Sentencia Contencioso-Administrativo 1021/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 239/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 12 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 35/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Florian, nacional de Rumanía, contra la resolución dictada en el expediente NUM000, por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 24 de noviembre de 2020 por la que se decretó su expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada en España por un período de 5 años, al amparo del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Florian solicitando que su revocación y en su lugar dicte otra por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda y se declare la nulidad del acto administrativo. En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación:

- La notificación del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador el día 9 de octubre de 2020, cuando funcionarios de la Brigada Provincial de Extranjería de Madrid, se personaron en el Centro Penitenciario de Madrid III (Valdemoro), se produjo sin la asistencia letrada ni intérprete de rumano.

- Frente a dicho acuerdo presentó escrito formulando alegaciones y designando, a efectos de notificaciones, el domicilio profesional del Letrado del ICAM, don Juan Alvarez Espinosa.

- Con anterioridad al 5 de diciembre de 2011, en que fue condenado a la pena que cumple en la actualidad, residió pacíficamente en España durante más de 11 años, trabajando en reformas y pequeñas reparaciones domésticas sin figurar dado de alta en la Seguridad Social y en el censo tributario, siendo su comportamiento social correcto y pacífico. Desde entonces ha residido en Madrid con su cónyuge, doña Tatiana quien residía en España desde 15 años antes. De dicha unión nacieron dos hijos nacidos respectivamente en 2004 y 2008.Prácticamente desde su nacimiento, los hijos menores han residido con sus padres en el domicilio de la CALLE000 núm, NUM001 de Madrid, donde continúan residiendo en la actualidad con la madre.

- Cometió el delito más grave previsto en el ordenamiento jurídico, pero fue acto puntual y aislado y no una conducta reincidente ni mucho menos constituía el modus viviendi,

- La sanción de expulsión es desproporcionada en relación con sus circunstancias. La infracción cometida no ha producido daño o riesgo social, siendo mínima su transcendencia, por lo que, en aplicación del art. 55.3 de la ley orgánica de extranjería, la sanción que, en su caso, se le imponga, no debe ser la expulsión. La amenaza del orden y la seguridad pública debe de ser real y los motivos para la expulsión imperiosos, de extrema urgencia o necesidad. La existencia de condenas penales anteriores no es, por si sola, razón para imponer la sanción de expulsión. Se supone que después de más de 10 años en prisión, saldrá rehabilitado, reeducado y reinsertado en nuestra sociedad.

- Ha sido juzgado por la comisión de un ilícito penal por el que se encuentra en cumplimiento de condena, por lo que no procede una nueva sanción administrativa por los mismos hechos ya que supondría una vulneración de los principios de legalidad y de tipicidad del art. 25 CE. Carece de justificación jurídica mantener que la expulsión no tiene carácter sancionador.

- La infracción por la que ha sido sancionado estaba prescrita. En reitera que ha sido sancionado con la sanción de expulsión como se deriva del procedimiento sancionador tramitado, y que en defecto de previsión específica en RD 240/2007 debe acudirse a lo dispuesto en la LOEX y su RD. Cita lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del RD 240/2007. Considera que el dies a quo es el día en el que fue condenado y el dies a quem el día en el que recibe la resolución sancionadora, siendo que en su caso la sentencia condenatoria es de 5 de noviembre de 2012 y la resolución recurrida de 24 de noviembre de 2020, notificada el día 23 de diciembre de 2020. Considera que en ausencia de un plazo de prescripción establecido en la legislación de aplicación debería de ser el órgano judicial a quo el encargado de su determinación.

- Reconoce que en su escrito de alegaciones designó, a efectos de notificaciones, el domicilio de don Carlos María, en la CALLE001 NUM002, Madrid, si bien considera que la administración desatendió las indicaciones para que las notificaciones se practicaran en el domicilio designado.

- No fue asistido de intérprete y no le corresponde al acreditar que no conoce el idioma español.

- Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho. Rechaza en su escrito de oposición que concurran los motivos de impugnación de la sentencia apelada que considera ha resuelto de manera razonable las cuestiones planteadas en la instancia, totalmente rechazables.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas debemos recordar que el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, aplicado el caso, establece:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático".

