Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Don Borja, nacional de Perú, N.I.E. NUM001, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 26 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 259/2023, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 8 de febrero de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
La sentencia apelada, como ha quedado señalado, al estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente rebajó a tres años el periodo de prohibición establecido inicialmente en cinco años por la administración, en la citada resolución de 8 de febrero de 2023. La rebaja del periodo de prohibición a tres años tiene su fundamento o en las consideraciones expresadas en la sentencia apelada en relación con la ausencia de motivación en la resolución administrativa recurrida respecto de la elección de un periodo máximo de cinco años.
SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Borja solicitando su revocación pues considera que la sentencia apelada, aun cuando ha rebajado el periodo de prohibición y estimado en parte el recurso por el interpuesto, no resulta conforme a derecho en la medida en la que no concurren su contra elementos negativos o circunstancias desfavorables que justifiquen la imposición de una sanción más grave como es la sanción de expulsión del territorio nacional; considera que no está motivada la elección de la sanción de expulsión pues no concurren en su contra circunstancias negativas y ha acreditado el archivo de las diligencias penales abiertas como consecuencia de la detención por malos tratos a los que se refiere el acto administrativo recurrido; añade en su recurso de apelación que está plenamente integrado en la sociedad española.
El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación. En primer lugar, porque considera que el recurso de apelación interpuesto no contiene crítica alguna de la sentencia apelada; y, a continuación, porque la sentencia apelada ha realizado una correcta interpretación de la normativa y jurisprudencia de aplicación, sin que de las alegaciones formuladas en el recurso de apelación resulte la existencia de error en la aplicación de dicha normativa.
TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición formulados en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que se ha acordado la expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. Y, en el cuarto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realizó las siguientes consideraciones:
"Precisado cuanto antecede habrá que valorar si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la doctrina antedicha, y ello en el entendido de que las exigencias del principio de proporcionalidad imponen la motivación individualizada de cada orden de expulsión ponderando las circunstancias del caso y todos los derechos afectados por la decisión,
En segundo término, habrá que valorar también la eventual concurrencia de circunstancias que pudieran excluir la expulsión por resultar afectados por la decisión administrativa el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
Y así, en el supuesto enjuiciado, no se aprecia, la efectiva existencia de vida familiar en los términos contemplados en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ni las restantes circunstancias susceptibles de suspender o de excluir la expulsión con fundamento en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno. Aunque archivado, como se indicará, lo cierto es que el procedimiento sancionador se incoa por un presunto delito de maltrato familiar.
La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en que se dispone:
"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a)El interés superior del niño,
b)la vida familiar,
c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
La referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, lo que el recurrente no ha acreditado
Sin embargo, sí se evidencia la concurrencia de alguna de las circunstancias agravantes mencionadas que cualifican la estancia irregular.
Cierto que indica la resolución impugnada que el expediente se incoa a raíz de su detención por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Sin embargo, resulta que en las Diligencias previas 86/2023 seguidas por el delito de Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar en virtud de atestado n° NUM002 de MAD-PUENTE DE VALLECAS-COMISARIA DE DISTRITO-ODAC y ante el juzgado de violencia sobre la mujer n° 06 de Madrid, se ha dictado Auto número 118/2023 de fecha 24 de enero de 2023, habiéndose decretado el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones
En la resolución impugnada se recogió el hecho del antecedente policial, no se recogió la circunstancia de que don Borja se encontraba indocumentado en el momento de su detención porque el fundamento de la expulsión fue la detención del recurrente por su eventual participación en un delito, por lo que la resolución de 8 de febrero de 2023 se ajustó a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la doctrina jurisprudencial ya transcrita, al concurrir entonces una circunstancia agravante que cualificaba y aumentaba el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión. Y aunque no se recoge en la resolución sancionadora el hecho de encontrarse el recurrente indocumentado, lo cierto es que sí se hizo constar en la resolución de iniciación y en la propuesta de resolución sancionadora.
