Sentencia Contencioso-Administrativo 1024/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 419/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por abogado del Estado, se dirige contra la sentencia de 14 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 309/2021, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Leovigildo, nacional de Colombia, contra la resolución de Delegación del Gobierno en Madrid, de 26 de julio de 2021, dictada en el expediente administrativo sancionador nº NUM000, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de marzo de 2021, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia interpone recurso de apelacion el abogado del Estado solicitando la revocación de la sentencia apelada y la confirmación de la resolución recurrida por estimar que dicha resolución es conforme a derecho y que la sentencia apelada no ha realizado una valoración correcta las circunstancias concurrentes.

Expresa en su recurso de apelación que consta que al tiempo de la detención don Leovigildo " se encontraba indocumentado, resultando que habiendo sido denegada la autorización de residencia, sin que conste arraigo, y habiendo sido detenido por la presunta comisión de un delito de malos tratos, constando, por tanto, antecedentes policiales"; que el recurrente no ha acreditado arraigo familiar, ni social ni de ningún otro tipo, y existen elementos negativos de conducta de gravedad innegable, y que la ponderación efectuada en la sentencia recurrida es incorrecta y que efectuado en sus debidos términos el juicio de proporcionalidad, la expulsión recurrida es ajustada a Derecho.

Expresa el abogado del Estado que " en este caso además, destacan la gravedad de los hechos por los que se produjo su detención, que constan en el expediente administrativo, atestado folio 9 del expediente administrativo, habiendo recibido la Policía una llamada de madrugada en la que una niña alertaba que la pareja de su madre, el recurrente, estaba atacándola. La versión de la niña fue corroborada por la madre, que relató a los agentes que el recurrente llegó de manera violenta a la casa, comenzando a golpearla. Los hechos descritos, que motivaron su detención, constituyen un dato agravante plenamente subsumible en los descritos por la jurisprudencia de aplicación. Destacar que tal circunstancia agravante, por si sola bastante para fundamentar la expulsión, se encuentra unida a otras, como la indocumentación de recurrente al tiempo de la detención, su persistencia en la irregularidad y la inexistencia de arraigo, arraigo familiar que mal casa con el delito por el que ha sido detenido, de violencia en el ámbito familiar.

Destacar que en el caso de la expulsión por estancia irregular, no se trata de que el ciudadano extranjero constituya una amenaza grave para el orden público y la seguridad público, sino que el juicio de proporcionalidad sobre la decisión de retorno ha de hacerse verificando si, además de la estancia irregular, constituyen elementos negativos adicionales que supongan una agravación de dicha estancia irregular."

TERCERO. - La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada, citando y transcribiendo la legislación y jurisprudencia de aplicación al caso.

En el tercero de sus fundamentos de derecho relata los hechos que considera acreditados, en los siguientes términos:

"De los datos obrantes en el expediente administrativo, consta probado que con fecha 21 de noviembre de 2020, el recurrente fue detenido en Madrid careciendo de documentación legal para residir en España.

Con fecha también de 21 de noviembre de 2020 se acordó el inicio del procedimiento de expulsión con tramitación preferente, por encontrarse -supuestamente- el recurrente en situación irregular en nuestro país.

En cuanto a sus circunstancias personales, sociales y laborales, de la documental aportada con la demanda, consta en autos que:

(i) el recurrente entró en territorio Schengen, por el aeropuerto de DIRECCION000, con fecha 01/04/2018; (ii) consta empadronado en Madrid con fecha 25 de marzo de 2021; (iii) tiene pasaporte en vigor; (iv) ha trabajado y cotizado a la Seguridad Social por tiempo de 411 días; (v) ha participado en programas educativos; (vi) fue solicitante de asilo; (vii) con fecha 19 de julio de 2021 solicitó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral; y, (vii) carece de antecedentes penales."

En el sexto de los fundamentos de derecho la sentencia apelada concluye la procedencia de desestimar el recurso en los siguientes términos:

"Dicho esto, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial citada, en los casos de estancia irregular en España de nacionales de terceros países, cuando además, no concurran razones de especial arraigo unido a la existencia de datos negativos, la Administración viene obligada a decretar su expulsión del territorio nacional y retorno a su país de origen. Ahora bien, existen excepciones a esta regla general:

En primer lugar, salvo que, concurran en el interesado alguna de las circunstancias recogidas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 -ser titular de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, que otro Estado miembro se haga cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes, que se conceda un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo o que tenga pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia. Al respecto de esta excepción, no consta que el recurrente sea titular de autorización alguna. Según consta al folio 3 del E.A., consultado el servicio informático del Registro Central de Extranjeros le consta denegada la solicitud de protección internacional. Por tanto, carece de autorización que justifique su estancia en España. Alega el interesado que ha solicitado autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. Sin embargo, teniendo en cuenta su fecha de presentación 19/07/2021- y no habiéndose resuelto a día de hoy, dado el tiempo transcurrido, al amparo de la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, debe entenderse que su solicitud ha sido denegada por silencio administrativo.