Como hemos dicho en nuestra sentencia dictada en el recurso de apelación 496/2018, sobre la cláusula de orden público como limitación de las libertades de residencia y circulación por razones de orden público, por lo que se refiere al ámbito comunitario, resulta obligada la cita del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, lassentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999 ,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)".

TERCERO.- La sentencia apelada, en el primero de sus fundamentos de derecho, refiere de manera sucinta que la resolución administrativa recurrida por la que se decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente, se fundamenta en la concurrencia de razones de orden público y seguridad pública al considerar que la conducta personal de don Florian constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, especialmente por la reincidencia en la comisión de actos contra las personas y sus cosas, que constituye el modus vivendi del interesado el cual carece de otro medio de vida conocido. Concretamente, relata que fue condenado el 5 de diciembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de homicidio, y tiene antecedentes policiales por resistencia, desobediencia, amenazas, homicidio doloso, lesiones y extradición.

En el segundo de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza una síntesis de las alegaciones y motivos de impugnación formulados por las partes en conflicto, y, así, relata que el recurrente alega su convivencia pacífica en España durante más de once años, su trabajo en la construcción, su alta en la seguridad social y en el censo tributario, su convivencia en España con su cónyuge y con sus dos hijos menores, su comportamiento social pacífico, y el carácter puntual del hecho delictivo por el cual reconoce que se encuentra cumpliendo condena en la actualidad, en definitiva, cuestiones que deben ser evaluadas para excluir la expulsión que le ha sido aplicada que vulneraría el principio de proporcionalidad. Añade que el recurrente también ha alegado que se ha vulnerado el principio jurisprudencial non bis in idem, que la infracción por la que fue sancionado había prescrito, defectos en la notificación de la resolución impugnada, falta de asistencia de letrado e intérprete, falta de notificación de la propuesta de resolución y falta de motivación.

La sentencia apelada analiza dichos motivos de impugnación y alegaciones formuladas por las partes concluyendo que no se aprecia que concurran ninguno de los mismos de impugnación, resultando procedente la desestimación del recurso interpuesto.

Este Tribunal, a la luz de todo lo expuesto, aprecia que procede la confirmación de la sentencia de instancia al considerar que la excepción de orden público está suficientemente justificada, no pudiéndose apreciar los defectos procedimentales y de fondo que el apelante reitera en su recurso de apelación respecto de los alegados en la instancia, intentando rebatir las consideraciones expresadas en la sentencia apelada.

Hemos de comenzar señalando que no resulta atendible la crítica que realiza el apelante respecto de la sentencia apelada en relación con las infracciones que denuncia respecto del que califica procedimiento sancionador y respecto de la que considera sanción impuesta, así como respecto de la procedencia de aplicar un plazo de prescripción de la infracción aun cuando dicho plazo no haya sido establecido en la normativa de aplicación, solicitando que se haga el órgano jurisdiccional el que realice la fijación del mismo.

Al respecto es necesario recordar que la expulsión del recurrente que fue decretada administrativamente no constituye una sanción sino que como claramente se deriva que lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se trata de una medida.

Recordemos que dicho precepto señala que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las " medidas" que cita en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia.

Por tanto, como expresa la sentencia apelada, no es función que corresponda al órgano jurisdiccional la fijación, ex novo, de un plazo de prescripción que no está previsto en la normativa de aplicación, tal y como pretende el apelante al insistir en calificar la expulsión decretada administrativamente como una sanción y al insistir en afirmar que se trata de una infracción respecto de la cual la valoración de las circunstancias de arraigo y de las circunstancias familiares y sociales concurrentes podría determinar una consecuencia jurídica diferente, y más benigna, de la expulsión.