La circunstancia de indocumentación inicial, no se subsanó a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, que concluyó sin que en vía administrativa el interesado hubiera aportado en ningún momento la página biográfica de su pasaporte u otro documento oficial expedido en su país de origen que pudiera acreditar sus señas de identidad.
Por tanto, el procedimiento administrativo concluyó sin que se conocieran las señas de identidad y la nacionalidad del interesado y si había entrado en nuestro país de forma regular, lo que constituye un dato negativo, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las anteriores de 28 de febrero, 5 y 14 de junio y 26 de diciembre de 2007, que resulta de susceptible apreciación como circunstancia agravante,
Finalmente, en la cuestión relativa a la proporcionalidad del periodo de prohibición de entrada y la pretensión del recurrente de que el mismo se reduzca al mínimo legal, siguiendo el criterio mantenido al respecto por la sección 10 de la Sala de lo contencioso del TSJ de Madrid, cabe señalar que su examen pasa por considerar previamente que el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, establece en su apartado 2 que "La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional".
Por su parte, los apartados 1 y 2 del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, disponen:
"1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.
2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años".
Al consagrar el principio de proporcionalidad en la imposición de la medida de prohibición de entrada, los preceptos citados no explicitan los criterios de valoración para determinar su duración más allá de las referencias a "las circunstancias que concurran en caso" y a que " el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública", lo que no es el caso, dado que, además de no haberse motivado en la resolución impugnada, las circunstancias agravantes que aquí concurren no justifican la imposición del periodo máximo de prohibición de entrada contemplado en el primer punto del artículo citado, por lo que ha de considerarse adecuado disminuir su duración a 3 años, y ello comporta la estimación parcial del presente recurso."
CUARTO.- Recordamos la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:
"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:
"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
QUINTO.-Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.
El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023.
En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.
En su STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dicas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).
Esta doctrina es, precisamente, la que vienen ahora a rectificar las STS de 18 de septiembre de 2023.
Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»
Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:
"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."
SEXTO.- Para dar una respuesta a las cuestiones que se nos plantean en el presente recurso de apelación consideramos importante transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en la que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, recuerda las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
SEPTIMO.- El análisis que procede efectuar debe tener en cuenta los criterios de interpretación sentados en la STS de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, la cual, por una estricta razón temporal, no ha podido ser tenida en cuenta por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida.
Ello no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el Tribunal Supremo en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.
De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada habida cuenta de que el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Asi, dice dicha sentencia:
"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.
Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."
Un examen del expediente administrativo sancionador revela que la resolución que le puso fin expresó en su fundamentación lo siguiente:
"RR: En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregularen España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."
Las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración a la hora de motivar la decisión adoptada se refieren, por una parte, a la ausencia de permiso o autorización administrativa de residencia, a la falta de pendencia administrativa de solicitud tendente a obtener una autorización de residencia o trabajo en España, cuestiones ambas que no son objeto de discusión habida cuenta de que el apelante reconoce que carece de permiso o autorización de residencia en España, y que no ha presentado la administración ninguna solicitud a tal fin que se encuentre pendiente de resolución; y, finalmente, y esto constituye la cuestión fundamental en el presente recurso de apelación, a la constatación de datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por la presunta comisión de un delito, comportamiento que la administración demandada considera constituye un comportamiento antisocial en España y que aconseja a la imposición de la expulsión de la sanción del territorio nacional, en lugar deuna sanción económica.
Las circunstancias relativas a la situación de irregularidad que el extranjero tiene en España, así como a la falta de pendencia administrativa de solicitud tendente a obtener la regularización en España, y, a la falta de arraigo en España, a tenor de la jurisprudencia que resulta de aplicación, no constituyen propiamente datos negativos de los citados en la jurisprudencia a la que nos hemos referido, ni tampoco son de análoga significación a los citados en la misma jurisprudencia. Por tanto, no pueden ser valorados como circunstancias desfavorables o negativas que justifiquen, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la respuesta sancionadora, la expulsión que le ha sido impuesta a la aquí apelante.
