los argumentos de la Administración y de la codemandada, trasladando la idea, errónea, como aquí se sostiene, de que el informe pericial es simplista y no tiene en cuenta todas las "variables posibles" (infinidad de variables a las que necesariamente aboca por la "inventada complejidad").

La realidad es que el contrato es extenso y detallado, pero no es complejo, ya que las supuestas variables no son tales, puesto que se trata de mediciones o magnitudes, en definitiva, de cifras fijas en las distintas partidas que vienen definidas en la Memoria Económica del contrato3(administración, limpieza, desinsectación, mantenimiento,... total presupuesto de ejecución material, 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial, total sujeto a baja del licitador, fondo de incidencias y contingencias...) y sobre las cuales, sin invención alguna, el perito sr Antonio, ha hecho una operación matemática, a partir de la información proporcionada indebidamente en el anexo XI, incluido en el SOBRE Nº 1, de la UTE GINKGO - LA FACTORIA. Las únicas variables existentes son el porcentaje e importe de la subcontratación que la UTE GINKGO- LA FACTORÍA ha desvelado indebidamente en el sobre nº 1, variables que permiten conocer de antemano el importe de la baja que iba a aplicar la citada UTE, y por tanto, su propuesta económica, haciendo el cálculo inverso expuesto en el informe pericial.

La prueba de que tal complejidad no era tal, es que con ese cálculo pericial y tomando las cifras de la Memoria Económica, el perito "clava" el porcentaje de baja que fue aplicado por la UTE GINKGO- LA FACTORÍA.

2º) El propio escrito de la representación procesal de la Comunidad de Madrid apunta a lo acertado de este argumento: refiere el escrito de contestación a la demanda en su página 4, penúltimo párrafo qué: "Para que se produjese una contaminación y se vulnerase el principio de secreto de las proposiciones, sería necesario que con los datos facilitados por la licitadora y una simple operación aritmética se pudiese saber la oferta económica de la misma,...".

Como queda demostrado en el informe pericial, con una operación aritméticase alcanza a saber la oferta económica de la UTE GINKGO-LA FACTORÍA. La calificación de "simple" es inapropiada en e ste caso, en el que quien debe decidir es el órgano que promovió el contrato y que conoce, perfectamente, los números y las tablas de las diferentes magnitudes tomadas en cuenta para calcular el importe de cada una de las partidas, como son las del Presupuesto ejecución material, del beneficio industrial y del beneficio empresarial. Por tanto, para el órgano evaluador del contrato sí que era una "simple operación aritmética", ya que con los datos de porcentaje e importe de las partidas subcontratadas desveladas, podía inferir objetivamente, el importe de la baja y la oferta económica del licitador que se iban a desvelar, ulteriormente, en el sobre nº 3 y al que se adjudicó, finalmente, el contrato.

Es evidente que quien ha sido capaz de realizar esa tabla puede componer perfectamente el precio final con el desglose de cada uno de los servicios; y ¿por qué es evidente?, pues porque ya lo han hecho para calcular el precio del contrato. Esto es, no se puede utilizar como argumento la imposibilidad de realizar una operación por parte de quién, precisamente para la elaboración de los pliegos, ya ha realizado exactamente la misma operación.

A mayor abundamiento, el informe aportado como documento nº 1 con la contestación a la demanda de la UTE GINKGO-LA FACTORÍA, esto es, el informe de la Unidad Promotora del contrato, deja bien a las claras el manejo que dicha unidad, que coincide con la mesa de Contratación, tiene de las tablas , cifras, magnitudes y, por tanto, eventuales variables.

3º) Mención especial merece el análisis del Informe de la Subdirectora General de la Administración de 20 de Mayo de 2021 al que se refiere también la representación procesal de la UTE GINKGO-LA FACTORÍA en su contestación (es la base de la misma) y que se adjunta con esta como documento nº 1.

El argumento en que se sintetiza todo ese informe es que "no ha habido contaminación porque el propio órgano evaluador dice que no ha habido contaminación", y para sostener tal aseveración añade, contra la evidencia formulada en el informe pericial del sr Antonio, "que en ningún caso se puede anticipar la baja del licitador".

