Sentencia Contencioso-Administrativo 1039/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 921/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 318/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 38/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Raimundo, frente a la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, declarando su anulabilidad. Debiendo la Administración dictar nuevo acto administrativos en el que acuerde:

1.- La imposición de una sanción económica al recurrente, en su grado inferior por no existir circunstancias que justifiquen otra cuantía superior.

2.- Se le otorgue un plazo no superior a 30 días para que retorne a su país voluntariamente. Sin prohibición de entrada.

3.- En caso de incumplimiento de dicho plazo, salvo que exista alguna circunstancia que permita dejar sin efecto la orden de retorno, acordar la sanción de expulsión con la prohibición de entrada en nuestro país por un periodo de cinco años.

4.- Sin costas.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2020, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Raimundo, natural de China, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho séptimo en el que se razona lo siguiente:

" (...) Pues bien, de la sentencia reproducida se deriva lo siguiente:

1.- Que en los supuestos en los que no existan circunstancias agravantes se puede acordar en la resolución administrativa como sanción una multa.

2.- En la resolución administrativa se debe requerir expresamente al interesado para que salga del territorio nacional de forma voluntaria en un plazo máximo de 30 días.

3.- El plazo de retorno puede ser otro si las circunstancias así lo aconsejan, y en todo caso, si se acredita que está pendiente de resolver un expediente de regularización, el plazo de retorno queda suspendido hasta la resolución de dicha regularización.

4.- En los supuestos de retorno voluntario no lleva aparejada la prohibición de entrada por un tiempo determinado. Ello significada que una vez que ha retornado a su país puede solicitar, desde ese mismo momento, su regularización si reúne los requisitos legalmente previstos para ello.

5.- Si el extranjero no abandona voluntariamente el país en el plazo que se le ha indicado, se acordará la sanción de expulsión. En este caso llevará aparejada la prohibición de entrada en España por un tiempo determinado.

Conviene recordar que de la forma que se ha indicado era la manera de actuar por parte de la Administración competente en materia de extranjería, hasta el cambio de criterio llevado a cabo en el año 2015, y que se ha puesto de manifiesto a lo largo de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

El criterio de la sentencia del Tribunal Europeo debe ser aplicada directamente por lo los jueces españoles, sin que necesidad de esperar a ninguna actuación previa. En consecuencia, será necesario aplicar dicha sentencia al caso concreto que se está enjuiciando a través de este recurso.

La resolución impugnada no se atiene al criterio del Tribunal Europeo en último lugar reproducida por las razones que se acaban de indicar (cambios de criterios del TJE y TS). En dicha resolución se sanciona con la expulsión directamente, no se le otorga plazo para retornar voluntariamente a su país, y como la sanción es la de expulsión, lleva aparejada una prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años a contar desde la efectiva salida de nuestro país.

Será necesario comprobar si la sanción de expulsión está justificada en este caso en lugar de la sanción de multa.

La resolución impugnada alega como justificación para decretar la expulsión el simple hecho de no disponer de documentación que le autorice a estar en nuestro país y de que carece de arraigo familiar o social. Es decir, que no se le atribuyen ningún hecho negativo que pudiera justificar la expulsión directamente.

En el acto de juicio aporta el recurrente justificante de que tiene solicitado permiso de residencia y trabajo."

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la cual, estimado el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y dicte nueva sentencia favorable en virtud de la cual se declare no conforme a derecho la Resolución de la Delegación del Gobierno que decreta la expulsión de España de Don Raimundo y su prohibición de entrada por cinco años, sin que procedan más pronunciamientos y en todo caso, si se establece la sanción de multa, se revoque el fallo de la sentencia de apelación en sus puntos 2 y 3 en cuanto a que no procede la obligatoriedad de salida del territorio español en plazo alguno no suponiendo por tanto la permanencia en España del Sr. Raimundo que se acuerde la sanción de expulsión con prohibición de entrada.

Tras referirse a la admisibilidad del recurso de apelación y criticar la sentencia apelada entiende que en todo caso es contraria a derecho y vulnera lo dispuesto en los artículos 55 y siguientes de la Ley 4/2000 puesto que, si bien no se opone al pago de la multa que se le ha impuesto y está dispuesto a pagarla, sin embargo muestra su disconformidad en cuanto a la advertencia que se hace constar en la resolución objeto del recurso de que abandone el territorio español toda vez que entiende que dicha disposición es desproporcionada y absolutamente contraria derecho, además de que entiende que no tiene sustento legal alguno puesto que no está contemplada en la legislación vigente dicha resolución a un procedimiento de expulsión, siendo que dichos procedimientos deberían finalizar o en multa o en expulsión, pero no con la doble imposición de, además de tener que pagar una multa tener que abandonar el territorio español en un plazo además absolutamente arbitrario y que, como decimos no tiene base legal alguna, por lo que con la adopción de la resolución que se ahora se recurre, se causa una absoluta indefensión al actor.

