Sentencia Contencioso-Administrativo 688/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 611/2023 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 80/2023, de 14 de abril de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 110/2023 por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 17 de enero de 2023, recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Gregorio nacional de República Dominicana, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

" DISPONGO

DENEGAR la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado identificado en el Antecedente Primero de esta resolución, sin especial pronunciamiento en materia de costas."

La ratio decidendi del auto apelado se contiene en el fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

" La aplicación de tales principios supone la denegación de la medida cautelar solicitada.

En efecto, impuesta al recurrente la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.2 1) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería , por estancia irregular, sin que la parte recurrente haya aportado documento alguno justificativo de estar en posesión de ninguna autorización de residencia, en el presente caso, lo relevante, a la hora de resolver la procedencia o no de la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión, es si en el interesado, el ahora recurrente, concurren elementos que justifiquen la existencia de arraigo. Para ello, el recurrente alega que reside en España y que tiene arraigo familiar. Aporta documentos relativos a varios familiares, no hijos, que residen en España. Ahora bien este arraigo familiar se considera insuficiente a los efectos de llevar a un juicio favorable a la tutela cautelar. No consta que tenga familia en España dependiente de él, ninguno de estos familiares consta dependan del actor, del mismo modo la existencia de una sentencia del año 2021 no anulando una orden de expulsión, no puede entenderse justificante del citado arraigo, por cuanto a pesar de que la citara expulsión fue anulada, no se aporta documento alguno que en este momento justifique un intento de regularizar la situación y que por tanto determinaría el arraigo indiciariamente social. No consta acreditado que trabaje, se desconocen cuáles son sus medios de vida y/o recursos económicos, y no consta que esté o haya intentado regularizar su situación,

Además, el hecho de que se ejecute la Resolución aquí impugnada -por la que se acuerda su expulsión del territorio español-, no impide la normal tramitación del procedimiento judicial promovido contra dicho acto, ni, por el hecho de no encontrarse en nuestro país, se enervan las posibilidades de representación y defensa letrada de aquél.

Por otra parte, el interés público se muestra especialmente prevalente en la medida en que la causa de la orden de expulsión acordada es la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

En consecuencia, procede denegar la medida cautelar solicitada."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que se tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra el Auto 80/ 2023 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 16 de Madrid de fecha 14 de Abril de 2023 por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada; y en consecuencia en su día se dicte resolución por la que estimando el presente recurso y con revocación de la de instancia se declare haber lugar y se otorgue la medida cautelar peticionada por esta parte con su primigenio recurso contencioso-administrativo referente a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, y en consecuencia suspenda la ejecutividad de la resolución en tanto dure el presente procedimiento.

Alega, en defensa de su pretensión, en síntesis, que se ha producido una vulneración de los artículos 129 y siguientes que regulan las medidas cautelares, y particularmente el artículo 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Entiende que la ejecución del acto administrativo haría perder en gran parte la finalidad del recurso contencioso-administrativo y, por tanto, la efectividad de la sentencia.

Considera evidente que la obligación de abandonar el territorio nacional y su prohibición de entrada, conllevaría al recurrente daños y perjuicios de imposible reparación. Afirma que debe prevalecer el interés del recurrente al ponderar el mismo con el interés público, dado el perjuicio que la expulsión le causaría.

Señala que resulta evidente con la documentación aportada que tiene un excepcional arraigo en nuestro país en razón de sus intereses familiares y sociales. Así:

- Su madre DOÑA Florinda, está casada con un ciudadano español. Como documento número 7 se presentó con el escrito de recurso contencioso- administrativo certificado de matrimonio y libro de familia, certificado de nacimiento de Doña Florinda, y certificado de nacimiento del recurrente acreditativo de su parentesco.

Resulta evidente que el matrimonio de la progenitora del recurrente con un ciudadano español, trae consigo la posibilidad de que DON Gregorio opte a la regularización en nuestro país en base a la tarjeta comunitaria.

