Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Novena, Rec. 1152/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia nº 401/2022 de fecha 1 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 202/2020, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo declarar y declaro LA INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEIDAD del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Doroteo, contra la Resolución impugnada del AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, resolución de fecha 23 de diciembre de 2019 dictada por la Tesorera Accidental del Ayuntamiento de Alcobendas, porla que acuerda declarar inadmisible el recurso de reposición presentado en fecha 8 de marzo de 2019 contra la diligencia de embargo de salarios, sin que proceda efectuar imposición alguna del pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Por la parte apelante se impugnó la sentencia mencionada alegando que no ha aplicado la normativa correctamente, ya que no ha realizado el computo del plazo que nos ocupa desde el inicio, sino que la juzgadora de instancia ha descontado los días que ya habían transcurrido desde la notificación del acto administrativo impugnado hasta el 14 de marzo de 2020 (fecha en la que se declaró el estado de alarma), contraviniendo la literalidad de los preceptos legales de aplicación, añadiendo que la aplicación de la legislación dictada por las circunstancias excepcionales ocurridas nos indica que los días anteriores al estado de alarma no debieron tenerse en cuenta en el cómputo del plazo de 2 meses que venimos analizando; así, concluye que, según dicha normativa, el computo se debía reiniciar a fecha 1 o 4 de junio de 2020, lo que supone que el plazo terminaría el día 1 o 4 de agosto de 2020, que por ser inhábil se traslada hasta el día 11 de agosto (ya que se declararon hábiles los días 11 a 31 de agosto de 2020) por lo que, puesto que el recurso contencioso administrativo se presentó el día 28 de junio de 2020, el mismo estaría presentado dentro del plazo de 2 meses, no siendo inadmisible el mismo.

El Ayuntamiento de Alcobendas impugnó el recurso de apelación sobre la base de que el plazo de interposición de recurso contencioso administrativo en el procedimiento ordinario que nos ocupa, tiene la consideración de plazo administrativo al no haberse iniciado todavía proceso alguno (con independencia de que esté regulado en ley procesal) y que, con arreglo a ello, el plazo disponible para recurrir se reanudaría (descontando la parte consumida antes del Estado de Alarma) desde el día 1 de junio de 2020, por lo que el plazo de dos meses que el recurrente tenía para interponer recurso contencioso-administrativo transcurría desde el 22 de enero de 2020 hasta 23 de marzo 2020 (lunes), habiéndose "consumido" de ese plazo de 2 meses, desde el 22 de enero hasta el 14 de marzo 2020 (declaración del estado de alarma), quedando pendientes por tanto de dicho plazo, a efectos de cómputo, diez días de suspensión (desde el 14 marzo hasta el 23 de marzo, que sería el último del plazo). Así, concluye que el cómputo del plazo pendiente (los diez días) se reanudaba el día 1 de junio de 2020 (lunes) y finalizaba el 10 de junio 2020 (miércoles), siendo dicho día el último día del plazo para la interposición por el actor del recurso contencioso-administrativo, por lo que, como quiera que el mismo se presentó en el registro de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid el 26 de junio de 2020, la interposición del recurso es extemporánea, concurriendo la causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 51. 1 d) de la LJCA.

TERCERO.- La sentencia apelada inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto por el hoy apelante contra resolución de fecha 23 de diciembre de 2019 dictada por la Tesorera Accidental del Ayuntamiento de Alcobendas, por la que acuerda declarar inadmisible el recurso de reposición presentado por el actor contra la diligencia de embargo de salarios.

Dicha inadmisión se fundamentó en la concurrencia de la causa prevista en el artículo 69 e) de la LJCA, al haberse presentado el recurso contencioso administrativo extemporáneamente.

Consta en el expediente administrativo que la resolución impugnada fue notificada al apelante el 20 de enero de 2020, y que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto el 26 de junio de 2020.

Tiene en cuenta el juzgador de instancia las siguientes normas:

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuya Disposición Adicional Segunda en su apartado primero disponía lo siguiente:

"1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo."

El artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que disponía lo siguiente:

"1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente."

Los artículos 8 y 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que disponían lo siguiente:

Artículo 8

"Plazos procesales suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales."

Artículo 9

"Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas."

