Sentencia Contencioso-Administrativo 761/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 670/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Resolución impugnada:

HECHOS:

1.- D. Leon, en adelante el causante, ingresó en el mencionado Cuerpo el 24 de septiembre de 1987 y ostentaba la condición de Inspector de Policía desde el 8 de febrero de 2013. Su último destino estaba adscrito al Grupo de Inspecciones Oculares de la Brigada Provincial de Policía Científica de Málaga. Tras 33 años, 3 meses y 29 días de servicios efectivos al Estado, falleció el día 23 de abril de 2020 a los 54 años de edad.

2.- Los interesados entienden que el fallecimiento del causante por "Infección respiratoria aguda del tracto respiratorio superior, no especificada" tiene su origen en el desempeño de la función policial.

Más concretamente, en el escrito de 8 de mayo de 2020 los interesados refieren que el causante, "desde antes que se decretara el Estado de Alarma, ha estado de servicio realizando inspecciones oculares tanto en domicilios particulares, locales comerciales, vehículos, así como en cualquier otro medio que por su trabajo y naturaleza correspondía".

Y que, dos funcionarios policiales con síntomas evidentes de Covid-19, tuvieron "contacto directo y estrecho" con el causante y con el resto de funcionarios del turno de trabajo.

3.- Mediante las respectivas resoluciones de 5 de febrero de 2021 y 12 de junio de 2020, se reconocieron a los interesados las pensiones ordinarias de orfandad correspondientes. El importe bruto mensual que percibe actualmente cada uno de ellos es el de 436,81 euros en 14 pagas (cuantía exenta del IRPF). Para el cálculo de las pensiones ya fueron computados como servicios efectivos al Estado del Grupo A1 los años que le faltaban al causante para alcanzar la edad de jubilación forzosa (10 años 12 días), lo que ha posibilitado que así lograse más de 35 años de servicio y se tomase en cuenta el 100% de los haberes reguladores correspondientes.

4.- Por medio del referido escrito de 8 de mayo de 2020, D. Gabriel solicitó del órgano de jubilación competente la iniciación del "correspondiente expediente de averiguación de causas (...), con el fin de que se califique la situación producida como accidente en acto de servicio o como consecuencia del mismo". En este sentido, el 17 de junio de 2020, la División de Personal de la Dirección General de la Policía decretó la incoación del expediente de averiguación de las causas determinantes y circunstancias que concurrieron en el fallecimiento del causante, así como acordó también el nombramiento de su instructora.

Esta última, en la propuesta de 18 de enero de 2021, formulada al efecto del informe que debe emitir el órgano de jubilación, propuso "la estimación de que la causa del fallecimiento del Inspector D. Leon debiera ser reconocido como derivada de acto u ocasión del servicio, accediendo al reconocimiento de los derechos que correspondan a su familia".

No obstante, la Abogacía del Estado, con fecha 27 de enero de 2021, mostró "disconformidad con la propuesta de resolución estimatoria formulada por la instructora", considerando "que no puede determinarse la relación de causalidad entre la patología sufrida y el servicio desempeñado por él mismo, de acuerdo con el informe de la Sección de Salud Ocupacional de fecha 24 de noviembre de 2020, dependientes del Servicio Sanitario de la División de Personal como órgano médico especializado de la Administración, constituyendo dichos informes la manifestación de su discrecionalidad técnica, ampliamente reconocida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo"

Finalmente, la Dirección General de la Policía, el día 2 de febrero de 2021, informó que "en lo referente al fallecimiento de don Leon, no puede determinarse una relación de causalidad entre el deceso y el servicio prestado a la Administración".

Demanda.

- En primer lugar, interesa la parte recurrente la anulación de la citada resolución toda vez que al tiempo de dictarse había operado el silencio positivo, conforme a la normativa aplicable al caso que nos ocupa es la siguiente: LO 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional; Real Decreto 375/2003, del 28 de Marzo, establece que el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio o como consecuencia de él, a los efectos del mutualismo administrativo; y la Orden APU/3554/2005, de 7 de Noviembre, y la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Considera ha transcurrido el plazo previsto en la normativa aplicable, de dos o tres meses, sin que se hubiera dictado resolución poniendo fin a la vía administrativa.

En fecha 8 de mayo de 2020 se presenta instancia para incoar el correspondiente expediente de averiguación de causas determinantes del fallecimiento de don Leon, ante el órgano de jubilación competente, con el fin de que se determine etiológicamente acto de servicio o consecuencia del mismo, y todos los efectos inherentes a tal declaración y no es sino en fecha 29 de marzo de 2021 cuando se le notifica la Resolución de Expediente de averiguación de las causas, denegando el reconocimiento de la pensión extraordinaria de orfandad solicitada.

