Sentencia Contencioso-Administrativo 349/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 592/2022 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- El recurrente, funcionario interino de Administración Local con Habilitación de carácter Nacional, con destino como Secretario Interventor en diversas localidades, desde el 27 de marzo de 2013, se dirige contra la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo de la solicitud que presentó, con fecha 1 de junio de 2021, ante la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública, en orden a que se procediera a la transformación de la relación temporal interina que le une a la Administración en una relación fija o de carrera como funcionaria de la Escala de Funcionarios de Administración Local con Habilitación de carácter Nacional, con todos los derechos inherentes a dicha situación, en aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y del Acuerdo Marco que la desarrolla y que figura como Anexo a dicha Directiva, referido al trabajo de duración determinada.

Se alega en la demanda que viene desempeñando funciones como funcionario interino de Administración Local con Habilitación de carácter Nacional, en diversos destinos, desde el 27 de marzo de 2013 y hasta la actualidad; tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, no solo a través de los años de servicios continuados prestados, sino también porque accedió a través de un concurso/oposición público, que es un proceso selectivo con sujeción a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, dándose así cumplimento a lo que desde el año 1978 establece el art. 23 de la CE y el art. 10.2 del EBEP , cumpliendo por ello, también en cuanto a la forma de acceso, todos los requisitos de mérito y capacidad necesarios para gozar de la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera comparables cuyas funciones realiza.

Se señala que la parte actora realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, sin que la recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, acreditando mérito y capacidad.

Se alude al nivel de temporalidad existente en el Cuerpo, lo que evidencia que los empleados interinos no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de funcionarios de carrera.

De este modo, se considera por la parte demandante aplicable la doctrina del TJUE, cuando afirma que " cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijado por la Directiva" , sin que pueda ponerse en peligro el objetivo o el efecto útil de la Directiva y su Acuerdo marco, que " tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar " el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores" (Vid sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15 , apartados 26 y 27, y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18 , apartados 53, 54, 55, 58, 59, 83, 85, 86 y 88). Y así lo confirma también la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de Mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), en la que el Parlamento Europeo dictamina que la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse como la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso en la contratación temporal, y manifiesta su oposición a que empleados públicos temporales sean despedidos por la entidad pública para la que trabajan a raíz de sentencias que declaraban un uso abusivo de contratos de duración determinada, lo que constituye una infracción de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco sobre trabajo temporal.

En la fundamentación jurídica se alega sobre la vulneración por la Administración demandada de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, considerando que pone en peligro su objetivo y efecto útil, permitiendo -y manteniendo- lo que la norma comunitaria expresamente prohíbe: los abusos en la relación temporal sucesiva, perpetuando el mantenimiento de una situación desfavorable para las víctimas de estos abusos.

Se argumenta la nulidad de la resolución impugnada por vulnerar las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, y los artículos 6,4 y 7,2 CC , al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con el demandante. Se basa para ello en la existencia de abuso fraudulento en la contratación temporal por la Administración demandada, considerando que el abuso que prohíbe la Directiva de que se trata es un concepto comunitario, que opera en el ámbito del Derecho de la UE y con carácter vinculante para todos los Estados Miembros. Se indica que no existe en esos casos una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva. Y que existe abuso porque los nombramientos no responden a necesidades provisionales, y se cumplen una serie de parámetros como son: (1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera; (2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector; (3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; (4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional.