En casos como el presente en los que se ha dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sin perjuicio de que la ponderación de las circunstancias concurrentes pudiera llevar a la conclusión de la improcedencia de aplicar la medida de expulsión, no sería posible graduar dicha medida mediante la aplicación de una respuesta jurídica diferente como podría ser, parece que así lo sugiere el apelante, una multa. Reiteramos que no estamos en presencia de una sanción administrativa sino que se trata de una medida de expulsión. No constituye un obstáculo para tal conclusión el hecho de que el acuerdo de inicio del expediente de expulsión califique el procedimiento que se inicia como procedimiento sancionador pues, es evidente, que dicha calificación no puede alterar la naturaleza de las cosas. Si bien, habría que añadir que la resolución por la cual se acordó la expulsión del aquí apelante del territorio nacional señala que se acuerda la imposición de la medida de expulsión y, además, en el cuerpo jurídico de dicha resolución, se señala que la expulsión es una medida de las que establece el artículo artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

Recordamos al respecto que la sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de derecho, consideró que el argumento del recurrente no puede prosperar pues como él mismo reconoce la expulsión del territorio español no se fundamenta en la comisión de ninguna de las infracciones previstas en la LOEX, sino en lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, y no resulta de aplicación ninguno de los plazos de prescripción establecidos en la LOEX y su reglamento, y menos aún el creado "ex novo" por el recurrente.

En el cuarto de los fundamentos de derecho la sentencia apelada analiza las alegaciones formuladas por el recurrente en relación con los que califica defectos procedimentales causantes de nulidad, motivos de impugnación que han sido desestimados. Analiza la sentencia detalladamente los defectos que se imputan respecto de la notificación de la resolución impugnada, la falta de asistencia de letrado e intérprete, de notificación de la propuesta de resolución y falta de motivación de la resolución de expulsión. Las consideraciones en atención a las cuales se concluyó en tal sentido en la sentencia apelada son del siguiente tenor:

"El análisis del expediente administrativo permite concluir la inexistencia de los vicios procedimentales alegados por el recurrente. En primer lugar tal como se desprende del folio 12 EA no es cierto que el recurrente no estuviera asistido por letrado en el momento de notificársele el inicio del procedimiento administrativo para la expulsión, y si bien no consta la asistencia de intérprete, el recurrente nada alega en el expediente administrativo, ni en esta vía judicial sobre que no hable o comprenda el idioma español, presupuesto determinante de la necesidad de aquél.

Tampoco asiste la razón al recurrente sobre los defectos que alega en la notificación de la resolución impugnada pues aunque no consta que el letrado que le asistió en la vía administrativa designara expresamente su domicilio profesional para notificaciones (folios 13 a 15 EA) constan dos intentos de notificación de la resolución impugnada en el citado domicilio, así como la ausencia de retirada de la oficina de correos (folios 31 y 32 EA). Y de las propias actuaciones judiciales resulta acreditada la notificación personal al recurrente, como se desprende de la propia solicitud de asistencia jurídica deducida por aquél a la que acompaña la resolución recurrida en la que aparece extendida diligencia manuscrita de 23 de diciembre de 2020 sobre su negativa a firmar.

Por lo que se refiere a la falta de notificación de la propuesta de resolución no apreciamos que la misma pueda calificarse como vulneradora de un trámite esencial, ni generadora de indefensión material alguna para el recurrente. En primer lugar porque el propio recurrente no efectúa alegación o razonamiento alguno en tal sentido, limitándose a anudar de forma automática el defecto procedimental aquí alegado a la falta de notificación de la propuesta de resolución. Y en segundo lugar porque de acuerdo con la doctrina constitucional plasmada, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 169/2012, de 1 de octubre, FJ 2º, no consta que la propuesta de resolución sea innovadora, en una forma decisiva, respecto al contenido del acuerdo de incoación. Antes al contrario, la propuesta de resolución (folios 16 a 19 EA) no introduce ningún hecho o dato innovador respecto del acuerdo de inicio del procedimiento administrativo de expulsión (folios 5 a 8 EA) respecto del cual no haya podido el recurrente articular debidamente su derecho de defensa.

Finalmente hemos de rechazar asimismo la falta de motivación que el recurrente atribuye a la resolución impugnada. La resolución impugnada ofrece al interesado los hechos y fundamentos de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la decisión contenida en la misma, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar exigida por el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), como viene a demostrar la propia argumentación desplegada por el recurrente en el escrito de demanda que evidencia en realidad su disconformidad con la argumentación ofrecida por aquélla en cuanto según su parecer refiere circunstancias que no se corresponden con su persona, se basa en meras sospechas y no en una amenaza actual y real y no valora su arraigo social y familiar."

