Sentencia Contencioso-Administrativo 985/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 675/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO: El Sr. Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban en nombre del nacional dominicano Calixto interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 435/2021 por cuya virtud se desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 2 de agosto de 2021 por cuya virtud se desestimó el recurso de reposición contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 22 de abril de 2021, que acordó la expulsión del expresado Calixto de territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años por estar incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO: La sentencia de instancia analiza el régimen de la expulsión de extranjeros a la luz de la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020) y tras transcribir dicha sentencia concluye en el fundamento jurídico 5º lo que transcribimos:

"En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento se constatan circunstancias agravantes que se añaden a la mera estancia irregular.

Los antecedentes policiales y penales que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue detenido y condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso."

Por todo ello desestima el recurso .

Frente a esta sentencia se alza la representación de Calixto, señalando que la sentencia debe ser revocada, toda vez que no es cierto que el apelante se encuentre en situación irregular en España, el mismo es titular de una autorización de residencia de larga duración, teniendo el mismo importante arraigo en nuestro país con su esposa e hijos. Se queja por otro lado de que la sentencia de instancia omite cualquier consideración sobre estas dos cuestiones, la titularidad de la autorización de residencia de larga duración y la situación familiar del mismo, derivando de estas dos circunstancias una protección reforzada frente a la expulsión, y un error en la valoración de la prueba, pues la sentencia considera que no existe arraigo, ni una situación de vida familiar que deba ser protegida, lo que a su juicio, es erróneo.

Por su parte la Abogacía del Estado interesa la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que la misma no adolece de error alguno en su fundamentación y que resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2021, que invocaba la sentencia, para lo cual transcribe el fundamento 4º de la misma señalando que el apelante no acreditó mínimamente la existencia de una vida familiar que al amparo del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE permita excluir la expulsión. En la parte final de su alegato 3º, plantea una alternativa, señalando lo que transcribimos:

"Si se entendiere que el apelante es titular de un permiso de residencia de larga duración, entonces procedería aplicar el Art. 57.2 LOEX, salvo que la normativa del Art. 53.1ª) y 57.1 de la propia LO le sea más favorable, lo cual no es el caso, pues la existencia de antecedentes penales tan graves es causa de expulsión en este otro régimen.

Comenzamos analizando el Art. 57.2 LOEX que señala de forma clara que "constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente , que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

La procedencia de la expulsión en caso de residentes de larga duración está avalada por la doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, V.G. en la Sentencia de 8 de junio de 2016 dictada por la Sección 3ª, en recurso 441/2015 , así como en la Sentencia de fecha 1 de junio de 2017, también de la Sección 3ª, dictada en el recurso 167/2017, en las que se indica que debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CEE, de 25 de noviembre, en su artículo 12, relativa a los residentes de larga duración, según la cual los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública.

La Directiva, por tanto, no impide la expulsión de un residente de larga duración, si bien exige que ello lo sea porque represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias del presente asunto, no resulta posible adoptar otra resolución que no sea la de expulsión del territorio nacional.

En el presente caso, la existencia de dos condenas que totalizan siete años de privación de libertad, y no basadas en delitos baladíes, sino en delitos de narcotráfico con grave daño para la salud (citamos literalmente la página 24 de la sentencia) "constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social "

El hecho de estar casado con una española y tener dos hijos discapacitados, bien dice el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia que difícilmente puede considerarse constitutiva de arraigo, sin duda porque la larga duración de las penas y su cumplimiento efectivo ha roto cualquier convivencia con esos familiares, por lo que no puede hablarse de "vida familiar" en casos como el que nos ocupa.

Ante estas consideraciones, concluye este fundamento que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, la cual hemos examinado en páginas anteriores y a la que nos reemitimos.

El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación."

Por lo que, concluye con la procedencia de la expulsión.

TERCERO: Fijadas las posiciones de las partes, hemos de empezar señalando, que, en contra de lo que señala la sentencia de instancia, la expulsión que se impone al apelante no es la del 53.1.a) de la LOEx, sino la del art. 57.2 del mismo texto legal.