Se cita, entre otras, la STJUE de 19 de marzo de 2020 , y argumenta que el legislador nacional ya ha definido cuándo un trabajador temporal no está realizando tareas o cometidos provisionales o puntuales, sino ordinarios y estructurales. Así, el art. 15 E.T. establece que, cuando un trabajador temporal lleva más de 24 meses prestando servicios para un mismo empresario, pasa a ser fijo, al entender el legislador que, a partir de 24 meses de servicios, la necesidad ya no es provisional, sino estructural; y en relación con los empleados públicos, el art. 10.4 EBEP establece que las plazas vacantes servidas por interinos tienen que estar incluidas en la OPE del año de nombramiento y, si no fuera posible, en la del año siguiente, de tal forma que, en el plazo máximo de 24 meses, la plaza vacante tiene que ofrecerse en una OPE para que sea provista por un funcionario de carrera, en tanto que el legislador entiende que, vencido este plazo, la necesidad no puede calificarse como provisional; o el art.64 del RD 364/1995 de 10 de marzo, de Ingreso y Provisión y Promoción de los Funcionarios Civiles del Estado, establece que las comisiones de servicios tendrán un plazo de duración máxima de 24 meses; pues a partir de los dos años, al no ser una necesidad provisional, la plaza tiene que estar cubierta por un funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios; y el mismo plazo de 24 meses establece el art. 69 del RD 364/1995 para las comisiones de servicios en las CCAA.

Se señala asimismo que las tasas de reposición no son una excusa para que la Administración demandada incumpla la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE , ni se puede argumentar por la demandada que este déficit estructural y el consiguiente abuso en el empleo temporal, ha sido provocado por las limitaciones establecidas por las leyes de presupuestos en cuanto a las tasas de reposición. Tampoco cabe aceptar, según indica la parte demandante, que no hay abuso porque el empleado temporal es partícipe del abuso, al consentirlo, señalando que el TJUE en su sentencia del 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18 , deja claro quién es el responsable del abuso y a quién hay que sancionar -a la Administración empleadora- y a quien hay compensar como víctima del abuso -al empleado o trabajador-, debido a su posición de debilidad respecto del empleador.

Se alega a continuación sobre las consecuencias del abuso en los nombramientos temporales sucesivos de los funcionarios interinos, relativas a la imperativa transformación de la relación temporal en relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables. Se señala que el debate se centra en determinar si la Directiva 1999/70/CE ha sido traspuesta en España al sector público nacional y sobre si en España hay alguna Ley que establezca en este sector publico alguna medida sancionadora que garantice el cumplimento de los objetivos de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE. Y se concluye que la respuesta es negativa.

Se manifiesta que la sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE sólo puede estar establecida en una norma con rango legal. Como dice la STJUE de 19 de marzo de 2020 , corresponde a las autoridades nacionales la interpretación del derecho interno y determinar si la Legislación nacional de cada Estado miembro cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Ahora bien, esto no significa que estas facultades de interpretación sean ilimitadas, sino que, antes, al contrario, están sujetas a determinadas restricciones, siendo el primero que no pueden poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco; el segundo que la medida a aplicar presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Se señala que la sanción al abuso en la temporalidad, no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la STJUE de 19 de marzo de 2020 , apartados 97 a 101, en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva precitada porque su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador, y además , en principio, pueden participar en dichos procesos candidatos que no han sido víctimas del abuso.

En lo que afecta a la figura del indefinido no fijo, se indica que la sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020 , acaba definitivamente con esta figura en su apartado 102, con dos argumentos palmarios: (i) Que el indefinido no fijo, al igual que el temporal/interino, cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza, por lo que no es acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que no puede sancionarse el abuso en la temporalidad sucesiva, con más abuso y más temporalidad; (ii) Que, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en el que el trabajador temporal es transformado en trabajador por tiempo indefinido, al indefinido no fijo no se le permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo - léase de la misma estabilidad- que el personal fijo, ya que unos y otros quedan sujetos a diferentes causas de cese, pues el indefinido no fijo, al igual que los laborales temporales cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza.

Por tanto, se considera que ante este pronunciamiento de la STJUE del 19 de marzo de 2020 , no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal/interino objeto de un abuso, y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados fijos o de carrera, o al menos, en un indefinido no fijo con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el indefinido no fijo quede sujeto a las mismas causas de cese y de extinción de la relación de empleo que el fijo.

Respecto a la indemnización para sancionar y compensar el abuso, se alega por la parte demandante que la sentencia TJUE del 19 de marzo de 2020 , dictamina en los apartados 103 a 105, que, aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, para que así sea, es necesario que concurran dos requisitos: a) Uno, que esta indemnización, esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva. b) Otro, que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco. Por tanto, en España no existe indemnización alguna que dé cumplimiento a la Directiva, al no poder ser aplicada la que se regula en el Estatuto de Trabajadores para el despido improcedente, y sin que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública sea tampoco un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva.