De más difícil valoración puede resultar la cuestión relativa a la detención, o detenciones, en su caso, por la presunta comisión de hechos delictivos de las que haya sido objeto el interesado.
En el presente caso la resolución administrativa recurrida se refiere a la detención por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, que considera constituye un dato de negativa valoración.
La relevancia que pudiera tener en casos como el presente la detención del extranjero por la presunta comisión de un hecho delictivo puede tener un alcance diferente dependiendo de las circunstancias del caso, que se hayan puesto de manifiesto expresamente por la administración a la hora de dictar la resolución de expulsión del territorio nacional, así como, en su caso, las que puedan resultar acreditadas durante la tramitación del procedimiento jurisdiccional. La detención por si sola, como nos indica dicha jurisprudencia, a falta de cualquier dato que permita al tribunal valorar el compromiso que para el orden público y la seguridad pública supone la conducta en la que ha incurrido el extranjero, sin la acreditación de las diligencias penales que se sigan en su contra, etcétera, no presupone, de conformidad con dicha jurisprudencia, el necesario equilibrio que debe comprometer la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación de la sanción procedente.
En el presente caso no se ha cuestionado por el recurrente la realidad de la detención por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, pero si se ha cuestionado por el recurrente, tanto en primera instancia como en su recurso de apelación, que a la vista de los datos por el aportados, y documentos aportados, no puede ser interpretada como dato negativo habida cuenta de que ha acreditado que las actuaciones penales que tuvieron lugar como consecuencia de dicha detención, fueron objeto de sobreseimiento provisional y archivo. Ha aportado el recurrente una copia de la resolución dictada en el procedimiento penal, acreditativa del sobreseimiento y archivo de las diligencias que fueron en su día abiertas en el juzgado de violencia sobre la mujer.
La aportación de dicha prueba documental permite, por una parte, afirmar que la detención de la que fue objeto el aquí apelante ha dado lugar a la apertura de un procedimiento penal en su contra, hecho que podría resultar relevante a la hora de analizar la concurrencia del dato negativo o desfavorable, pues no solamente resultaría acreditada la detención, sino que también resultaría acreditada la existencia de un procedimiento penal en su contra. Sin embargo, en el presente caso se ha acreditado otro hecho relevante habida cuenta de que dicho procedimiento penal ha sido objeto de sobreseimiento y archivo, lo cual resulta relevante a la hora de valorar la concurrencia de datos desfavorables o negativos que, desde punto de vista de la proporcionalidad de la respuesta procedente, justifiquen la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional.
Como ha quedado expuesto, el análisis de la concurrencia de los datos negativos, o circunstancias desfavorables, susceptibles de ser interpretadas como circunstancia de agravación de la situación de estancia irregular, debe de ser realizado con prioridad respecto del análisis de aquellas otras circunstancias que pudiera ser representativas de una situación de arraigo en España. Ello determina que en el caso de que no resulta acreditada la concurrencia del dato desfavorable o negativo, y en el caso de que proceda estimar el recurso interpuesto por tal motivo, resultará innecesario continuar el análisis de las circunstancias de arraigo alegadas por el interesado. En el análisis de circunstancias negativas o desfavorables nos hemos de centrar en primer lugar para determinar si por dicho motivo procedería estimar el recurso de apelación, pues en tal caso resultaría superfluo el análisis de la concurrencia de otros motivos, como las circunstancias de arraigo que pudieran representar la concurrencia de una excepción a la expulsión por razones de vida familiar, de salud, o razones humanitarias, a las que se refiere la citada Directiva 2008/115/CE.
Para valorar la concurrencia de circunstancias negativas o desfavorables hemos de atender a la reciente jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 18 de septiembre de 2023.
El análisis de la concurrencia de circunstancias negativas corresponde a la administración debiendo expresar en la resolución sancionadora cuáles son las circunstancias negativas o desfavorables que considera concurren, sin que sea procedente atender a aquellas otras circunstancias que, aún cuando consten en el expediente administrativo, no han sido consideradas por la administración en la resolución recurrida.