En segundo lugar, salvo que deba prevalecer el interés superior del niño o de la vida familiar.

....

Ninguna de estas últimas circunstancias -interés superior del niño y de la vida familiar- se invocan en este caso.

A partir de aquí, la expulsión decretada se justifica en la mera estancia irregular en España del recurrente.

Sin embargo, conforme a la reciente doctrina fijada por el Tribunal Supremo (sentencia núm. 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2021) antes resumida, la mera estancia irregular, por sí sola, no justifica la imposición de la sanción de expulsión, sino que han de concurrir otras circunstancias agravantes que, aquí no constan.

Por el contrario, el recurrente alega y prueba datos determinantes de suficiente arraigo personal, familiar y social en España entre los que destaca que lleva residiendo en España ya más de 3 años, que está perfectamente documentado con pasaporte en vigor, tiene domicilio conocido en Madrid, en el que consta empadronado, ha estado trabajando en España, está intentando regularizar su situación contando en la actualidad con una oferta de trabajo, y todo ello sin que concurra dato negativo adicional alguno, ya que carece de antecedentes penales.

Se dice que le constan unas diligencias policiales por un delito de malos tratos que, por sí solo, no puede constituir una circunstancia agravante capaz de fundamentar la sanción de expulsión

Procede, por tanto, estimar el presente recurso contencioso- administrativo y dejar sin efecto el acto administrativo impugnado, por vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación. Ello, sin que quepa imponer la sanción de multa, en vez de la de expulsión, tal y como señala la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, en sentencia de 19 de julio de 2018 (Rec. 871/2017), y posteriores."

CUARTO.- El abogado del Estado cuestiona el análisis que realiza la sentencia apelada respecto de las circunstancias concurrentes en el recurrente, subjetivas y objetivas, que, desde la perspectiva de la aplicación del principioo de proporcionalidad de la sanción impuesta, considera que justificarían su imposición.

La sanción de expulsión fue impuesta al recurrente como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020 ( STJUE de 8 de octubre de 2020), dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en su sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, ( STS de 16 de marzo de 2022) en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - Habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien, y esto constituiría un obligado segundo análisis, porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el caso analizado la parte apelante discrepa de la valoración que de las circunstancias del caso ha realizado la sentencia apelada. Considera el abogado del Estado el recurrente no ha acreditado que en él concurra una situación de vida familiar y, por otra parte, en esencia, considera que concurran circunstancias negativas constatadas en el expediente administrativo.

En relación con las circunstancias relativas al interés superior del niño y a la vida familiar, en los términos que hemos expresado en el anterior fundamento de derecho a los que se refiere la directiva de retorno, la sentencia apelada considera que no concurren y ni tan siquiera fueron invocadas por el recurrente. Las consideraciones determinantes de la estimación del recurso se refieren a la apreciación de ciertos datos de arraigo personal, familiar y social en España del recurrente que determinarían, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, la estimación del recurso. Y, así, analiza la sentencia apelada los datos expresados por el recurrente quien afirma que lleva residiendo en España más de 3 años, que está documentado con pasaporte en vigor, que tiene domicilio conocido en Madrid, en el que consta empadronado, que ha estado trabajando en España y está intentando regularizar su situación contando en la actualidad con una oferta de trabajo, y que no concurre dato negativo adicional.

Un examen de las pruebas aportadas por el recurrente en vía jurisdiccional revela que el recurrente acompañó su demanda con la aportación de diversos documentos, entre ellos, su pasaporte en vigor, tal y como pone de relieve la sentencia apelada. Contrasta dicho proceder con la actuación del recurrente en vía administrativa habida cuenta de que un examen del expediente administrativo revela que el interesado no aportó en momento alguno, ni con su escrito de alegaciones ni posteriormente con el recurso de reposición, documentación alguna, ni tan siquiera la relativa a su pasaporte.

El examen del expediente administrativo revela que el acuerdo de inicio tuvo al recurrente por indocumentado, y relata que le había sido denegada el 17 de mazo de 2020 la solicitud de protección internacional. También refiere dicho acuerdo que constan en contra del recurrente diligencias policiales por malos tratos, y que no le constan detenciones anteriores.

Consta en el expediente administrativo el atestado levantado con motivo de la detención del recurrente por los citados malos tratos, a la que se acompañó los partes de asistencia del recurrente así como de Doña Rafaela que en aquel momento parece ser que era la pareja del recurrente. Consta en el acta el relato de los agentes quienes acudieron al domicilio en el que estaban teniendo lugar los hechos requeridos por la emisora porque la hija menor de la Doña Rafaela manifestaba que su madre estaba siendo agredida por el recurrente. Los citados hechos ocurrieron el día 21 de noviembre 2020. El acta levantada por los agentes también contiene las manifestaciones recibidas por los agentes que en aquel momento realizó doña Rafaela.