Se manifiesta en la demanda que las medidas que impone el TS en sus sentencias nº 1425/201 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , no son acordes con la Directiva 1999/70. Así , se indica que el Tribunal Supremo no puede establecer sanciones no fijadas en la Legislación española, y en España la Directiva no ha sido transpuesta el ordenamiento en el sector público y por tanto no existe ninguna norma legal que fije específicamente la sanción aplicable para dar cumplimiento a la directiva y acabar con la precarización de los empleados públicos. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico existe una reserva de ley en materia sancionadora impuesta por los arts. 25 CE y 25 de la ley 40/22015 , del sector público de tal forma que, si la ley no tipifica una sanción, esta no puede ser establecida o "inventada" por los tribunales.

Se insiste en que la normativa nacional indemnizatoria debe ir "acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio", y no obstante no constituye una medida de este tipo el derecho, antes mencionado, a que se mantenga la relación de servicio, dado que el empleado público de que se trate será cesado en caso de amortización de la plaza o de incorporación a esta de personal fijo. (...). En cualquier caso, en este contexto debe indicarse que la creación de nuevas plazas conforme a las necesidades comprobadas de personal no es útil para los empleados públicos temporales cuando no se llevan a cabo los necesarios procesos selectivos para la cobertura con carácter permanente de tales plazas. El mantenimiento de la relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de la precariedad. Por ello indica que las medidas por las que se inclina el Tribunal Supremo, no presentan garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes acordes con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni sancionan debidamente el abuso producido, ni producen el efecto de eliminar las consecuencias de la infracción detectada, y desde luego, no garantizan los resultados fijados por la Directiva.

Se recuerda por lo demás el principio de prevalencia del Derecho de la Unión, según el cual el Juez nacional encargado de aplicar el Derecho comunitario debe dejar inaplicadas cualquier norma nacional contraria a la norma europea, y con más razón que el juez nacional no está vinculado por las sentencias de los órganos jurisdiccionales superiores, ni siquiera por las sentencias del Tribunal Supremo, si estas fueran contrarias a la Directiva.

Se concluye de todo lo anterior que la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija es la única medida sancionadora viable en España, aplicando lo que dictamina el TJUE en su Auto de 30 de septiembre de 2020; y siendo también la única solución viable si se aplica nuestro Derecho interno: art. 6.4 del Título primero del Código Civil , establece que en caso fraude de Ley, hay que aplicar la norma jurídica que se ha tratado de eludir; principios constitucionales de igualdad del art. 14 y art. 103 CE , como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales, evitándose con la inamovilidad la injerencia de intereses clientelares y las presiones de la Administración empleadora, que puedan afectar a su imparcialidad y objetividad, de tal forma que si los funcionarios interinos atiende a necesidades que no son provisionales ni excepcionales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, realizado la funciones que son propias de los estatutarios fijos, debe aplicárseles la misma inamovilidad de la que gozan estos últimos, cuyo objetivo no es dotar de un privilegio al funcionario, sino proteger el interés general en la actuación de todo empleado público, garantizando su imparcialidad.

Se invoca la subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, reconociendo a los demandantes los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera.

Se indica que no cabe alegar que, según la STJUE de 19 de marzo de 2020 , la Cláusula 5.1 del Acuerdo no tiene eficacia directa, lo que imposibilita que sea aplicada en contra de una Normativa nacional y no permite excluir la disposición de Derecho nacional que le sea contraria; pues, si bien es cierto que la STJUE de 19 de marzo de 2020 , en sus apartados 118 y 125, reconoce que la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco no tiene eficacia directa, y no puede invocarse en un litigio con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria, esto rige única y exclusivamente para las medidas preventivas contempladas en el apartado 5.1 del Acuerdo marco -que se refiere a las medidas preventivas para evitar abusos futuros-, pero no respecto a las medidas sancionadoras, una vez producido el abuso, cuya obligatoriedad nace del art 2 de la Directiva, en relación con el apartado 5.2 del Acuerdo marco, que obliga a las autoridades nacionales, a garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva.