Esta misma Sala y Sección, en supuestos idénticos al que nos ocupa, ya se pronunció sobre el silencio positivo demandado, rechazándolo, así en la reciente sentencia de ocho de junio de dos mil veintitrés, recurso contencioso-administrativo número 639/2021 con la siguiente consideración.

El procedimiento para determinar la procedencia o no de la pensión extraordinaria correspondiente no se inició a instancias del hoy recurrente.

Lo que se inició por la solicitud que el mismo efectuó fue el Expediente de Averiguación de Causas, y no el relativo a la pensión de jubilación extraordinaria por accidente sufrido en acto de servicio. Este procedimiento específico se inició de oficio.

La concesión o no de pensión extraordinaria, sobre aquella base debe considerarse como un procedimiento que se tramita de oficio, una vez terminado el expediente de averiguación de causas.

En consecuencia, y respecto a los efectos de la falta de resolución en plazo debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 39/2015, que establece:

"1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo."

En el caso de autos tratándose de la jubilación de un policía del Cuerpo Nacional de Policía el expediente de averiguación de causas correspondía tramitarlo a la Dirección General de la Policía.

Obra al folio 105 y siguientes del expediente que de conformidad con el artículo 58 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esta Dirección General acuerda iniciar de oficio( el 25/02/2021) el procedimiento para el reconocimiento de pensión extraordinaria a favor del interesado, cuya competencia tiene atribuida en virtud de los artículos 11 y 47 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21.4 de la citada Ley 39/2015, le informo lo siguiente:

1.- El plazo máximo establecido para notificar la resolución expresa de este procedimiento es de tres meses ( artículo 21.3 de la Ley 39/2015). El cómputo de este plazo se inicia desde la fecha del presente acuerdo de iniciación de oficio.

2.- Transcurrido el plazo sin que se haya notificado la resolución, podrá entenderse desestimado el reconocimiento de la referida pensión por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015. 3.-

El transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender cuando concurra alguno de los casos previstos en el artículo 22.1 de la Ley 39/2015. La apreciación de causa justificada de suspensión, en caso de producirse, le será comunicada por escrito.

La resolución fue dictada en plazo, el siguiente día 19 de marzo de 2021.

Por lo que no se puede estimar la pretensión de que operó el silencio positivo.

SEGUNDO.- Respecto del fondo , alega en síntesis la actora que ha quedado probado en la descripción cronológica de hechos acaecidos en el presente procedimiento, así como con la prueba documental (en concreto, Resolución de la Instructora Dª Magdalena) y prueba pericial aportada (Informe de relación de causalidad del Dr. Romulo), que la enfermedad adquirida por el Sr . Leon, la cual produjo su fallecimiento, fue consecuencia del servicio a la Administración, de manera que se ha de reconocer el nexo causal debatido del referido art. 47 TRLCPE, y por tanto, reconocer el derecho a la pensión extraordinaria de mi patrocinado.

Resaltar el relato de hechos en las actas de declaración, foliadas a la página 37, 40, 43, 50/122 del Expediente administrativo consta en Autos. En concreto el Acta de declaración del Policía Nacional D. Jose Manuel que declaraba que "el día 7 de marzo del año en curso los funcionarios Sres. Jose Miguel y Carlos Manuel, ambos adscritos al mismo Grupo de Inspecciones Oculares, participaron en una IOTP en el interior del domicilio de un español que acababa de llegar del extranjero (creen de Italia), y posteriormente fueron a realizar otra IOTP en Guadalmar a un establecimiento en el que se había producido un robo, cuyo propietario, de origen chino, no paraba de toser, no llevando ninguno de ellos mascarilla ya que en esa época no se tenía constancia de la pandemia, teniendo contacto dichos funcionarios con el resto del grupo desde este día en adelante.

"que el sábado 14/03/20 el Sr. Leon, avisó por teléfono al compañero que se encontraba de retén, D. Juan Miguel, de que presentaba síntomas también compatibles con COVID-19, iniciando desde ese momento aislamiento domiciliario".

Resaltar Acta declarativa de D. Jose Miguel que: "que quiere dejar constancia que los integrantes de su turno de trabajo, Sr. Carlos Manuel, Sr. Ambrosio y el dicente se pusieron malos, así como el Sr. Leon, que compartía turnos esa semana con ellos. Que posteriormente los compañeros del turno de tarde, con quien compartían despacho y tiempo durante los relevos, se pusieron enfermos unos días después.

Que al dicente le realizaron la prueba PCR casi un mes después de iniciarse los síntomas, y si bien su resultado fue negativo, posteriormente se realizó la prueba de anticuerpos cuyos resultados fueron positivos"

TERCERO.- El artículo 47 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, precepto que regula la cuestión aquí discutida, establece:

"2. Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del número 2 del precedente artículo 28, siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

En todo caso, dicho personal, en cuanto se incapacite o inutilice en acto de servicio o como consecuencia del mismo, será declarado jubilado o retirado.

La jubilación o retiro se declarará por los organismos y Entidades mencionados en el precedente artículo 28, número 3, siendo de la competencia exclusiva de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas y del Consejo Supremo de Justicia Militar la concesión o no de pensión extraordinaria. (....)

4. Se presumirá el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo."

Por su parte, el citado artículo 28.2 dispone que la jubilación o retiro puede ser "c) por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda."

Según ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, para que surja el derecho a la pensión extraordinaria, además de acaecer la incapacidad por accidente o enfermedad, se requiere que éstos se produzcan en acto de servicio o como consecuencia del mismo, introduciendo de este modo la norma un requisito objetivo y alternativo, cual es que el mismo suceda inopinadamente según el previsible y normal curso de los actos específicos propios de una profesión (accidente), no bastando que suceda en su entorno o por el mero desempeño; o que el hecho dañoso sea debido a un concreto riesgo característico y dominante que por sí y nada más que por ejercer aquella actividad, su práctica está abocada a sufrir el daño (consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado).

También es unánime la jurisprudencia al señalar que por el tratamiento privilegiado que hace el Régimen de Clases Pasivas de los accidentes o enfermedades del servicio, su aplicación debe hacerse de modo estricto, limitando la concesión de pensiones extraordinarias a quienes padecen accidentes o enfermedades del servicio, interpretados en ambos casos de manera restrictiva por la exigencia de requisitos especiales como son que aquellos se produzcan en conexión directa con el servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado y, como conclusión, se deduce la regla de que, en principio, la condición de accidente o enfermedad del servicio debe demostrarse pues, como regla general, todo personal que se incapacita o inutiliza, en principio, es declarado jubilado o retirado por el Centro Gestor de Clases Pasivas y la pensión que se declara es ordinaria salvo cuando, después de la tramitación correspondiente se demuestra que la causa es la enfermedad o el accidente de servicio, en cuyo caso se reconoce una pensión extraordinaria de doble cuantía que la ordinaria.

CUARTO. - Sobre esta base, resulta que la cuestión a resolver en este proceso estriba en delimitar si la patología causante del fallecimiento de DON Leon coronavirus Covid-19 ha sido "adquiridas directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado", entendiendo en tal sentido que la patología sea únicamente debida en su origen a la prestación de servicios o consecuencia directa de los mismos.

Para ello, en este caso debemos tener particularmente en cuenta los siguientes documentos:

El informe técnico de la Sección de Salud Ocupacional de fecha 24 de noviembre de 2020, dependientes del Servicio Sanitario de la División de Personal como órgano médico especializado de la Administración, que, en lo que ha de interesar, concluye:

" 4. El funcionario padecía patologías previas de relevancia: hipertensión arterial, dislipemia, aneurisma de aorta descendente, dos aneurismas en iliacas, insuficiencia valvular aórtica moderada, así como hábito tóxico fumador.

5. No es-posible establecer nexo de unión entre la patología sufrida, con el servicio a la Administración, ya que durante una pandemia el contacto con el virus puede producirse en cualquier ámbito de la vida cotidiana, no pudiendo demostrar el contacto origen de la infección.

La infección por coronavirus es una enfermedad común de transmisión comunitaria y actualmente considerada pandémica".

Tal informe se enmarca en efecto en el ámbito de la discrecionalidad técnica, y no se considera desvirtuado por el informe de parte, elaborado por Master en valoración del daño corporal, que entre otras, en su conclusión séptima, sostiene que en una pandemia alguien pueda infectarse en cualquier sitio.

En supuesto de esta naturaleza, este mismo Tribunal, en sentencia de fecha siete de junio de dos mil veintitrés, Procedimiento Ordinario nº 1070/2021, resolvió en una problemática muy similar,

- No ha quedado acreditado que el Covid 19 que produjo el fallecimiento de D. Candido, derive directamente de accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo, o de la naturaleza propia del servicio desempeñado.

Situando el fallecimiento del causante en uno de los peores momentos de la pandemia, no es posible llegar en una automática conclusión a que el fallecimiento también se haya producido como consecuencia directa de la naturaleza del servicio y pueda constituir la base para la concesión de pensión extraordinaria del régimen de clases pasivas ya que para ello se exige, como hemos visto una relación directa y exclusiva de causa-efecto entre el accidente o enfermedad y la naturaleza del servicio desempeñado.

Por lo expuesto debe desestimarse la demanda.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 300 € (más I.V.A.)

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.