Sentencia Contencioso-Administrativo 764/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 61/2022 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por doña Rosana contra la Orden 470/2021, de 15 de octubre, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo por la que se convocan pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal funcionario para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos y Diplomados Especialistas, Escala de Asistentes Sociales, de Administración Especial, grupo A, subgrupo A2, de la Comunidad de Madrid; así como contra la Orden 707/2021, de 9 de diciembre, que la modifica.

SEGUNDO.- Ha de resolverse en primer término la alegación de falta de legitimación activa de la recurrente que se opone por la demandada, partiendo del artículo 19.1.a) de la vigente Ley Jurisdiccional, de 13 de Julio de 1998, que reconoce legitimación a " las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo".

Pese a esta amplitud, el concepto de interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad, que haría equiparable la legitimación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a la legitimación popular, que solo en los casos expresamente contemplados en la Ley es admisible, conforme actualmente determina el artículo 19.1 de la vigente Ley Jurisdiccional.

Sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 (casación 969/2014), referida a concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, hacía referencia a la su doctrina indicando:

" Esta Sala tiene establecido (sentencia de fecha 2 de junio de 2014 dictada en el recurso 41/2013) que:

"(...) la condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula viene siendo identificada por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos, del acto impugnado, de manera que la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento [por todas, sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2008 (recurso de casación nº 2714/2004 ); 20 de julio de 2005 (recurso de casación nº 2037/2002 ); 7 de noviembre de 2011 (RCA nº 241/2010 ); 7 de mayo de 2012 (RCA nº 329/2011) y 12 de noviembre de 2012 (recurso de casación nº 1817/2009 )]"..."

Además, en referencia concreta a la impugnación de procedimientos selectivos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2006 (recurso 1913/2001) señalaba lo siguiente:

"El presupuesto de la legitimación, como sostiene esta Sala ha de analizarse caso por caso. Es frecuente en los procedimientos selectivos o en concurrencia, ya sean oposiciones o concursos, ya concursos para la adjudicación de contratos, negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos, en este sentido las Sentencias de este Tribunal de 4 de junio de 2001, 15 de marzo o 20 de julio de 2005 , porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo. Es verdad que la recurrente se presentó al concurso selectivo que impugna, pero también lo es que no se presentó al segundo ejercicio, abandonando el proceso selectivo y, en consecuencia, colocándose en la misma posición de quien no participaba en el mismo.

Alega el recurrente unos beneficios indirectos, consistentes en que siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna. Estos perjuicios los podían alegar no solo el recurrente, sino quienes no siendo funcionarios ni participando en el procedimiento selectivo aspiraran en un futuro más o menos cercano a serlo, pues es evidente que mientras no se cubran las plazas del concurso, existirán más vacantes. Sin embargo este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona. En efecto el principio de legalidad al que la Administración está sometida, artículos 1.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución le obliga a cubrir las vacantes producidas, lo que a su vez redundará en el buen funcionamiento de los servicios públicos y en última instancia en el del interés público de todos los ciudadanos cuyo servicio constituye la legitimación del poder que se le otorga. Por ello, sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, o que se admita la posibilidad de impugnación de quienes habiendo participado en un ejercicio impugnan el proceso selectivo por hacerlo de un requisito o presupuesto general que al final le impediría la adjudicación de una plaza en el mismo (sentencia de este Tribunal de 4 del 12 de 1990), no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria."

Debe destacarse, no obstante, en este caso, que si bien de forma extemporánea (pues lo hizo mediante el resguardo de presentación de la solicitud que acompañó al escrito de conclusiones, y en una escueta referencia hecha en el mismo), la actora ha acreditado estar participando en el proceso selectivo convocado por la Orden que impugna, Orden 470/2021. Así pues, ha de admitirse su legitimación. Si bien, no por su condición de contratada laboral con la Comunidad de Madrid, o por el hecho de que la plaza que ocupa temporalmente pueda ser o no ofrecida a quieres superen el proceso selectivo que se impugna.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la cuestión principal que se plantea por la parte es la infracción por la Orden 470/2021 impugnada del Real Decreto Ley 14/2021, que estaba ya vigente cuando la primera se publicó.

No obstante, ningún precepto concreto del Real Decreto Ley se dice vulnerado.

Se menciona el art. 2.1, pero ese artículo, lo que señala es que:

" Artículo 2. Procesos de estabilización de empleo temporal.

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020."

Esta previsión, por tanto, no supone dejar sin efecto o anular lo establecido en las Leyes de Presupuestos Generales para los años 2017 y 2018, sino autorizar una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal.

El hecho de que se indique ha de incluir las plazas ... ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, no significa que las plazas cuya cobertura estuviera autorizada en las Ofertas de Empleo Público de esos años anteriores, como tasa de estabilización, tuvieran que ser excluidas para integrarse en la tasa adicional autorizada en ese Real Decreto Ley, por el hecho de que hubieran estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020.