¿Cómo se puede sostener qué, en ningún caso, se puede anticipar la baja del licitador, si el informe pericial ha demostrado que ello es perfectamente posible, hasta el punto de que "ha clavado" la baja que aplicó la UTE GINKGO-LA FACTORÍA?. La respuesta, como se desprende del informe pericial es, sencillamente, que no puede sostenerse tal afirmación de la Unidad Promotora.

El citado informe de la unidad promotora del expediente trata, sin éxito, de negar lo evidente; que la oferta económica era perfectamente inferible con la información suministrada, indebidamente, en el sobre nº 1.

Y así, por ejemplo, el citado informe sostiene, contra la propia realidad de la documentación obrante en el expediente administrativo, que la valoración del fondo de incidencias y contingencias que realiza el perito (por importe de 787.478, 17 euros) "es claramente especulativa y falsa"5. Pues bien, esa misma cantidad y la misma explicación que da el perito en su informe6, es lo que recoge, textualmente, la Memoria Económica en la página 6, párrafo 3º.

Igualmente, el informe realiza una incomprensible exposición sobre el porcentaje de gastos generales y beneficio industrial (13% y 6%, respectivamente), por cuanto esos porcentajes son los que se han aplicado para calcular el total sujeto a baja en la Memoria Económica, que son los que ha tenido en cuenta el perito en su informe, por lo que es evidente que ninguna incorrección se ha llevado a cabo por éste. Igualmente, el citado Informe de la Unidad Promotora, después de su argumentario sobre el porcentaje de beneficio industrial y gastos generales, manifiesta qué: "Además los porcentajes de gastos generales y beneficio empresarial que son utilizados en este contrato, no impiden la posibilidad de aplicar otros...". ¡Claro que existe la posibilidad de utilizar otros!, pero esos son los que ha utilizado la unidad promotora y la Mesa de Contratación y, por tanto, son los que se aplican por el perito para demostrar que es perfectamente posible inferir la oferta económica con los datos desvelados en el sobre nº 1.

En línea con lo anterior, el Informe de la Unidad Promotora efectúa una serie de manifestaciones sobre la forma y manera en que la unidad promotora ha llegado a los costes de los distintos servicios que hay que prestar. Ello es irrelevante a los efectos que nos ocupan, puesto que una vez fijados esos importes por servicios susceptibles de ser subcontratados en la MEMORIA Económica, son los que se han tenido en cuenta para hacer el presupuesto de ejecución material, y sobre ese mismo presupuesto es sobre el que ha trabajado el perito, sr Antonio, sin que haya infidelidad alguna en su informe respecto a las cifras contenidas en la Memoria Económica (página 5 de ésta).

Finaliza el Informe de la Unidad Promotora con una serie de aseveraciones sobre errores del informe, que no se corresponden con la realidad y sobre las eventuales alternativas que podrían adoptar los licitadores para fijar sus precios y qué, según su exposición, invalidaría los fundamentos y conclusiones del informe pericial. El problema fundamental que presenta el Informe de la Unidad Promotora y la contestación a la demanda de las codemandadas que se fundan en él en relación con esto último, es que la UTE GINKGO-LA FACTORÍA no ha explicado, ni ha demostrado pericialmente, que haya utilizado otras cifras y/o magnitudes o haya introducido otras variables diferentes de las que figuran en la Memoria Económica y que han sido utilizadas por el perito en su informe. Por tanto, las eventuales alternativas referidas por la Unidad Promotora para tratar de desvirtuar el Informe pericial, carecen de relevancia, toda vez que no se ha acreditado que tales hipotéticas alternativas hayan sido utilizadas por la UTE GINKGO-LA FACTORÍA, que se ha ceñido en todo momento a las cifras y magnitudes de la Memoria Económica qué, a su vez, ha utilizado el informe pericial.