Tal y como se pone de relieve en la sentencia apelada consta en el expediente administrativo la notificación del acuerdo de inicio del expediente de expulsión, firmado por el interesado así como por el letrado que le asistió en aquel momento, resultando de la indicación del número de colegiado que el letrado que le asistió fue el mismo que encabezó el escrito de alegaciones que consta unido al expediente de expulsión, escrito que concluyó con la solicitud subsidiaria respecto de la principal de imposición de una sanción de multa. En dicho escrito ciertamente se expresa el lugar en el que se encuentra el despacho profesional del letrado que suscribe el escrito presentado en representación del interesado, siendo dicho domicilio el lugar en el que se practicaron las notificaciones durante la tramitación del expediente de expulsión. Dicho escrito de alegaciones comienza señalando (quizá por error teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por el apelante) que se le ha notificado la propuesta de resolución dictada en el expediente de expulsión. El domicilio señalado en el encabezamiento del escrito es el domicilio que reconoce el propio apelante en su recurso de apelación que es el designado a efectos de notificaciones, correspondiente al domicilio profesional del Letrado del ICAM, don Carlos María. Procede recordar que don Florian aparece permanentemente durante la tramitación del expediente de expulsión con domicilio desconocido, así se hizo constar en el acuerdo de inicio del expediente y en la propuesta de resolución, siendo la resolución de expulsión notificada en el domicilio del letrado que asistió al interesado. Consta, asimismo, como se pone de relieve en la sentencia apelada, la notificación personal que se le hizo al interesado el día 23 de diciembre del año 2020, en el centro penitenciario en el cual se encontraba interno cumpliendo la pena privativa de libertad (10 años y 6 meses de prisión) que le había sido impuesta por un delito de homicidio, constando la negativa del interesado afirmar la notificación, a pesar de lo cual también se remitió la notificación de la resolución de expulsión al despacho profesional del letrado que asistió al interesado durante la tramitación del expediente administrativo. No se puede afirmar, en consecuencia, como pretende el apelante, que no se hubiera llevado a cabo una notificación personal de la resolución de expulsión bajo el pretexto de que el destinatario se niege a firmar la recepción de la notificación, negativa de cuya constancia quedó reflejada la diligencia que obra al folio 32 del expediente administrativo.

En relación con la falta de notificación de la propuesta de resolución consideramos con la sentencia apelada que dicha irregularidad no acarreará por sí misma la nulidad de la resolución de expulsión en casos como el presente en los cuales la propuesta no incorpora dato nuevo alguno que pudiera resultar perjudicial para el interesado diferente de los datos obrantes en el acuerdo de inicio del expediente de expulsión, y, en consecuencia, procede rechazar que concurra la causa de nulidad alegada por el apelante. No obstante es necesario significar la con tradición en la que parece que incurre en el apelante habida cuenta de que en el escrito de alegaciones al que nos hemos referido más arriba el interesado reconoce haber sido notificado de la propuesta de resolución.

Finalmente, en orden a los defectos que enuncia el apelante respecto de la falta de asistencia de intérprete en el momento en el que se practicaron las notificaciones de cuya constancia se extendió la correspondiente diligencia en el expediente administrativo, es necesario poner de relieve que el interesado no manifestó en ningún momento desconocer el idioma español, habiendo firmado, sin objeción alguna, la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador en el que se reflejaba la ausencia de domicilio conocido del interesado así como la constatación de que en aquel momento se encontraba interno en un centro penitenciario cumpliendo la pena privativa de libertad que le había sido impuesta. Tampoco consta que hubiera formulado objeción alguna respecto del desconocimiento del idioma en el escrito de alegaciones presentado, ni tampoco en el momento en el que se llevó a cabo la notificación personal al interesado, notificación que se negó a firmar, y de lo cual quedó constancia mediante diligencia obrante al folio 32 del expediente administrativo. Realmente no expresa el apelante en su escrito de alegaciones que desconozca el idioma, lo cual pudiera significar una falta de adaptación a la sociedad española que reconoce como muy activa en su recurso de apelación, si que lo que viene a afirmar es que no le corresponde a él la carga de la prueba de acreditar que conoce el idioma español. Su alegación no resulta atendible pues, sin perjuicio de reconocer la dificultad de acreditar un hecho negativo como sería el desconocimiento del español, estamos en el caso de que realmente el apelante no niega el desconocimiento del idioma si no que afirma que la carga de acreditar que conoce el idioma no le corresponde al recurrente sino que estaría de cargo de la administración. No cabe duda de que los hechos propios del recurrente y apelante implican su conocimiento del idioma pues ninguna objeción ha expresado con anterioridad a su demanda respecto del defecto que imputa a la tramitación del expediente administrativo por no haber sido asistido de intérprete.