Por último, se alega que el principio de interpretación conforme también impone la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España.

SEGUNDO. - La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

En dicha contestación se alega, que no cabe tener por acreditada la existencia de un abuso en la contratación, ni cabe entender que la sanción a la Administración por esa situación mantenida en el tiempo haya de venir de la mano del reconocimiento de la declaración de fijeza que se pretende, máxime cuando no puede obviarse que la recurrente se benefició también de esa situación, al prolongarse la relación temporal más allá de lo que inicialmente hubiera previsto, y que no consta que haya cesado todavía.

Se considera que, como se indica en sentencias reiteradas, la única pretensión que cabría admitir es el derecho a mantenerse el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación, esto es, sin que se hubiera acordado la amortización de la plaza o su cobertura por personal funcionario tras proceso selectivo al efecto, pues sólo en estos casos habría de ser cesado lícitamente el actor. Ahora bien, sin que conste que haya sido cesada la actora ningún pronunciamiento hacia el futuro procede al respecto.

Por ello concluye su escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado con la solicitud de la desestimación del presente recurso.

TERCERO. - El recurso contencioso-administrativo, como ya avanzamos, se dirige contra la desestimación de la reclamación presentada por la actora interesando, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, la transformación de la relación temporal mantenida con la Administración, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, y, por tanto, sujeta a las mismas causas de cese que estos últimos.

La parte demandante en su petición ante la Administración venía reclamando la aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal, de forma que se procediese a la transformación de la relación temporal interina que le une a la Administración en una relación fija o de carrera como funcionario de la Escala de Funcionarios de Administración Local con Habilitación de carácter Nacional, con todos los derechos inherentes a dicha situación, reconociéndose su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña como titular o propietaria, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera.

Conviene precisar, con carácter previo, que resulta en alguna medida paradójico que la parte demandante dé por supuesta la existencia de abuso en la relación laboral (de interinidad) que le unía con la Administración demandada, hasta el punto de limitarse a solicitar, en Sentencia, los efectos que considera propios de esta situación de abuso que nadie ha declarado.

En Sentencia de esta Sala de 6 de Julio de 2023, recurso 1455/2021, indicábamos que "no constituye objeto de este procedimiento, pues no se ha solicitado, la pretensión de que se declare la naturaleza abusiva de su respectiva contratación temporal como funcionarios interinos, naturaleza abusiva que nosotros no podemos presumir, ni tampoco corresponde declarar a la propia parte demandante".

La Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 3ª) de 28 de Septiembre de 2022, recurso 11/2022, señala, a este respecto, que: "es de observar que la apelante tiene una larga trayectoria de servicios ... como interina, pero es de ver que no basta una sucesión de nombramientos temporales para que haya abuso pues los mismos pueden responder a una causa objetiva, siendo así que en el caso no disponemos de la necesaria prueba para poder afirmar que los sucesivos nombramientos temporales y los correspondientes ceses no obedecieran a necesidades temporales de la Administración demandada ... . Es de advertir que la cuestión del alegado abuso requeriría la correspondiente prueba y no meros indicios, entrando aquí en juego las reglas de la carga de la prueba, que en principio corresponde a la parte actora (que en el caso ha aportado una copiosa prueba documental en relación con la trayectoria de servicios prestados como interina), si bien no puede obviarse el principio de facilidad probatoria por la proximidad a la fuente de prueba, cuyo principio afectaría a la Administración demandada y a la diligencia que a ésta le sería exigible".

Ello sin perjuicio del actual criterio jurisprudencial según el cual el Tribunal Supremo entiende que la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza.

Aunque la parte demandante dispusiera de argumentos para sostener el carácter abusivo de su nombramiento de interino, resulta incongruente solicitar la reparación de dicha situación sin obtener previamente una declaración de tal abuso. Y ello con mayor razón en casos como el presente, en que el actor (que no es funcionario interino, sino que interinamente desempeña sus funciones, en virtud de los llamamientos que se efectúen) no justifica, al tiempo de interposición del recurso contencioso administrativo, ejercicio superior a tres años en la misma plaza vacante, sin que en principio pueda desprenderse la situación de abuso por haber aceptado el recurrente sucesivas contrataciones para puestos distintos.