El recurrente formuló alegaciones en el expediente administrativo a las que no acompañó documentación de ningún tipo. Consta que, aún cuando no prestó declaración alguna porque rehusó declarar, manifestó su domicilio que consta reseñado en el encabezamiento del acta levantada en la que también se hizo constar que el interesado se encontraba indocumentado.

Su empadronamiento en Madrid se realizó en una fecha posterior a la fecha de la resolución recurrida de 15 de marzo de 2021, habida cuenta de que como dice la sentencia apelada consta empadronado en Madrid desde el 25 de marzo de 2021.

La resolución sancionadora tomó en consideración que el interesado se encontraba indocumentado en el momento de la detención, que no ha acreditado tener arraigo de ningún tipo en España, y que no se encuentra pendiente de resolver solicitud alguna tendente a su regularización. Interpuesto recurso de reposición tampoco acompañó el interesado documentación alguna tendente a la acreditación de las circunstancias por el alegadas respecto de la proporcionalidad de la sanción.

Pone de relieve la sentencia apelada que, sin embargo, el recurrente presentó prueba documental aportada con la demanda, de la que resulta la fecha en la cual entró en territorio Schengen, por el aeropuerto de DIRECCION000, el 1 de abril de 2018; su empadronamiento en Madrid desde el 25 de marzo de 2021; el pasaporte en vigor; el tiempo durante el cual ha trabajado y cotizado a la Seguridad Social, 411 días; participación en programas educativos; y el intento de regularización a través de la solicitud de 19 de julio de 2021 de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral; y que carece de antecedentes penales.

En relación con las diligencias policiales por un delito de malos tratos concluye la sentencia apelada que que, por sí solo, no puede constituir una circunstancia agravante capaz de fundamentar la sanción de expulsión.

Pues bien, efectivamente, como pone de relieve el abogado del Estado en su recurso de apelación en el expediente administrativo han quedado reflejados y constatados datos o circunstancia que debe merecer una negativa valoración. Así, como consecuencia de que el recurrente no aportó documentación alguna con los escritos presentados, resulta que la situación de indocumentación que se predica en el acuerdo de inicio del expediente sancionador, respecto del momento en el cual el recurrente fue detenido, no se corrigió a lo largo del expediente administrativo, procedimiento durante el cual el recurrente no aportó copia de su pasaporte y tampoco aportó acreditación alguna de cuál era su domicilio o lugar de residencia en España. Tampoco aportó o acreditación alguna en relación con el periodo de cotización y el periodo durante el cual había trabajado. Tampoco aportó documentación alguna en relación con sus eventuales intereses familiares o sociales. Su conducta fue totalmente omisiva habida cuenta de que si aportó en vía jurisdiccional la documentación a la que nos hemos referido más arriba, no cabe duda de que dicha documentación podría haberla aportado anteriormente durante la tramitación del expediente administrativo.

Debe considerarse, en consecuencia, que tiene razón el abogado del Estado cuando pone de relieve los datos negativos que obran en el expediente administrativo en contra del recurrente y que justificarían, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad según la doctrina del tribunal supremo a la que hemos hecho referencia más arriba, la imposición de una sanción de expulsión. No obstante, consideramos que no pueden ignorarse los datos positivos que puso de relieve el recurrente en su demanda y que la sentencia apelada considera acreditados. De los documentos y pruebas aportadas por el recurrente en vía jurisdiccional ha quedado constatado que, efectivamente, como concluye la sentencia apelada concurre cierto arraigo en el recurrente habida cuenta de que le consta un periodo de tiempo durante el cual ha trabajado y cotizado a la seguridad social, que aún cuando es corto, debe ponerse en relación con el tiempo durante el cual ha residido en España. También consta acreditado que cuenta con pasaporte en vigor a través del cual se puede observar la fecha en la que entró en territorio Schengen, por el aeropuerto de DIRECCION000, el día 1 de abril de 2018. También aportó acreditación de su empadronamiento en Madrid. Hemos de entender que dichas circunstancias deben ser objeto de valoración en fase jurisdiccional pues no podemos olvidar que la expulsión decretada administrativamente fue acordada en el seno de un procedimiento sancionador, y tampoco tenemos constancia de que como consecuencia del atestado levantado si hubieran abierto diligencias penales y que éstas estuvieran vivas en fecha actual, sobre todo teniendo en cuenta las objeciones expresadas en la sentencia apelada respecto de las cuales nada ha acreditado la apelante en esta fase jurisdiccional. Por tanto aun cuando constan datos negativos, conforme hemos expuesto, que claramente se derivan del expediente administrativo, procede valorar y sopesar el resto de circunstancias concurrentes, a las que también hemos hecho referencia, acreditadas por el recurrente, y en aplicación del principio de proporcionalidad, concluir desestimando el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional aun cuando hayamos desestimado el recurso de apelación consideramos que no procede imponer las costas a la apelante habida cuenta de que el recurso de apelación interpuesto no está carente de motivación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;