Sentencia Contencioso-Administrativo 1027/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 812/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 117/2022 de 19 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 4911/2021 por el que se denegó la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente - NUM006, de 24 de enero de 2022, que acordó la expulsión de D. Fermín del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto dispone lo siguiente:

" DISPONGO

Se acuerda denegar la medida cautelar solicitada.

No se hace especial pronunciamiento en costas sin perjuicio de lo que se acuerde en el pleito principal."

La ratio decidendi del Auto apelado se contiene en el fundamento de derecho quinto en el que se indica lo siguiente:

" Debemos por tanto analizar en primer lugar si la ejecución del acto recurrido puede hacer perder la finalidad legítima al recurso. En el presente caso hemos de tener muy en cuenta que como regla general la expulsión del demandante en ningún caso haría perder al recurso su finalidad ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que la sentencia de ser estimatoria habilitaría para que el demandante pudiera regresar a territorio nacional, otra cosa es que transcurrido el plazo no le conviniera al recurrente por haberse modificado las circunstancias concurrentes, lo que no significa en ningún caso que se haga perder al recurso su finalidad. La parte demandante alega en su petición de suspensión que de llevarse a cabo la expulsión se producirían perjuicios de imposible o muy difícil reparación pero no se justifican tales perjuicios, no siendo, como acabamos de ver, inherentes a la expulsión misma.

No acredita por otra parte un especial arraigo en España. Tan solo invoca tener pareja con la que pretende contraer matrimonio, más dicha relación no puede constituir sin más arraigo en España, siendo destacable que la solicitud de designación de Notario para la tramitación de expediente matrimonial es posterior a la resolución recurrida.

Esta falta de prueba del perjuicio conlleva la desestimación de la petición de suspensión".

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Se alza la parte recurrente contra el auto apelado y solicita que ACUERDE REVOCAR EL AUTO NÚMERO 117/2022 DE FECHA 19 DE MAYO DE 2022 en el sentido de ESTIMAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS, DICTANDO OTRO EN SU LUGAR QUE CONCEDA LAS MEDIDAS SOLICITADAS Y DICTE RESOLUCIÓN EN SU DÍA QUE:

~ACUERDE LA SUSPENSIÓN DE LA SALIDA OBLIGATORIA DEL TERRITORIO ESPAÑOL DE DON Fermín, CON LA CONSIGUIENTE SUSPENSIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA POR UN PERIODO DE 5 AÑOS, A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE LLEVE A EFECTO, PERMITIENDO CON ESTA SUSPENSIÓN SU RETORNO Y ENTRADA EN ESPAÑA, DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO HASTA LA FINALIZACIÓN DEL MISMO EN CUALQUIERA DE SUS INSTANCIAS, con la finalidad de que Don Fermín pueda regresar a España y disfrutar del embarazo y nacimiento de su hijo con su pareja, dado que si se suspende la ejecución de la Resolución Administrativa no habrá trabas que le obligue a estar fuera de España durante 5 años.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que ha habido un cambio sustancial en las circunstancias de Fermín en relación a su residencia física en España y su Expulsión. Indica que el día 6 de junio de 2022, el apelante fue detenido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, que decretaron su inmediata expulsión para el día 7 de junio de 2022.

Ante esta situación, la letrada del turno de oficio que atendió a Don Fermín solicitó la suspensión de la expulsión como medida cautelarísima. Sin embargo, dicha medida cautelarísima fue denegada por Auto nº 132/2022, de 7 de junio, aduciendo, en su Fundamento de Derecho Tercero que:

" No ha lugar a entrar a valorar las alegaciones sobre arraigo pues ya me pronuncié en el citado auto de 19 de mayo al que me remito expresamente, auto que a fecha de hoy es todavía susceptible de recurso de apelación EN UN SOLO EFECTO, si bien no consta que se haya recurrido.