Analizaremos finalmente si concurre en el caso analizado la excepción de orden público y si dicha excepción está correctamente caracterizada.

La sentencia apelada así lo considera, siendo tal la conclusión a la que también llega este tribunal después del análisis de los datos obrantes en el expediente administrativo. Recordamos que la sentencia apelada expresa las siguientes consideraciones en el sexto de sus fundamentos de derecho:

"En este sentido, del expediente administrativo y de la resolución impugnada resulta que: (1) se tiene constancia de la permanencia del recurrente en España a partir del año 2007, fecha de su primera detención; (2) al recurrente le constan antecedentes policiales por resistencia y desobediencia (26/07/2007); amenazas (26/07/2007); homicidio doloso (25/01/2009); lesiones (27/05/2010) y extradición (14/08/2020); (3) el recurrente tiene antecedentes penales no cancelados ni cancelables por un delito de homicidio, siendo condenado por sentencia de 5 de diciembre de 2011 de la Audiencia Provincial Sección número 5 de Madrid, Ejecutoria 01/2012, como autor de un delito de homicidio consumado cometido el 24 de enero de 2009 a la pena prisión de diez años y seis meses (folio 20 EA); (4) a la fecha de iniciarse el procedimiento de expulsión se encontraba interno en el Centro Penitenciario Madrid III Valdemoro cumpliendo la citada condena; (4) el recurrente carece de otro domicilio conocido en España y (5) no le consta ningún trámite en el Registro Central de Extranjeros.

En consecuencia, de los hechos expuestos, cabe inferir tal como razona la resolución impugnada un comportamiento personal del recurrente al margen de las normas conformadoras del orden público y que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, como son la vida y la integridad física de las personas, la convivencia y la paz social pues durante los años en los que se tiene constancia de su permanencia en España no acredita domicilio conocido, la tenencia de medios lícitos de vida o cualquier otro indicio revelador de integración social y cultural en nuestro país distinto de las indicadas actividades delictivas por conductas graves, circunstancia de la que cabe inferir la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro.

Frente a ello no supone obstáculo las alegaciones del recurrente sobre su arraigo laboral, social y familiar que no resulta probado pues las únicas pruebas aportadas consistentes en los certificados de matrimonio y nacimiento de sus dos hijos menores de edad expedidos por el órgano competente de Rumanía y el certificado de empadronamiento de su esposa e hijos en Madrid con fecha de alta posterior a la de la resolución impugnada carecen de aptitud a tal fin pues no prueban en absoluto la vida familiar alegada por el recurrente, no constando ni siquiera comunicaciones o visitas penitenciarias durante su período de estancia en prisión, de manera que no puede prevalecer sobre el interés público en la protección de las normas de convivencia exigibles.

En consecuencia, en contra de lo alegado por el recurrente, consideramos que en este caso la medida de expulsión resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que su presencia en España representa para la seguridad y el orden públicos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas."