Se refiere asimismo a la existencia de arraigo social, familiar y laboral puesto que el Sr. Raimundo se encuentra en nuestro país desde hace aproximadamente tres años, el 19 de septiembre de 2017, cuando entró legalmente en España por el Aeropuerto de Barajas como así se acredita mediante copia del visado del pasaporte aportado.

Alega que desde su llegada, ha venido residiendo en Madrid, habiéndose empadronado en el domicilio en el que reside desde octubre de 2017, en la CALLE001 núm. NUM004 (28035) de Madrid. Señala que desde su llegada al país, ha hecho todo lo posible para integrarse en el mismo, respetando las normas y costumbres, siendo un miembro activo de la comunidad, cursando clases de español, como así consta en autos estando además en disposición de obtener su permiso de residencia y trabajo por cumplir los requisitos que dispone la norma y contar con una oferta de trabajo en firme como igualmente consta en el procedimiento principal. Afirma el recurrente que nunca ha sido detenido por motivo alguno por lo que carece de ningún antecedente penal ni policial que pudiera determinar su peligrosidad.

Tras la adhesión de la Administración demandada al recurso de apelación, la parte actora se opuso AL ESCRITO DE ADHESIÓN PRESENTADA POR LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID y se ratificó en todo lo expuesto en nuestro recurso de apelación.

La Abogacía del Estado se ADHIERE al recuro de apelación y solicita que se dicte resolución por la que se anule el pronunciamiento del Juzgado " a quo" y se confirme la resolución impugnada.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que el fallo estimatorio parcial, con su obligación de imponer una multa al expedientado y, a continuación ordenar la salida del país para, caso que no procediese la regularización, acordar su expulsión y prohibición de retorno a nuestro país en un plazo de cinco años es contrario a la normativa contenida en la LO de extranjería y a la jurisprudencia comunitaria y estatal que la desarrolla.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable, señala que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración que, respetuosamente, califica de errónea (Fundamento de Derecho SÉPTIMO) al entender que en el caso concreto no existen circun.stancias agravantes a la mera estancia ilegal.

Éstas si existen y, tal como permite su examen el pasaje citado en la página 9 de este escrito, es decir,, la STS 17 de marzo de 2021, las mismas aparecen en el expediente administrativo aun cuando la resolución no las enuncie. Tales son:

a) Tal como advera el folio 2 del expediente, el actor fue detenido por un presunto delito de usurpación de estado civil e infracción de la Ley de Extranjería. Cabe recordar que la sentencia dicha parifica los antecedentes policiales a los penales.

b) En el acuerdo de incoación se hace notar que el recurrente, durante la tramitación del procedimiento de expulsión, no había solicitado ni tenía en tramitación ninguna autorización de residencia o trabajo, de forma que cuando entró con visado de turista no instó tal petición transcurridos los tres primeros meses de la entrada y, es durante la tramitación del proceso contencioso-administrativo cuando solicita legalizarse mediante un permiso de trabajo. Al estar ante una jurisdicción revisora, tal permiso, sin perjuicio de su resultado final, no puede ser tenido en cuenta

Esta circunstancia posee especial gravedad, pues, salvo su entrada inicial como turista, el actor ha permanecido en situación de clandestinidad para la autoridad gubernativa, a la espera de futuras regularizaciones.

c) Y por último, no aparece una vida laboral que acredite que la actora ha trabajado legalmente durante este tiempo, circunstancia agravante no menor.

Considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, resulta erróneo de todo punto, con lo cual defiende que procede anular el fallo y confirmar la resolución administrativa impugnada de contrario.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (" STS de 12 de junio de 2018 ") estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (" STS de 17 de marzo de 2021 ") ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (" STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".

El Tribunal Supremo añade que:

" (...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Y concluye:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procerá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo " como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. El Tribunal Supremo reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la advertencia de salida que considera que resulta desproporcionada y absolutamente contraria a derecho y aunque en el cuerpo del recurso indica que no se opone a la multa en el suplico solicita que se declare no conforme a derecho la resolución que decreta la expulsión por los motivos expuestos en su recurso de apelación en el que se hace referencia a la existencia de arraigo.

Como se ha indicado, la Abogacía del Estado, por su parte, se adhirió al recurso de apelación y defendió la conformidad a derecho de la resolución de expulsión por los motivos expuestos en su escrito.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 4 de agosto de 2020, se dictó y notificó acuerdo de inicio de procedimiento sancionador preferente para la expulsión del territorio nacional, con traslado de la propuesta motivada a Raimundo.