Finalmente, cabe añadir que tampoco procedería analizar el "fumus boni iuris" toda vez que este requisito no se valora con carácter general en las medidas cautelares contencioso administrativas, como motivo de forma suficiente en el citado auto de 19 de mayo, al que me vuelvo a remitir"

Alega que existe un cambio sustancial en las circunstancias en relación a su presencia en territorio español que atañen a D. Fermín, pues este fue expulsado de territorio nacional el 7 de junio; por lo que, actualmente, se encuentra en Colombia sin poder regresar a España para estar con su familia.

Invoca error en la valoración de los daños y perjuicios de reparación imposible por la no suspensión del acto administrativo, teniendo en cuenta el cambio sustancial de las circunstancias personales y de arraigo.

Señala que tiene una relación afectiva con Doña Candida, española con DNI NUM000; quienes llevan desde principios del año en curso tratando de conseguir una fecha para contraer matrimonio. Además, recientemente la pareja ha tenido conocimiento de que van a ser padres; dado que Doña Candida se ha quedado embarazada; siendo el padre Don Fermín. Para acreditar este extremo, se acompaña declaración Jurada de Doña Candida y prueba de embarazo.

Aduce que la continuidad del procedimiento sin suspender la orden de expulsión para permitir que regrese a España le ocasiona un daño irreparable porque se le está privando de disfrutar del embarazo de su pareja, así como de ver y compartir los primeros momentos en la vida de su futuro hijo.

Igualmente, se priva a Doña Candida de poder contar con el apoyo de su pareja durante el embarazo, causándole unos niveles de estrés y desesperación que pueden ocasionar la pérdida del bebé; siendo este el más irreparable de los daños.

Considera que se evidencia que la falta de suspensión de la orden de expulsión supone un daño irreparable no solo para la demandante, sino también para su familia, incluyendo al niño que está en camino.

Se denuncia error en la valoración del periculum in mora y en la valoración del arraigo social y familiar del actor por cuanto que en este país es donde residen su prometida, Doña Candida, con quien va a casarse tan pronto como le concedan fecha en la notaría o el Juzgado, y su futuro hijo. Es decir, en España está la unidad familiar del actor con quien ha tenido convivencia real con apoyo efectivo recíproco personal y afectivo; si bien se ha visto privado de la posibilidad de continuar con esta situación como consecuencia de su expulsión.

Por lo que este arraigo, resulta más que suficiente para que sea concedida la medida cautelar solicitada.

En definitiva, atendiendo a la doctrina jurisprudencial y al arraigo familiar que tiene en España, donde reside su pareja, que está embarazada, es suficiente para que sea suspendida la orden de expulsión y, de esta forma, se permita al actor volver a España hasta que sea resuelto el Recurso Contencioso Administrativo recaído sobre la resolución de expulsión.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.

La Abogacía del Estado alega que el recurrente recurre el auto olvidando plenamente el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que con la demanda no se aportó ningún elemento de prueba que lo acreditara realmente lo que justifica el carácter acertado de la resolución recurrida. Afirma que a pesar de las anteriores circunstancias, la parte apelante formula el recurso sin ni siquiera entrar a valorar los anteriores elementos ni realizando un estudio mínimamente crítico de la resolución recurrida, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

Señala que en su recurso de apelación insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país no es motivo suficiente para acordar una suspensión automática. Es más, se afirma que lo único que se dice es que su pareja se encuentra embarazada, pero sin embargo, como es de todos conocido las medidas cautelares no pueden modificarse conforme a los distintos avatares y, sin embargo, pasa de puntillas sobre otro hecho muy relevante como la detención por robo.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable a las medidas cautelares, señala que la parte apelante, sin crítica a los argumentos del Auto impugnado, insiste en la prevalencia de su interés particular sobre el general por la simple solicitud que, de generalizarse, haría de la excepción la regla.

En resumen, entiende que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que " El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión .

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, contra el ahora apelante, D. Fermín, nacional de Colombia, se dictó Resolución en el expediente - NUM006, de 24 de enero de 2022, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución se indica que el expediente sancionador tiene su origen en los siguientes hechos:

" Con motivo de las actuaciones realizadas a las 02:45 horas del día 22/11/2021 en el/la GLORIETA000 DE MADRID fue identificado y detenido el que exhibiendo el Pasaporte Ordinario acreditó ser Fermín, nacido el NUM001/1979 en CHINCHINA, COLOMBIA h/ de Saturnino y de Herminia,, titular del Pasaporte Ordinario, número NUM002, con domicilio en CALLE000, núm:58, NUM003 MADRID (MADRID), por estancia irregular, ya que infringe el artículo 53.1 a: Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización., y por un presunto delito de ROBO CON VIOLENCIA con número de diligencias 35671/21. 2. Así mismo a la estancia irregular se le unen los siguientes hechos: SE ENCUENTRA DETENIDO EN ESTAS DEPENDENCIAS POR UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA."

Junto con el recurso se portó certificado de empadronamiento del actor en la CALLE000 de DIRECCION000 núm. NUM004, 28019, Madrid, alta 09.09.2021; y se indicó que tenía pareja de la que se aportó DNI (Dña. Candida) y la cual aportó declaración jurada y solicitud de designación previa de notario para la tramitación de expediente matrimonial y certificado de inscripción en el padrón municipal de habitantes en la PLAZA000 num. NUM005 28029 de Madrid, alta 16.02.2016.

En su recurso contencioso-administrativo solicitó la parte actora la suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional, la cual fue denegada por el Auto aquí apelado.

Junto con el recurso de apelación consta la aportación de documentos, entre los que se encuentran el Auto nº 132/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid, de fecha 7 de junio de 2022, por el que se acuerda denegar la medida cautelarísima solicitada consistente en la expulsión de España de D. Fermín prevista para el día 7 de junio de 2022 a las 23.30 horas; declaración de Dña. Candida de 8 de junio de 2022 por la que afirma que el actor es su pareja desde hace casi dos años, que han intentado conseguir cita con un notario y que se ha quedado embarazada de Fermín por lo que van a ser padres y que siguen en trámites para regularizar la situación, analítica de Dña. Candida de 7 de junio de 2022.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo invocadas por la parte recurrente, al ser motivos cuya resolución corresponde a la pieza principal, hemos de señalar que no puede esta Sala sino confirmar la conclusión alcanzada por el juez de instancia, habida cuenta de que la prueba aportada, consistente en una declaración firmada por una ciudadana que afirma ser la pareja del actor y que alega estar esperando un hijo de él, unida al resto de circunstancias puestas de manifiesto en este incidente, aconsejan denegar la suspensión solicitada.

En efecto, no resulta suficiente para rebatir la fundamentación del Auto apelado a estos efectos que el actor, que abandonó el territorio español con fecha 7 de junio de 2022, y que fue detenido por la presunta comisión de un delito de robo con violencia, insista en que tiene una pareja, nacional española, con la que no acreditó convivencia, y que afirmó estar embarazada del actor limitándose a aportar, a estos efectos, un análisis y a indicar que querían contraer matrimonio.

Tampoco concurren en este caso elementos suficientes para apreciar el fumus boni iuris alegado, por cuanto en la resolución recurrida que se refiere expresamente a la detención en el marco de la comisión de un presunto delito de robo con violencia lo que no ha sido rebatido.

En definitiva, por lo expuesto, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, siendo la parte que solicita la medida cautelar la que debe acreditar las circunstancias que aconsejan la suspensión del acto recurrido y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado ha de situarse en el primer plano de la valoración de los intereses en conflicto, puesto que no ha quedado acreditado que la recurrente tenga arraigo en nuestro país de entidad suficiente para presumir que la ejecución de la orden de expulsión, que por otro lado ya ha sido ejecutada, le causaría perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, o que frustraría la legítima ejecución de la sentencia.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,