En cualquier caso, aún de probarse el abuso en la contratación temporal, entendemos que ni la normativa nacional ni la Jurisprudencia del TJUE permitiría estimar las pretensiones deducidas, al ser las mismas contrarias a la legislación nacional y carecer la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de referencia de efecto directo.

Al respecto, en cuanto a la pretensión principal de la parte demandante, dirigida a que se dote de fijeza a la relación de interinidad que mantiene desde hace años con la Administración, a través de distintas figuras que disponen de forma subsidiaria, basándose en la existencia de un abuso en el nombramiento, ha de recordarse que ya por este Tribunal se resolvieron casos similares en sentido desestimatorio, en la línea de las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.

Así, como ya dijimos, en la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del/los puestos/s cuya/s vacante/s no podía/n ser ofrecida/s al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tienen encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente éstos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación.

Pero, además, como resulta de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como el plasmado en la sentencia nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021, pese a reconocerse una situación de abuso en el concreto nombramiento de interinidad sometido a valoración en ese supuesto, se señala sin embargo que "Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada - parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89".

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La parte recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas reciente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada" (sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo ".

En cuanto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala que "Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera" , por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 87 y jurisprudencia citada)".

Y, sobre la solicitud de indemnización, ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020, al disponer "1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. 2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".

Esta sentencia ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional: "La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada". Y ello es coherente con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual "El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización. ...".

Por lo demás, y a todo lo anterior cabe agregar que recientemente el legislador español ya ha afrontado la problemática de que ahora se trata, y de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 6 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo.

Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma se prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos: "Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".

Por tanto, no cabe acoger el argumento de que ninguna medida paliativa se ha llevado a cabo para tratar de reducir los altos niveles de temporalidad en el empleo público, sin que haya existido obstáculo que impidiera al actor presentarse a los sucesivos procesos selectivos.

CUARTO.- Dicho lo anterior, en el caso de la demandante se acredita una vinculación con la Administración durante varios años, en distintas plazas vacantes, por periodo inferior a tres años en cada caso, y resulta que se han convocado procesos selectivos para el acceso libre y para la consolidación de empleo temporal en las subescalas de Intervención-Tesorería y Secretaría, categorías de Entrada, para el acceso a la Escala de Funcionarios de Administración Local con Habilitación de carácter Nacional (Órdenes HFP/1328/2022, de 23 de Diciembre, y HFP/1329/2022 de 29 de Diciembre), desconociendo si el demandante se presentó a los mismos y si, de haberlo hecho, los superó o no.

Por tanto, ha de valorarse que la Administración sí convocó y convoca procesos para acceso a plazas en su categoría, y la demandante sí ha tenido y tiene la oportunidad de acceder a plaza de funcionaria de carrera, que es lo que pretende, pero por el procedimiento legal, superando el correspondiente proceso selectivo para ello, sin que el proceso por el que resultó designado como interino sea equiparable.

En cualquier caso, no puede olvidarse que, aunque se tratase de un caso en que realmente pudiera afirmarse la existencia de fraude o abuso, ello no implica que haya de ser reconocido lo pretendido por la demandante, tal y como se ha venido indicando en sucesivas sentencias dictadas en esta misma materia, a la luz precisamente de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 87 y jurisprudencia citada)".

Al respecto, ha de insistirse en que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo o funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, y los procesos a que alude el demandante para obtener la plaza en interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad, por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado, prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente. Lo pretendido por el actor, además de afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como ya se ha dicho en otras ocasiones, vulneraría también el de publicidad, por la razón dicha de que se publicitaron los procesos para la cobertura en interinidad de este modo, no siendo de recibo que el resultado de los mismos finalmente llevase a obtener una plaza como funcionario de carrera.