No cabe duda de que el hecho delictivo por el cual fue condenado el aquí apelante, como reconoce expresamente en su apelación al afirmar que se trata uno de los hechos más graves previstas en nuestro ordenamiento jurídico, homicidio, constituye un hecho grave de los cuales causan una grave perturbación del orden público y de la paz pública y causan alarma social. La pena impuesta por el delito de homicidio también debe de considerarse clave habida cuenta de que fue condenado a una pena de prisión de diez años y seis meses. Dice el recurrente que el delito por el cual fue condenado se trata de un hecho aislado y distanciado en el tiempo de la fecha actual. Un mero contraste de fechas pone de relieve que, efectivamente, existe una cierta distancia temporal entre el momento en el que fue dictada la resolución de expulsión y el momento en el cual fue dictada la sentencia condenatoria. Sin embargo, también es un dato no discutible que es en la época actual, esto es, en la fecha en la que fue incoado el expediente de expulsión y en la fecha en la cual fue dictada la resolución de expulsión, cuando el aquí apelante se encontraba interno en un centro penitenciario cumpliendo condena, denotando que la pena de prisión impuesta, por motivos que desconocemos y sobre los cuales tampoco nos informa el apelante, no se cumplió inmediatamente después de ser pronunciada la sentencia condenatoria. Pero aun cuando no constan otros antecedentes penales si constan, como pone de relieve la sentencia apelada, numerosos antecedentes policiales por hechos claramente graves habida cuenta de que el aquí apelante ha sido detenido en múltiples ocasiones, por hechos delictivos de muy diversa naturaleza, y de naturaleza grave. Tales antecedentes policiales constan reflejados en el expediente administrativo con expresa referencia al delito que determinó la incoación de diligencias policiales y la detención del aquí apelante, así como la fecha de las mismas.

Por tanto, los hechos que la sentencia de instancia toma en consideración, en consonancia con lo considerado en la resolución administrativa recurrida y en consonancia con los datos obrantes en el expediente administrativo, en el que aparecen reflejadas las múltiples ocasiones en las que el aquí apelante ha sido detenido, constituyen hechos graves que causan alarma social, que no han sido negados por el apelante.

Existe, en consecuencia, una condena penal por un delito de homicidio que constituye una clara amenaza para el orden público y, además, también se constatan en el expediente administrativo numerosos antecedentes policiales derivadoss de la conducta del extranjero, que la sentencia de instancia refleja y valora oportunamente, antecedentes que vienen referidos a una pluralidad de delitos de innegable relación con el orden y la seguridad públicas que reflejan una conducta contraria que atenta contra los mismos.

Dichas constancias también fueron tenidas en cuenta en la resolución recurrida en la que se realiza una afirmación precisa respecto de la condena que por delito domicilio le fue impuesta así como de su conducta atentatoria contra el orden público constitutiva de un determinado modus vivendi. No se puede afirmar, en consecuencia, que la resolución administrativa carezca de la necesaria motivación.

Por otra parte, la entidad de la referida amenaza es tal que debe prevalecer frente a las circunstancias personales del interesado puestas de manifiesto en el recurso de apelación, las cuales no han sido claramente acreditadas por el apelante. Es de notar al respecto de la vida familiar que afirma en su recurso de apelación que durante la tramitación del expediente administrativo no señaló como domicilio para la práctica de las notificaciones el domicilio familiar que ahora afirma tiene en compañía de sus hijos y de su mujer, y tampoco aportó al expediente administrativo acreditación alguna de su vida familiar ni de la forma y manera en la que contribuye al sostenimiento de su familia. Es por ello por lo que tales circunstancias, o más bien la ausencia de referencia alguna a cuales pudieran ser las circunstancias que reflejen su vida familiar en España, carece de la necesaria relevancia como contrapunto a aquellos datos contrarios al orden y la seguridad pública. Frente a la conclusión alcanzada en la sentencia apelada respecto de la ausencia de prueba de vida familiar, de cuáles son sus medios de vida, y su falta de acreditación de arraigo social, familiar, o laboral alguno, el recurso de apelación no aporta datos, hechos o circunstancias a la Sala, oportunamente acreditados, a partir de los cuales poder revisar aquél pronunciamiento.

Lo importante es acreditar que existen intereses familiares que podrían resultar afectados de un modo real y efectivo por la decisión administrativa de expulsión. Pero, como decimos, el apelante formula alegaciones de arraigo familiar pero los intereses familiares en los que pretende ampararse no resultan debidamente comprometidos como consecuencia de la expulsión acordada administrativamente. En ausencia de una acreditación sólida acerca de la repercusión que la medida de expulsión pueda tener en bienes, valores o intereses tan trascendentes como los que se trata de proteger a través de la vida familiar, entendemos que la medida adoptada por razones de orden público no encuentra límites efectivos en aquélla.

Por lo expuesto, el recurso de apelación no puede ser acogido y, procede su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros, en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;