La valoración de la procedencia de imponer una sanción de expulsión se ha de efectuar, en consecuencia, analizando únicamente aquellas circunstancias citadas por la administración en la resolución sancionadora, sin añadido aquellas otras circunstancias que aún cuando resulten del contenido del expediente administrativo, no han sido apreciadas por la administración expresamente en la resolución sancionadora; y tampoco resulta procedente imponer en vía jurisdiccional una sanción de multa en sustitucion de la sancion de expulsion, aun cuando la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo considere que de multa un puede ser impuesta por la administración en casos como el presente en los que se ha aplicado el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica, como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
La jurisprudencia a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho insiste en reiterar que los únicos datos negativos que pueden ser objeto de consideración como datos negativos son los expresados por la propia administración en la resolución administrativa sancionadora, sin que puedan ser valorados en via jurisdiccional otras circunstancias que, aun constando en el expediente administrativo, no hayan sido consideradas como tales por la administración. No resulta posible, en consecuencia, hacer referencia a otros hechos o circunstancias diferentes de los que ha considerado la administración al dictar la resolución sancionadora en virtud de la cual se optó por la sanción de expulsión del territorio nacional.
Dando aplicación a los criterios expresados por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 18 de septiembre de 2023, consideramos que procede estimar el recurso de apelación que venimos analizando dado que en vía jurisdiccional no es posible sustituir la sanción de expulsión impuesta por la administración por una sanción de multa, labor que el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas sentencias dictadas con posterioridad, STS de 6 de noviembre de 2023, recurso de casación 1589/2022, que no procede realizar dicha labor de sustitución de la sanción impuesta. Tampoco para el caso en el que se reconozca expresamente la situación de irregularidad que afecta al apelante, expresamente contemplada por la administración en la resolución sancionadora. Ni procederá sustentar la proporcionalidad de la sanción de expulsión que, en su caso, pudiera resultar procedente, en atención a circunstancias obrantes en el expediente administrativo que no han sido contempladas por la administración que la resolución sancionadora.
Los datos negativos, por referencia a los que constan en el expediente administrativo, no pueden ser valorados en vía jurisdiccional sustituyendo de esta manera a la administración en la función que le corresponde realizar. Dichos datos de conformidad con la más reciente jurisprudencia representada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, no pueden ser valorados como tales habida cuenta de que no se han llevado, como motivación, al contenido de la resolución sancionadora. Y dicha labor, de conformidad con dicha jurisprudencia, no puede ser realizada, por primera vez y sustituyendo así la labor que compete a la administración, en vía jurisdiccional.
Por tanto, habiéndose acreditado el sobreseimiento y archivo de las diligencias penales que fueron abiertas como consecuencia de la detención de la que fue objeto el aquí apelante por la presunta comisión de un hecho delictivo, y no habiéndose apreciado en la resolución sancionadora otros datos o circunstancias negativas, consideramos que resulta procedente estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, y anular el acto administrativo recurrido. La falta de intentos de regularización de la situación de irregularidad no constituye, de conformidad con la jurisprudencia a la que nos hemos referido, circunstancia agravante o desfavorable.
Tal conclusión determina la innecesariedad de analizar las circunstancias relativas a la vida familiar, y sin que proceda en fase jurisdiccional sustituir la sanción procedente habida cuenta de que dicha labor compete a la administración.
Las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (rec. 1537/2022 y 2251/2021) nos han dicho que "El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."
Con mayor razón no pueden ser atendidas las razones del Abogado del Estado quien, con esfuerzo argumentativo, trata de aportar motivos que justifiquen la sanción impuesta, cuando tales motivos no aparecen en la resolución administrativa impugnada, por lo que no fueron tenidos en cuenta por la Administración para adoptar su decisión.
Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.
Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas. La STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:
"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional."
Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