Por lo dicho, se apreciase o no abuso en la contratación, no cabría estimar la pretensión de ser reconocida como funcionaria de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleada fija al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública; ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que al funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

En esta línea, ha de recordase lo ya indicado en el fundamento anterior, recogiendo los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021.

Dicho lo anterior, descartada la pretensión principal de convertir el vínculo de la parte recurrente en fijo, a la vista de la jurisprudencia ya citada, únicamente, cabría su derecho a mantenerse en el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación. Ahora bien, sin que conste que haya sido cesada la parte recurrente, ningún pronunciamiento procede al respecto.

Por otro lado, al hilo de lo también concluido por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de mayo de 2020, ante la petición de la parte demandante, que incluye también la de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la situación de abuso sufrida por la contratación temporal y discriminación en sus condiciones de trabajo, ha de considerarse que, tampoco se considera procedente el eventual reconocimiento de una indemnización.

Así, la situación en que se mantiene la demandante desde su toma de posesión lejos de perjudicarle le habría beneficiado al mantenerse en el desempeño de funciones como funcionario con todos los derechos inherentes, y sin haber superado el proceso selectivo requerido al personal fijo. Además, al no haber cesado la demandante en el puesto que viene ocupando en interinidad tampoco cabría considerar tal eventual indemnización, y sin que en cualquier caso se hubiera alegado y acreditado de forma específica perjuicios, morales o de cualquier otro tipo, que la situación haya provocado y que pudiera llegar a determinar en algún caso hipotético la procedencia de esa pretensión indemnizatoria.

En fin, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2023, Casación 137/2021, por citar una de las más recientes, argumenta, superando una doctrina anterior, que "aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza", continuando aclarando que la consecuencia jurídica de este abuso sería "el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta", y añadiendo "el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada"... Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello."

Y aún más, recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Noviembre de 2023, esta vez en relación con personal estatutario, pero con argumentos trasladables al personal funcionario, declara que la respuesta dada al abuso de la interinidad en la función pública no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Que si el empleado público interino ha sido cesado conforme a derecho, este no produce daño susceptible de indemnización, que sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño.

Por último, ninguna novedad supone la reciente STJUE de 24 de Febrero de 2024 (C 59/22, C 110/22 y C 159/22), referida a una categoría sujeta a derecho laboral y contemplada en la jurisprudencia del orden social como son los indefinidos no fijos y la DA 15ª TRET, lo que excluye cualquier apreciación sobre el presente caso, más allá de señalar nuevamente lo que ya se viene señalando por el TJUE que es que parte de no haberse convocado pruebas selectivas durante largos periodos (parágrafo 82) y que corresponde al ordenamiento nacional determinar las consecuencias de la misma, lo que no sucede en este caso.

En consecuencia, en atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO. - Conviene precisar respecto al eventual planteamiento por parte de esta Sala de cuestión prejudicial ante el TJUE que no se cumple uno de los presupuestos exigidos para el planteamiento de la misma, que es que sea necesaria la decisión sobre la cuestión para poder emitir el fallo en el proceso pendiente.

Por otra parte, ya se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al decidir sobre la interpretación de la Directiva 1999/70/CE, en las diversas resoluciones que se han citado a lo largo de esta sentencia, por lo que cabe acudir a la doctrina comunitaria del acto claro (de la que son reveladoras las sentencias del TJUE de 27 de marzo de 1963, 22 de octubre de 1978, y 6 de octubre de 1982).

En todo caso, no cabe olvidar que el planteamiento sólo resultaría obligado si esta sentencia no fuese susceptible de ulterior recurso judicial, y sin embargo frente a ella cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). En ese sentido el párrafo tercero del artículo 267 establece:

"Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal".

De hecho, las alegaciones del actor se refieren, en alguna medida, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las medidas sancionadoras a aplicar una vez apreciado el fraude o abuso en la concatenación irregular de nombramientos, por lo que lo razonable es que la petición de eventual planteamiento de cuestión prejudicial se interese, en su caso, ante el propio Tribunal Supremo, de cara a un hipotético cambio de criterio en la resolución del recurso de casación a interponer.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 800 Euros, más el IVA correspondiente, por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación