Sentencia Contencioso-Administrativo 1037/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 926/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia Nº 449/2022 de 29 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 48/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que debo estimar, y estimo, el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la defensa y representación de don Martin contra la mencionada resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 3 de diciembre del pasado año -confirmada en reposición mediante posterior resolución de 1 de junio del año en curso, - relativa al expediente con referencia n° NUM000; actuación administrativa que expresamente se deja sin efecto. Sin costas ".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 1 de junio de 2022, expediente número NUM000 - EXP, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de diciembre de 2021 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Martin, natural de MARRUECOS con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el fundamento de derecho octavo de la sentencia apelada se indica lo siguiente:

" La resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de diciembre de 2021 -ulteriormente confirmada por la de 1 de junio de 2022-, por la que se dispuso la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años del aquí recurrente, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, aun mencionando genéricamente el principio de proporcionalidad, no hace referencia de ningún género a las razones por la que impone la sanción impuesta, sin determinar de modo concreto y específico los supuestos criterios empleados al respecto; lo que deja sin cobertura jurídica a la discrecionalidad que se otorga a la Administración sancionadora para su concreta aplicación. Por tanto, la resolución recurrida no pondera ni sopesa correctamente las específicas circunstancias del supuesto en cuestión, mediante la debida adecuación entre el hecho imputado y la responsabilidad exigida que siempre requiere un ajustado y preciso juicio de proporcionalidad, sin hacer referencia de ninguna clase a las diferentes circunstancias personales puestas de manifiesto durante la sustanciación de las actuaciones practicadas, y a los distintos elementos probatorios que apuntan a considerar, desde un punto de vista subjetivo, el interés personal del propio recurrente en consolidar su situación de arraigo en España -lleva residiendo en nuestro país desde hace más de tres años y carece de antecedentes penales- y, desde una perspectiva objetiva -la mera tenencia de un antecedente policial no justifica la expulsión decretada-."

Y en el fundamento de derecho noveno, se concluye lo siguiente:

" Lo hasta aquí razonado conduce a adoptar un pronunciamiento estimatorio del recurso interpuesto, debiéndose, consecuentemente, dejar sin efecto la propia resolución recurrida, valorando así las concretas circunstancias del caso que han quedado expuestas y tomando como referencia la doctrina contenida en la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada por la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , con respecto a la interpretación que debe darse a la Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , y aplicando al caso controvertido la sentencia de 17 de marzo de 2021, dictada por la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo , de la que deben destacarse los siguientes extremos:

1°) La estancia irregular determina, en su caso -tras la correspondiente valoración individualizada de las circunstancias de cada caso y atendiendo al principio de proporcionalidad-, la decisión de expulsión, careciendo de cobertura -conforme a la normativa de la Unión Europea- la posibilidad de sustitución por una sanción de multa pecuniaria.

2°) La referida expulsión, que comprende tanto la decisión de retorno como su ejecución, requiere en cada supuesto objeto de enjuiciamiento y de manera pormenorizada y ajustada a las específicas particularidades del caso -mediante el adecuado juicio de proporcionalidad-, la concreta valoración y ulterior apreciación de circunstancias agravantes que determinen y justifiquen aquella proporcionalidad, tras la oportuna tramitación de un procedimiento con plena observancia de todas las garantías de los derechos de los afectados.

3°) Las apuntadas circunstancias agravantes aluden conforme a los términos derivados de la ineludible exigencia de proporcionalidad- a la especial gravedad derivada de la mera estancia irregular, tanto por razones subjetivas como por motivos objetivos, determinantes en el presente caso de que no resulta jurídicamente procedente la cuestionada orden de expulsión, mucho más cuando, como se ha indicado anteriormente, la mera existencia de antecedentes policiales no puede ser determinante de la cuestionada orden de expulsión."

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La Abogacía del Estado, parte apelante de este procedimiento, solicita que se dicte resolución por la que se estime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas

Tras delimitar el objeto del recurso la Abogacía del Estado defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta en su recurso, se afirma que en la sentencia ahora apelada no se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, no concurriendo, además, ninguna de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Alega que tal y como resulta del expediente administrativo concurren en el recurrente circunstancias negativas que han de ser objeto de valoración. Así, según la Base de Datos de Antecedentes Policiales, le consta al recurrente dos detenciones recientes:

- Detención en fecha 3 de mayo de 2020, por lesiones según atestado de la Guardia Civil (puesto de DIRECCION001).