La UTE GINKGO- LA FACTORÍA tenía la capacidad de desvirtuar el informe pericial y apoyar, con datos fácticos, las manifestaciones del Informe de la Unidad Promotora (que constituye realmente el grueso de su contestación)sobre la existencia de otras "alternativas", sobre las formas de afrontar los costes del contrato o sobre la "supuesta complejidad del contrato" que harían inviable inferir la propuesta económica a partir de la información relativa a la subcontratación, indebidamente desvelada en el sobre nº 1. Sin embargo, no ha hecho tal cosa, lo que deja bien a las claras qué, el informe pericial, "ha dado en el clavo", y que con una operación aritméticasobre la base de la información existente en la Memoria Económica y tomando los datos indebidamente publicitados en el sobre nº 1, era perfectamente posible inferir la propuesta económica de la UTE que se desvelaría en el sobre nº 3, a la que se le adjudicó el acuerdo marco.

Por tanto, han quedado igualmente desvirtuados los argumentos de la Resolución de 3 de Junio de 2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (resolución 244 / 2021), objeto también de este recurso contencioso-administrativo, cuando de forma absolutamente carente de toda motivación, hace constar tras la exposición de fundamentos, que tampoco compartimos, qué "(el órgano de contratación)...ha demostrado que el recurrente ha utilizado e interpretado el estudio económico del presupuesto base de licitación de forma si no de forma errónea si incompleta y subjetivada...". Estas manifestaciones de la Resolución de 3 de Junio de 2022, tal y como hemos expuesto, no se corresponden con la realidad y carecen de real fundamento. "

Cuarto.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP ) que regía el acuerdo marco disponía en relación a la subcontratación, lo siguiente:

Cláusula 22 .- Subcontratación.

Procede: SÍ

Tareas susceptibles de subcontratación: la empresa adjudicataria podrá subcontratar con terceros las prestaciones objeto del Acuerdo Marco, salvo las funciones de administración especificadas en la Cláusula III, apartado 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas que tendrán la consideración de tareas críticas y deben ser prestadas directamente por la empresa adjudicataria.

Indicación en la oferta de la parte del contrato que se pretenda subcontratar: SÍ. El licitador deberá introducir en el sobre 1 el anexo XI a este pliego, que contiene la "declaración relativa a la subcontratación"

Si el contrato requiere el tratamiento por el contratista de datos personales por cuenta del órgano de contratación como responsable del tratamiento, indicarán en la oferta si tienen previsto subcontratar los servidores o servicios asociados a ellos, el nombre o perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización

Por su parte en la cláusula 30 se decía:

[.....] Si así se requiere en el apartado 22 de la cláusula 1, los licitadores deberán indicar en su oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe,y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que vaya a encomendar su realización.

Por último el Anexo XI del PCAP, a rellenar obligatoriamente por los licitadores, era el siguiente:

ANEXO XI. DECLARACIÓN REALATIVA A LA SUBCONTRATACIÓN

D./D.ª .................................................................... con DNI / NIE n.º: ...........................................,

en nombre propio o en representación de la empresa .................................................................,

con C.I.F:.........................., en calidad de .................................................................,

Y a efecto de participar en la licitación del contrato

denominado................................................................................................................................................

................................................

DECLARA:

Que SI tiene la intención de subcontratar alguna parte del contrato a tercero.

Que NO tiene la intención de subcontratar alguna parte d el contrato a tercero

En caso afirmativo, deberá indicar los siguientes datos:

1. Nombre o perfil empresarial de los subcontratistas:

2. Parte del contrato que tenga previsto subcontratar:

3. Importe de subcontratación (€):

En la proposición económica que hizo la UTE aquí codemandada, se aportó el Anexo XI cumplimentado de la forma siguiente:

" Dª Hortensia con domicilio en Madrid, DIRECCION000, con D.N.I. nº NUM001, actuando en nombre de la Empresa GINKGO GESTIÓN, S.L, como Administradora Única y D. Justiniano, con domicilio en Madrid, DIRECCION001, con D.N.I. nº NUM002 actuando en nombre de la Empresa LA FACTORIA, GESTIÓN Y CONSULTORÍA S.L., como Administrador Único

Y a efecto de participar en la licitación del contrato denominado "Acuerdo Marco para la contratación de la administración y gestión integral de los servicios comunes de diversas promociones de la Agencia de Vivienda Social ubicadas en distintos Municipios de la Comunidad de Madrid".

DECLARA:

Que SI tiene la intención de subcontratar alguna parte del contrato a tercero.

Que NO tiene la intención de subcontratar alguna parte del contrato a tercero.