En el acuerdo de inicio se indica:

" Que a las 12:15 horas del día 04/08/2020, se ha realizado una inspección laboral en la avenida Betanzos número 76 de Madrid en el establecimiento"GO SUSHING", durante dicha inspección se observa trabajando a un ciudadano de nacionalidad china quien manifiesta ser y llamarse Raimundo nacido el NUM001/1987 en Zhejiang (China), hijo de Teodosio y María Esther y con número de NIE asignado NUM002, con domicilio CALLE000 NUM003 de Madrid y tras las primeras comprobaciones, por si el mismo pudiera hallarse incurso en una infracción a la Ley Orgánica 4/2000, de 21 de junio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las también Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 2/2009, se confirma que trabaja sin la correspondiente Autorización de Residencia y Trabajo. Por lo que se procede a su detención por infracción ley de extranjería, toda vez que podría haber cometido una infracción tipificada en el 53.1 A) de la citada ley de extranjería.

Una vez consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía al mismo no le constan antecedentes.

Una vez consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, no le consta que sea titular de ningún permiso de residencia en vigor."

Consta en el expediente administrativo la diligencia de información de derechos al detenido por infracción penal e infracción a la ley de Extranjería, en la que se indica que el actor fue detenido " por su presunta participación en un delito de usurpación de estado civil e infracción a la Ley de Extranjería al hallarse en el transcurso de una inspección laboral realizada el día 04708/2020 a las 12:00 horas, por parte de Policías adscritos a este grupo operativo, junto a un Subinspector de Empleo y Seguridad Social, en el restaurante Go SUSHI sito en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, del cual el arriba referido ostenta el cargo de cocinero, trabajando en el interior del mismo careciendo de Autorización de Residencia y Trabajo en nuestro país ."

Consta en el expediente la formulación por el ahora apelante de alegaciones al acuerdo de inicio junto a las que se aporta copia del pasaporte del actor, certificado del padrón municipal de habitantes, certificado individual, alta por cambio de residencia 10-10-2017.

Tras la propuesta de resolución, se dictó resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2020, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Raimundo, natural de China, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuyo antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Junto con el recurso contencioso-administrativo se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo, así como resguardo de solicitud de matrícula en el centro de educación de personas adultas de la Comunidad de Madrid, de 24 de septiembre de 2018.

En el acto de la vista, la representación procesal de la parte actora aportó recibo de presentación en oficina de registro de fecha 14 de octubre de 2021 por la que el actor solicita autorización de residencia por arraigo social y aporta contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar en el que el empleador es D. Abel y el trabajador es Abel.

Con estos datos, lo primero que debe determinarse es si concurren en este caso circunstancias negativas que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta. Aun cuando sea cierto que el actor estaba indocumentado en el momento de su detención, también lo es que con las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio, se aportó, entre otra documentación, copia del pasaporte. La Abogacía del Estado alega que el actor fue detenido por un presunto delito de usurpación de estado civil pero nada se dice respecto de este delito ni en el acuerdo de inicio, ni en la propuesta de resolución ni en la resolución de expulsión que la justifica en únicamente en que se encontraba, en el momento de su detención, indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación"

Por tanto, y al haberse aportado el documento junto con el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión y no no constando otros datos negativos que puedan agravar la mera estancia irregular, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la sentencia apelada de que la expulsión no resulta proporcional.

Descartada la indocumentación del actor, no se puede apreciar la concurrencia de ningún otro dato negativo distinto de la mera estancia irregular, sin que tenga tal consideración que no aparezca una vida laboral que acredite que el actor ha trabajado legalmente, por cuanto que este hecho, y contrariamente a lo defendido por la Abogacía del Estado en su escrito de adhesión al recurso de apelación, no puede ser considerado una circunstancia agravante.

Sin que deba enjuiciarse la existencia de arraigo alegado por el actor por cuanto conforme a lo razonado, no es la existencia de arraigo lo que determina la anulación de la expulsión, sino a ausencia de datos negativos.

Ahora bien, por aplicación de la jurisprudencia invocada, la consecuencia que debe aparejarse a la ausencia de datos negativos, no debe ser la imposición de una multa con advertencia de salida, como se desprende del fallo de la sentencia apelada, sino que procede, como solicita la parte actora, la anulación de la expulsión impuesta.

En definitiva, y al no concurrir circunstancias que, conforme a la jurisprudencia antes invocada, permitan imponer la expulsión acordada procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.