- Detención en fecha 8 de mayo de 2020 por motivo que no consta en el atestado de la Guardia Civil (puesto de DIRECCION001).

El expediente de expulsión, además, se inicia a raíz de la detención del recurrente por la Guardia Civil, por quebrantamiento de medida cautelar.

En consecuencia, se considera que se encuentra justificada la medida de expulsión del territorio nacional, en tanto que, además de la permanencia irregular en España, concurren como hemos visto otros datos negativos sobre la conducta del recurrente, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión.

La representación procesal de D. Martin, parte apelada, solicita que se tenga por interpuesto oposición al RECURSO DE APELACIÓN presentado de contrario contra la Sentencia 449/2022 por la que se estimaba la demanda contencioso administrativa que se interpuso y por ello confirmándose la Sentencia de instancia recurrida.

Alega que la sentencia apelada fue dictada en base a los principios básicos que rige el ámbito procesal contencioso administrativo. Considera que la Sentencia recoge la doctrina imperante que viene estableciendo el Tribunal Supremo en materia de expulsiones de extranjeros por permanencia irregular y que es compartida enteramente por esta representación. Entiende que la Sentencia si ha estudiado el contexto del expediente, la sanción y las circunstancias personales y familiares del actor.

Considera que en el presente supuesto no existían datos o circunstancias negativas que justifiquen la sanción de expulsión impuesta pues la única infracción cometida es la de su permanencia irregular que de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo si tenía un gran arraigo familiar y social en España.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Con fecha 20 de octubre de 2022 el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 1334/2022, (Rec. Nº 5793/2021) en la que se concluye que:

"Conforme a los anteriores razonamientos hemos de concluir que la respuesta a la cuestión casacional suscitada en el presente recurso es la que ya tenemos reiteradamente declarada, es decir, que " "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. El Tribunal Supremo reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona, fundamentalmente la ausencia de agravantes que cualifiquen la mera estancia irregular apreciada por la sentencia apelada. El examen de esta cuestión ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la jurisprudencia antes citada. Se niega asimismo la existencia de arraigo familiar.

En el caso que nos ocupa, son datos relevantes que deben ser tomados en consideración que con fecha 21 de septiembre de 2021, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra D. Martin, nacional de MARRUECOS, por el motivo de quebrantamiento de medida cautelar, tramitándose atestado al respecto nº NUM001 de 20/09/202, que debido al mismo pudiera encontrarse en situación irregular en territorio nacional a fin de comprobar la situación administrativa del encartado.

Tras comprobar en dicha Brigada de Extranjería los trámites realizados acerca de extranjería del encartado, éste se encuentra en SITUACIÓN IRREGULAR.

Que al encartado le consta la filiación D. Martin nacido el NUM002/1992 en Marruecos, hijo de Alfonso y Delia y domicilio en CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION000 (Madrid), y constándole permiso de Residencia NUM004.

Consultada posteriormente la Base de Datos de Antecedentes Policial Personas, le consta al detenido:

- DETENCIÓN 03/05/2020, por el motivo de Lesiones atestado NUM005 Guardia Civil (puesto de DIRECCION001).

- DETENCIÓN 08/05/ 2020 por motivo no consta atestado NUM006 Guardia Civil (puesto de DIRECCION001).

En el acuerdo se indica asimismo que el ahora apelado estaba indocumentado, con domicilio en CALLE001, NUM007.

Obra en el expediente administrativo el atestado en el que consta la detención del actor en el que se hace referencia a una denuncia formulada por Dña. Leocadia.

Consta en el expediente administrativo escrito de alegaciones de fecha 06/10/2021 junto al que aportó copia del pasaporte del actor, resguardo de solicitud de renovación de tarjeta de extranjero, y volante de empadronamiento (ilegible).