La sentencia yerra en el planteamiento de la cuestión, pues parte de dos premisas erróneas, de un lado que el recurrente no era titular de un permiso de residencia, en concreto uno de larga duración con fecha de caducidad el 23 de noviembre de 2023, y derivado de esto que estaba en situación irregular y que la expulsión que se le aplicaba era la del art. 53.1.a) de la LOEx. El desarrollo argumental de la sentencia discurre únicamente a través de la transcripción de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/ 2020), lo cual, como ahora veremos, no era el supuesto que se debatía en autos, y, consecuencia de estos dos errores iniciales se construye de modo equivocado la sentencia de instancia.

En efecto, si nos fijamos en el acto recurrido de fecha 22 de abril de 2021, vemos que en su antecedente primero reseña lo siguiente:

"PRIMERO: El día funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid V-Soto del Real, donde se encuentra Vd. internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 5 años de prisión, por una sentencia de fecha 09/09/2020 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección n° 23, ejecutoria 58/2020, por un delito contra la salud pública; asimismo fue condenado a una pena de prisión de 2 años, por sentencia de fecha 17/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Madrid, ejecutoria 1588/2019, por un delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas. "

Por su parte, el Fundamento 1º de la misma resolución recoge lo que también transcribimos:

"PRIMERO: Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a una año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, por si cabía alguna duda, en el fundamento 2º de la misma se expresa lo que sigue:

" SEGUNDO: El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el art. 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por la comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2° que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas."

Por lo tanto, solo de lo anterior, se infiere el inicial planteamiento equivocado de la sentencia de instancia, motivo que obliga a la Abogacía del Estado a plantear lo que hemos calificado de "alternativa" y hemos dejado transcrito en el fundamento de hecho 2º de esta sentencia. Es evidente que si el apelante estaba en situación regular, al ser titular de una autorización de residencia de larga duración, no podía ser expulsado por la vía del 53.1 de la LOEx, sino que, en su caso, como hizo la Administración, lo podría ser por la vía del 57.2 de la LOEx.

CUARTO: Resulta de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017 , que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ", es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el apelante fue condenado por un delito de robo con violencia en casa habitada a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, lo cual entra de lleno en el marco penológico previsto para dicho precepto.

QUINTO: Entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 , y en las que en ella se cita, no atribuyen carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como ya se había declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se citan, cuya doctrina aplicamos en nuestra sentencia número 860/2014, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 511/14 del registro de esta Sección y en otras posteriores.

En efecto, en una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería -leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54-, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que aquí se analiza. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto.

Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países -que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"- no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8).

Ahora bien, aunque hayamos concluido que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/ 40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto ¬para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado¬ y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta.

SEXTO: Dicho lo anterior, se hace necesario que hagamos alguna reflexión sobre la prueba practicada en la instancia. Es preciso para ello escuchar el soporte videográfico de la vista que tuvo lugar en el Juzgado en fecha 21 de enero de 2022. En ella la Letrado que asistía al recurrente aportó unos documentos que le fueron, tras una serie de vacilaciones admitidos por el Juzgado disponiéndose su unión a los autos. Es más, la parte señala que en el escrito de alegaciones que hizo en el expediente administrativo aportó los citados documentos de los cuales tampoco hay rastro en el expediente administrativo. Sobre este último extremo tiene muchas dudas la sala, toda vez que el recibo de presentación de documentos (folio 25 ea) no refleja que se anexara documento alguno. Lo cierto y verdad es que los documentos se aportaron en la vista, y, se dio traslado de los mismos a la Abogacía del Estado, y, por las razones que fueren, no aparecen incorporados a las actuaciones. En la apelación la recurrente aportó, sin pedir la práctica de prueba en la segunda instancia ( art. 85.3 de la LJCA), una serie de documentos que eran, según expresa, los que se habían aportado en la vista del Juzgado 11. Como no se pedía el recibimiento a prueba en la apelación, ni se acreditaba que tales pruebas se habían inadmitido indebidamente en la instancia, la Sala dictó en fecha 28 de julio pasado providencia en la que disponía devolver los expresados documentos a la apelante. Ocurre, que, como acabamos de decir, los documentos que se aportaron en la vista no se hayan incorporados a los autos, por eso la Sala ha dictado en fecha 25 de noviembre de 2022, nueva providencia en la que deja sin efecto la devolución de los citados documentos, de los cuales se pudo obtener copia digitalizada mediante el sistema Horus, disponiéndose, en su consecuencia la incorporación al rollo de Sala de los mismos.