- No obstante, no solo la madre del recurrente puede fundamentar su arraigo en nuestro país, pues también dispone de otros familiares, legalmente residentes en territorio nacional:

* Su abuela DOÑA Josefina cuenta con tarjeta de residencia comunitaria, con N.I.E: NUM001.

* Su tía Lorenza cuenta con la nacionalidad española con Documento Nacional de Identidad NUM002.

* Su prima DOÑA Marcelina, cuenta, también, con la nacionalidad española, con D.N.I: NUM003.

* Su primo Teofilo cuenta con residencia de larga duración, con NIE: NUM004.

Por tanto, considera que es evidente que la ejecución de las resoluciones impugnadas, impediría sus relaciones familiares.

Además resulta trascendente resaltar que por la Sentencia Nº 43/ 21 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 22 de Madrid se dejó sin efecto una previa orden de expulsión impuesta contra DON Gregorio. Y a mayor abundamiento cabe exponer que esta sentencia anuló la previa resolución de expulsión decretada contra el recurrente que se apoyaba exactamente en los mismos argumentos que la resolución que se combate en este procedimiento.

Considera evidente que en el caso de DON Gregorio la ejecución de la resolución impugnada impedirían sus relaciones familiares, y atentaría directamente contra su excepcional arraigo en nuestro país.

La finalidad legítima del recurso exige que este posea un mínimo de razonabilidad aparente, no pudiendo en la pieza de medidas cautelares resolverse sobre las cuestiones de fondo. Resulta necesario valorar las circunstancias que concurren en cada caso en relación con los intereses en juego. Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para decretar la suspensión.

Entiende que los datos que constan en el presente procedimiento aportan claros indicios de arraigo, y la existencia de una vida familiar del recurrente con su familia legalmente residente es España. Por tanto, la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, viene determinada no solo por razones familiares y de arraigo, sino también por razones humanitarias.

En consecuencia, y sin prejuzgar el fondo del asunto, entiende que debe de otorgarse la medida cautelar interesada, suspendiendo la ejecutividad en tanto dure el procedimiento, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento no supondría una entera satisfacción de las legítimas pretensiones del recurrente, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. A pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

Afirma que en nuestro caso se ha valorado por el Juzgado, sin apreciar circunstancias relevantes.

Alega que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado, insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que " El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del Juzgado a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que con fecha 9 de octubre de 2022 se notificó la iniciación del procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional al extranjero Gregorio.

Con fecha 17 de enero de 2023, se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid, Resolución de recaída en el Expediente NUM000 que decreta la expulsión de D. Gregorio nacional de República Dominicana, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la se indica que:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo, no aporta ninguna prueba de que tenga especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión de la orden de expulsión y la prohibición de entrada durante tres años en territorio nacional a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión.

Junto con su recurso aportó diversa documentación entre la que se encuentra las alegaciones formuladas contra el acuerdo de inicio de fecha 9 de octubre de 2022; la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 22 de los de Madrid, de 15 de diciembre de 2021, por la que se anula la resolución de expulsión dictada contra el actor el 9 de julio de 2021 en el expediente nº NUM005; certificado literal de inscripción del matrimonio de D. Jose Augusto y Dña. Florinda; Libro de familia de D. Jose Augusto y Dña. Florinda; acta inextensa de nacimiento de Dña. Florinda, hija de Josefina; Tarjeta de resiente de familiar comunitario de Josefina; DNI de Lorenza; DNI de Marcelina; Permiso de residencia de Teofilo (residente de larga duración); listado de flashes informativos del paciente Gregorio.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, y aun cuando el esfuerzo probatorio de la parte actora en orden a acreditar su arraigo podría haber sido mayor, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello, tomando en consideración las circunstancias expuestas por el actor, los antecedentes y fundamentos recogidos en la resolución de expulsión y los razonamientos contenidos en la sentencia aportada por el actor relativa a una orden de expulsión que fue previamente anulada.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,