Con fecha 1 de junio de 2022, expediente número NUM000 - EXP, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Martin, natural de MARRUECOS con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuyo antecedente de hecho tercero se indica que en el expediente al actor le consta " además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por lesiones, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de la sanción económica".

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición en el que se alegaba, entre otros aspectos, que el acuerdo de iniciación contienen DOS defectos ya que se hace referencia a los datos de D. Martin cuando el nombre correcto, según figura en su pasaporte es D. Martin, por lo que afirma que no sabe a quién corresponden los antecedentes policiales que figuran en dicha hoja.

Además, se indica que en la segunda hoja donde se transcribe el Acuerdo de iniciar el procedimiento de expulsión, éste se dirige a Dña. Patricia que no es quien suscribe el recurso y es contra ella contra la que se propone la Expulsión del territorio nacional por cinco años

Se afirma asimismo que Martin es padre del menor Hipolito DNI NUM008 nacido en DIRECCION002 el día NUM009/2021 por lo que se afirma que tiene derecho a solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Junto con su recurso aporta copia del pasaporte, certificado de empadronamiento individual de fecha 10 de septiembre de 2021, acuerdo de inicio en el que aparece el fallo antes mencionado (subsanado manualmente en el acuerdo de inicio que obra en el expediente administrativo); certificación literal de la inscripción del nacimiento de su hijo el NUM009 de 2021; y copia del libro de familia.

El anterior recurso fue desestimado por Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 1 de junio de 2022, expediente número NUM000 - EXP, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de diciembre de 2021 que acuerda la expulsión del territorio nacional de don Martin, natural de MARRUECOS con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue estimado por la sentencia apelada.

Pues bien, a la vista de estas circunstancias, este Tribunal considera que resulta acreditada la concurrencia de circunstancias agravantes que permiten que, conforme a la jurisprudencia invocada, resulte proporcionada la sanción de expulsión adoptada.

Pese a que es cierto que la Administración podría haber realizado un mayor esfuerzo indagatorio para acreditar los datos negativos que le constan al actor y que el Supremo ha manifestado, como indica el juez de instancia, que la mera tenencia de un antecedente policial no justifica la expulsión decretada, debe indicarse que la jurisprudencia ha venido declarando que la detención de un extranjero, en el marco de la comisión de un presunto delito puede ser considerada como una circunstancia agravante que cualifica la mera estancia irregular. Así, consta en el expediente que al actor le detuvieron en el marco del quebrantamiento de una medida cautelar respecto de la que se da cuenta de la existencia de un atestado del que se conoce el número y la fecha. A lo que se añade que si bien es cierto que una de las detenciones que se recogen en el acuerdo de inicio no puede ser considerada -por cuanto de ella solo consta la fecha pero no se recoge el motivo-, sí que se ofrecen datos relativos a la fecha de la detención por la presunta comisión de un delito de lesiones que motivó igualmente un atestado identificado en el acuerdo de inicio, sin que se pueda considerar, por tanto, una "mera cita genérica" a la que se refiere la STS de 5 de octubre de 2022 antes citada.

En estas circunstancias, queda probado que el actor ha sido denunciado por un quebrantamiento de una medida cautelar (lo que implica que existe una condena previa, que no ha sido desmentida) y que le consta una detención por un presunto delito de lesiones, del que se desconoce su resultado, aunque se conoce la fecha en la que presuntamente se cometió. Estas circunstancias pueden ser consideradas como agravantes a los efectos de cualificar la conducta del actor y, en consecuencia, determinan la proporcionalidad de la expulsión impuesta, sin que los errores del procedimiento detectados, que fueron corregidos, hayan generado indefensión alguna al actor.

En otro orden de cosas, el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no consta que se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del apelante dirigida a regularizar su situación en España.

Finalmente y por lo que se refiere a la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se alega por la parte apelada que es padre de un menor, de nacionalidad española, del que aporta el libro de familia y su inscripción en el registro civil. Sin embargo, nada más acredita respecto de esta cuestión por la parte apelada que se limita a afirmar que el actor tiene un gran arraigo social y familiar en España sin ofrecer más detalles respecto de esta cuestión, lo que determina que no pueda apreciarse la causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,