SEPTIMO: Como vemos toda la cuestión gira sobre la protección reforzada frente a la expulsión del extranjero residente de larga duración que le reconoce el art. 6 y 12 de la Directiva 2003/109/ CE. Tal condición si bien le es negada por la sentencia, se reconoce en el acto recurrido, y la apelante ha acreditado tal circunstancia con la aportación de la copia de dicho permiso en el acto de la vista, y que acabamos de decir consta incorporado al rollo de Sala.

Hemos de empezar señalando que esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en varias sentencias, recientemente por la de fecha 22 de marzo de 2021 ( RCAs 1627/2019) y en anteriores como la de 4 de mayo de 2020 ( RCAs 5364/2018), que ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores ( sentencias 1573/2020, de 20 de noviembre, y 1774/ 2020, de 17 de diciembre, dictadas, respectivamente en los recursos de casación 7825/2019 y 7442/ 2019); en el sentido congruente con lo que viene a constituir el principal fundamento del recurso. En tal sentido en la última de las mencionadas sentencias, que nuestra reciente jurisprudencia, en relación a la interpretación del artículo 57.2º, comporta que

"... los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país --que es el concepto exigido por la Directiva-- , para cuya constatación se requiere y exige --por la Directiva y por la LOEX-- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública".

A ello, ha de añadirse que el expresado alto nivel de motivación --el plus de motivación-- debe llevarse a cabo por la Administración --y controlarse por los órganos jurisdiccionales-- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX.

"Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a "una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

"[...//...] Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional --llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas-- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración-- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

"Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia --desde el plus de exigencia-- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración."

""Completando la doctrina ya expuesta, en la más reciente sentencia 1125/2020, de 27 de julio, dictada en el recurso de casación 3522/2019 hemos acotado la jurisprudencia que hemos expuesto en relación a esta exigencia de la motivación de la orden de expulsión de estos residentes de larga duración, al declarar:

"..."Y no está de más traer al debate de este recurso, a la vista de la polémica que sobre esta cuestión concreta se opone por la parte recurrente, lo que declaramos en la sentencia 321/2020 que, acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/2017, recuerda que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1 CE. En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE -, y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE-), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6)".

Por su parte, el artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, es decir,

"Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana"-, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los que tengan reconocida la residencia permanente", y tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, dispone que " La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Esta modificación responde, por reconocimiento de la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 y dada la condena al Reino de España a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, entre otras, la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.

En efecto, el incumplimiento de esta obligación dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, núm. C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007, con la siguiente decisión:

"Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva".

El artículo 12 de la Directiva dice que " 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona impli cada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

OCTAVO: Es de señalar que la aplicación de la medida del art. 57.2 de la LOEx no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, máxime cuando la apelante tiene además la condición legal de residente de larga duración y es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de extranjería y el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre. Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Pues bien, como destaca la sentencia de instancia son de la mayor gravedad los hechos delictivos por los que se condenó penalmente al apelante Calixto, pues no cabe duda alguna que los delitos contra la salud pública son de los más graves que se pueden cometer en nuestro ordenamiento, e implica un desprecio absoluto por las más elementales normas de convivencia que rigen las sociedades avanzadas. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