En caso afirmativo, deberá indicar los siguientes datos:

1. Nombre o perfil empresarial de los subcontratistas:

Desinsectación/Desratización.

Lectura de contadores y su mantenimiento y conservación.

Mantenimiento y conservación de los sistemas de protección contra incendios. Mantenimiento y conservación de calderas, grupos de presión y bombeo. Mantenimiento y conservación de intalaciones de energía solar central.

Mantenimiento y conservación de ascensores.

Mantenimiento y conservación de portero automático y antena de televisión colectiva. Mantenimiento y conservación de puertas motorizadas para acceso de vehículos y de las instalaciones automáticas de riego.

2. Parte del contrato que tenga previsto subcontratar: 30%

3. Importe de subcontratación (€): 800.619,74€ "

Si comparamos la forma en que se cumplimentó este Anexo con lo dispuesto en el modelo que formaba parte del PCAP, no aprecia esta Sala que se infringiera el Pliego en cuestión, porque el número 1 habla del Nombre o perfil empresarial de los subcontratistas, y la UTE Ginkgo lo que hizo fue referir el perfil empresarial de los subcontratistas, el número 2 hacía referencia a la Parte del contrato que tenga previsto subcontratar, y lo que hizo la UTE fue referir que esa parte era el 30 por 100 y tras ello cumplimentó el número 3 Importe de subcontratación (€), consignando la cantidad de 800.619,74 euros.

La mención por la UTE Ginkgo del 30 por 100 a subcontratar y a continuación del importe de lo subcontratado, 800.619,74 euros, indicaba que se iba a subcontratar un 30% del presupuesto base de licitación, que era de 2.668.732,46 euros.

Las sociedades demandantes afirman que estas menciones de la UTE codemandada en su Anexo, permitían a la Mesa de contratación conocer el importe de la oferta económica de aquella ya desde la misma apertura del sobre 1, contaminando en consecuencia, o al menos siendo susceptible de contaminar, la valoración de los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor ( sobre 2 ). A tal efecto aporta informe pericial que acredita según las demandantes la referida conclusión.

Pues bien, la redacción por el PCAP del Anexo XI avala el proceder de la UTE Ginkgo. Cuando esta UTE hizo constar que la parte del contrato que tenía prevista subcontratar era el 30% del presupuesto base de licitación del contrato, no infringió ni el Anexo, ni el PCAP, ni tampoco la vigente Ley de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 215 ( Subcontratación ), se dispone:

" 2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización. "

El significado de la expresión la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, permite cumplimentar el Anexo XI como lo hizo la UTE Ginkgo, y lo que desde luego excluye es la forma en la que procedieron las sociedades aquí demandantes, que al cumplimentar el Anexo XI no hicieron constar el importe de la subcontratación. En este sentido el 30% que hizo constar la UTE Ginkgo no era un porcentaje sobre su oferta económica, que fue por importe de 2.041.560 euros, sino que lo era sobre el presupuesto base de licitación, que ascendía a 2.668.732,46 euros, por lo que afirmar que con estos datos la Mesa de contratación conoció o pudo conocer el importe de dicha oferta económica, no es más que una conjetura.

Por lo demás, si las sociedades demandantes consideraban que la redacción de las cláusulas del PCAP de este acuerdo marco, o el Anexo XI de aquel Pliego, podían dar lugar a que la Mesa de contratación conociera anticipadamente el importe de las ofertas económicas de los licitadores, lo que debían haber hecho era impugnar directamente el PCAP, a fin de conjurar esa peligro, pero es el caso que no lo hicieron.

Resta añadir que, en cualquier caso, y aunque existiera la posibilidad, a la vista del Anexo XI de la UTE Ginkgo, de conocer la Mesa de contratación la oferta económica de aquella UTE antes de la apertura del sobre 2, en todo caso no se conocían las ofertas económicas del resto de las licitadores, que podían ser más favorables para la Administración, por lo que, en tales circunstancias, la Mesa de contratación carecía de los datos necesarios para un eventual favorecimiento de la UTE en cuestión a la hora de la valoración de los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor.

Por lo expuesto se desestima en su integridad este Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas derivadas de este Recurso a la parte recurrente por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 5.000 euros (más I.V.A).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,