Por dos veces se indica que se trata de un proceso de estabilización añadido a los que pudieran estar previstos en las Leyes de Presupuestos anteriores, ya que se dice " adicionalmente a lo establecido", y se autoriza una "tasa adicional".

CUARTO.- Es más, en el párrafo segundo del precepto, se señala que:

"2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización , deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes de 31 de diciembre de 2021 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes de 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes de 31 de diciembre de 2024."

Deduciéndose del primer párrafo que tanto los procesos de selectivos derivados de las ofertas de empleo público de 2017 y 2018, como el nuevo proceso de estabilización, pueden coexistir.

Es más, según se indica, todos estos procesos debían publicarse antes del 31 de diciembre de 2021.

Las Leyes de presupuestos generales para el año 2017 y el 2018, establecían procesos de estabilización.

Así, el artículo 19.Uno de la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, establecía que:

"Uno.

Artículo 19

Uno.

2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del Capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, en los siguientes sectores y administraciones la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 100 por ciento:

A) Administraciones Públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

B) Administraciones Públicas con competencias sanitarias respecto de las plazas de personal estatutario de los servicios de salud del Sistema Nacional de Salud.

...

G) Plazas de los Cuerpos de Letrados de la Administración de Justicia y de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

...

O) Plazas de personal que presta asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

P) Plazas de personal que realiza la gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

....

...

6. Las Administraciones y sectores señalados en las letras A), B), G), O) y P) y Policía Local, regulados en el apartado Uno.2 anterior, el personal docente e investigador comprendido en la letra J) del apartado Uno.2 anterior, así como el personal que preste servicios en materia de gestión tributaria y recaudación y de inspección y sanción de servicios y actividades, el personal del Servicio Público de Empleo Estatal y entidades autonómicas equivalentes que preste servicios en materia de gestión y control de prestaciones de desempleo y actividades dirigidas a la formación para el empleo, y el personal de la Escala de Médicos-Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social del Instituto Nacional de la Seguridad Social, además de la tasa resultante del apartado Uno.2 y 3, podrán disponer de una tasa adicional para estabilización de empleo temporal que incluirá hasta el 90 por ciento de las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016 ."

Y la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado, en el artículo 19.Uno, establecía que:

" 9. Además de lo establecido en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017 , de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2017 en los siguientes sectores y colectivos: personal de los servicios de administración y servicios generales, de investigación, de salud pública e inspección médica así como otros servicios públicos. En las Universidades Públicas, sólo estará incluido el personal de administración y servicios.

Las ofertas de empleo que articulen estos procesos de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos Diarios Oficiales en los ejercicios 2018 a 2020 y serán coordinados por los Departamentos ministeriales competentes.

La tasa de cobertura temporal de las plazas incursas en los procesos de estabilización, deberá situarse al final del período, en cada ámbito, por debajo del 8 por ciento.

La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos.

De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas ocupadas de forma temporal existentes en cada uno de los ámbitos afectados. Igualmente, las Administraciones Públicas deberán proporcionar información estadística de los resultados de cualquier proceso de estabilización de empleo temporal a través del Sistema de Información Salarial del Personal de la Administración (ISPA)."

En definitiva, es el propio Real Decreto Ley el que obligaba a la Administración a convocar los procesos de estabilización que estaban previstos en las OEP de 2017 y 2018 antes del 31 de diciembre de 2021.

QUINTO.- El hecho de que la Orden que se impugna no cite el Real Decreto Ley 14/2021 no significa que lo infrinja, lo que sí cabe concluir de esa circunstancia, es que no se está incluyendo en este proceso selectivo ninguna plaza de la tasa que se autoriza adicionalmente por esa norma.

Por el contrario, la Orden indica que 104 plazas de las convocadas corresponden a la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid del año 2017, aprobada por Decreto 144/2017, de 12 de diciembre, 80 a la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2018, aprobada por Decreto 170/2018, de 18 de diciembre, del Consejo de Gobierno, y las restantes a la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2020, aprobada por Decreto 123/2020, de 29 de diciembre, del Consejo de Gobierno. Señalando que, de estas plazas, 131 de ellas se convocan, según se indica, al amparo de lo recogido en el artículo 9 e) del Decreto 149/2002, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, una vez aprobado el correspondiente catálogo definitivo de puerto susceptibles de funcionalización mediante la Orden 196/2021, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo.

SEXTO.- No obstante, el hecho de que el proceso selectivo no se haya sujetado expresamente al Real Decreto Ley no implica que se haya convocado de forma menos favorable.

En ningún momento el Real Decreto 14/2021 establece que los procedimientos selectivos por lo que se convoque la tasa adicional de estabilización que autoriza no vayan a ser libres.

El Real Decreto Ley 14/2021 señala que " Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total , en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público."

Y la Orden 470/2021 establece como procedimiento selectivo el de concurso-oposición, atribuyendo al concurso un 45 por ciento de la nota total, al indicar en la base octava, apartado 5, que "La calificación final de las personas aspirantes que hayan superado el proceso selectivo vendrá determinada por la media ponderada de las calificaciones obtenidas en las dos fases de la convocatoria, correspondiendo a la fase de oposición el 55 por 100 y a la fase de concurso el 45 por 100 del total, no pudiendo el tribunal proponer el acceso a la condición de personal funcionario de carrera de un número superior de aprobados que el de plazas convocadas, siendo nula de pleno derecho cualquier propuesta que contravenga lo indicado anteriormente."

SÉPTIMO.- En cuanto a la Ley 20/2021, la propia parte reconoce que es posterior a la convocatoria y por tanto, no es aplicable; siendo expresivo que la disposición adicional sexta señale que se convocarán "...por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016", cuando el artículo 2.1 establece, en el párrafo segundo que:

"Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir. "

Esto es, del art. 2.1 se excluyen, a sensu contrario, las plazas incluidas en las ofertas de empleo público de estabilización realizadas al amparo de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 que hubieran sido convocadas antes de la entrada en vigor de la Ley, salvo que, habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

OCTAVO.- En cuanto a la alegación de que existe indefensión por el hecho de que las plazas no estén identificadas, debe descartarse.

El proceso selectivo lo es para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos y Diplomados Especialistas, Estala de Asistentes Sociales, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A2, de la Comunidad de Madrid. Y la convocatoria, para cubrir plazas de asignadas a ese Cuerpo, incluidas en la tasa de estabilización de las Ofertas de Empleo Público de 2017, 2018 y 2020; en concreto, 104, corresponderían a la OEP de 2017, 80, a la de 2018 y 9 a Decreto de 2020. Señalándose, además, que 131 de esas plazas, corresponden con plazas identificadas en el Catálogo definitivo de puestos susceptibles de funcionarización, publicado por la Orden 196/2021 de 26 de julio.

Como señala la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2022, recurso nº 311/2020, que transcribe la de 28 de febrero de 2021, recurso nº 385/2019, " ...como señala la sentencia de fecha 10 de junio de 2019 de la Sección Séptima de esta Sala del TSJ de Madrid, recurso 345/2017 , "La Administración en ejercicio de su potestad de autoorganización puede determinar cuáles son los puestos vacantes cuya cobertura por funcionario de carrera es más urgente, sin que ello suponga pérdida de derechos para los interinos afectados pues el nombramiento de interino no conlleva la expectativa de una duración determinada. Y desde otro punto de vista, si existen criterios de prelación en los ceses de interinos (cuando haya varios puestos vacantes afectados, en el mismo órgano) estos serán los establecidos en la correspondiente bolsa o en la normativa sobre empleo temporal de la Administración contratante, no en el proceso selectivo ."

Pronunciándose todavía con más claridad se pronuncia la sentencia de 3 de abril de 2020 de la Sección Séptima de esta Sala del TSJ de Madrid, recurso 276/2018 :

"....están en una equivocación los recurrentes cuando achacan a la convocatoria que incluya determinado puesto (según estos el NUM002, denominado Técnico Superior de archivos ocupado por la interina doña Modesta desde 22 de mayo de 2003.) Este error es debido a que mezclan dos figuras distintas: la plaza en sentido abstracto y el puesto. Las OEP - por más que tomen punto de partida en los puestos existentes - han de entenderse referidas a plazas "en abstracto" de un determinado cuerpo, escala o especialidad, que estén dotadas presupuestariamente. La OEP se desarrollará posteriormente mediante los correspondientes procesos selectivos. Que son plazas en abstracto y no puestos se comprueba con el contenido del anexo III de la OEP objeto del recurso: incluye una plaza de Técnico Superior Facultativo de Archivos, Bibliotecas y Museos, especialidad de archivos, no un puesto, como no podía ser de otra manera. Cosa distinta es que en la oferta hayan incluirse las plazas que dotadas presupuestariamente y que no hayan sido cubiertas por los procedimientos de provisión legalmente previstos y en ese sentido, solo en ese, las plazas están vinculadas a determinada oferta. Así resulta del art. 18.2 de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid . Al finalizar los procesos selectivos es cuando se concretan los puestos a cubrir por los aspirantes que los superan, una vez nombrados funcionarios. Y con arreglo al art. 22.8 de la Ley 6/2017 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid las plazas vinculadas a OEP estén o no ocupadas interina o temporalmente, en tanto no hayan sido objeto de convocatoria para su provisión mediante el correspondiente proceso selectivo, se cubrirán preferentemente a través de los oportunos mecanismos de movilidad interna."

La convocatoria que señala la parte identifica qué plazas se van a convocar por oposición, y cuales por concurso oposición. En este caso, todas se van a convocar por concurso-oposición.

NOVENO.- En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 1000 €.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.