En nuestro caso consta la hoja histórico penal del ahora apelante, en la que además de los dos delitos contra la salud pública que menciona el antecedente de hecho 1º del acto recurrido, y cuya penalidad total implica SIETE (7) años de prisión, teniendo al margen de esos dos antecedentes penales que se reflejan en la sentencia, otras tres condenas más. Es más, la gravedad de los hechos en los que se ve implicado el apelante va en aumento a medida que pasa el tiempo, pues si bien las primeras condenas, la cuarta de ellas, realizada por la Audiencia de Madrid en fecha 18 de diciembre de 2019, lo es por unos hechos ocurridos en fecha 21 de septiembre de 2018, y no es por un delito cualquiera sino por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública, y la pena impuesta es de cinco (5) años de prisión, con lo que, consideramos que el juicio de reproche penal nos lleva a calificar su conducta personal como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad que son intensamente protegidos en nuestro ordenamiento jurídico, por sí mismos. Por otro lado, la gravedad del delito no permite aventurar un pronóstico definitivo de integración social del apelante pues, como decimos ha cometido cinco delitos.

Ese hecho, a juicio de la Sala, tiene virtualidad y entidad suficiente para contrarrestar el arraigo que reconoce la sentencia, pues implica un ataque a los valores esenciales de nuestro ordenamiento, de modo que, a nuestro juicio, la adopción de la medida de expulsión no parece contravenir los criterios fijados por los apartados a) y c) del art. 15.5 pues se adopta con respeto a la legislación reguladora del orden y la seguridad pública, la gravedad de la actividad delictiva del interesado es evidente y se desprende de hechos acaecidos recientemente y que permiten calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave. El hecho de que el demandante tenga arraigo y familia en España y lleve tiempo residiendo, no puede prevalecer, porque los derechos de residencia y trabajo de extranjeros no constituyen una categoría absoluta que impida su expulsión, ya que tales derechos no son ilimitados y absolutos y se encuentran sometidos a los límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito.

Está claro pues que el primero de los requisitos para la aplicación del 57.2 en un caso como el de autos se cumple, la condena penal del apelante entra dentro del ámbito penológico de la norma, y la misma constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública tal y como exige el art. 12 de la Directiva comentada.

NOVENO: Queda por último la alegación de la vida familiar. Es cierto que consta el matrimonio del apelante con nacional española, y consta también que es padre de dos niños nacionales españoles, los cuales tienen reconocido un grado de minusvalía del 10 y el 16%, respectivamente. También es cierto que el mismo aparece empadronado en el mismo domicilio que su esposa e hijos en la localidad de DIRECCION000 pero desconocemos por completo que ese supuesto arraigo se haya mantenido durante la condena penal, y, también desconocemos si existe un mínimo cumplimiento de las obligaciones paterno filiales por parte del apelante, que, en este caso, se carece. Esta Sala acostumbra a valorar como indicativo de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio que esta Sala y Sección acoge con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo durante la duración de la condena, valga como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (RAp 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (RAp 1210/2021) y la más reciente de 12 de septiembre de 2022 (RAp 470/2022). No existe constancia de esas comunicaciones en nuestro caso, ni con su esposa ni con sus hijos.

Pudiéramos plantearnos que la ciudadanía europea de los menores quedaría comprometida con la expulsión del padre, aun cuando entendemos que no es así, toda vez que consta en el certificado de la asistente social que la madre ha comenzado a trabajar.

DECIMO: Consideramos que no existe vida familiar que pueda ser amparada en nuestro caso. En efecto, en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que :

"(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no pue-de exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico , circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma, y que, en esta caso, como hemos expresado más arriba, no se producen.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes, que no se agota con la mera convivencia, toda vez que "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, que en nuestro caso no se ha acreditado, por lo que resulta procedente la desestimación del recurso de apelación, confirmándose la sentencia apelada.

DECIMOPRIMERO: Tratándose de un tema dudoso el que se ha suscitado tanto en la instancia como en esta alzada, a la vista de los criterios jurisprudenciales que hemos venido analizando, a la luz del art. 139,2 de la vigente LJC-A, no resulta procedente hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,