Sobre la base de dichos preceptos entiende el juzgador de instancia que el plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado es un plazo administrativo, entendiendo que si todavía no se ha presentado el escrito de interposición, no hay proceso judicial alguno y, por tanto, no hay plazo procesal que computar o suspender, en su caso. Por ello, descuenta del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso administrativo el tiempo transcurrido desde la notificación al actor de la resolución impugnada, el 21 de enero de 2020, hasta la suspensión de los plazos por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y, entendiendo que le restaban diez días de dicho plazo, al reanudarse el 1 de junio el cómputo del plazo, el último día para la interposición era el 10 de junio, por lo que, al haberse interpuesto aquel el 26 de junio de 2020, inadmite el recurso por extemporaneidad.

CUARTO.- Alega el apelante que la lectura del art. 2.1 del RDL 16/2020 resulta clara en cuento a que aquellos plazos previstos en leyes procesales que hubieran iniciado su cómputo antes del estado de alarma (y, lógicamente, que no hubieran terminado) se volverán a contar de nuevo por entero y que, aunque se considerase, como hace la juzgadora a quo, que el plazo de interposición del recurso es un plazo administrativo, lo que no comparte, no hay duda de que la LJCA es una ley procesal y que, por lo tanto, el plazo fijado en su art. 46 para la interposición de un recurso contencioso-administrativo entra de lleno en el ámbito de aplicación del art. 2.1 del RDL 16/2020, concluyendo que, en contra de lo razonado en la sentencia impugnada, el plazo de 2 meses para interponer el recurso contencioso-administrativo, se ha de contar nuevamente por completo, por lo que los 2 meses de plazo se reiniciarían el mismo día 1 o 4 de junio de 2020 (según consideremos plazo administrativo o procesal) y terminaría el día 1 o 4 de agosto de 2020, por lo que el día 26 de junio de 2020 en el que se presenta el recurso por esta parte, está dentro del plazo para la interposición del recurso.

En relación con la cuestión plantada en el presente recurso hemos de tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2023, Rec.7006/2021, que ha establecido lo siguiente:

"Anticipamos ya que el recurso de casación será estimado por la evidente omisión en la que incurre la sentencia de instancia al no considerar la suspensión de los plazos procesales como consecuencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En efecto, sin perjuicio de lo expresado en el fundamento de derecho anterior, es decir, con independencia de que no se diera el trámite de conclusiones en este caso, no es posible declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso cuando el escrito de interposición se haya presentado en un momento en el que los plazos procesales se encontraban suspendidos a tenor de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y no se había aún reanudado su cómputo.

Desde el punto de vista cronológico han de tomarse en consideración los siguientes hitos normativos.

1.- La Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 , que entró en vigor el 14 de marzo de 2020 :

"Disposición adicional segunda. Suspensión de plazos procesales.

1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo........

[...]

2.- El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia , introduce en el apartado 1 de su artículo 2 , Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir, la siguiente previsión:

"1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente."

De este modo, como aclara el Preámbulo del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril "[e]n aras de la seguridad jurídica resulta necesario establecer unas reglas generales para el cómputo de los plazos, optándose en el artículo 3 por el reinicio del cómputo de los plazos y por no tomar en consideración, por tanto, el plazo que hubiera transcurrido previamente a la declaración del estado de alarma":

3.- La Disposición derogatoria única del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, que prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, derogó con efectos desde el 4 de junio de 2020, la aludida Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 .

En cualquier caso, la suspensión de los plazos procesales se alzó con efectos desde el 4 de junio de 2020, conforme estableció el artículo 8 del expresado Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo .

A la vista de lo expresado, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de Málaga ha de ser estimado.

La resolución del TEAR de Andalucía fue notificada el 21 de enero de 2020, por lo que en el momento de entrada en vigor de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (el 14 de marzo de 2020) aún no había transcurrido el plazo de 2 meses del artículo 46 LJCA para interponer el recurso contencioso administrativo.

Por tanto, desde el 14 de marzo de 2020 dicho plazo se encontraba suspendido manteniéndose la suspensión hasta el 4 de junio de 2020. En consecuencia, cuando se presentó el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo -15 de abril de 2020- el plazo se encontraba suspendido sin que se hubiera reanudado su cómputo.

Finalmente, ténganse en consideración que el abogado del Estado sugiere en su escrito de oposición que el plazo de interposición del recurso contencioso administrativo no es un plazo procesal y, por ende, no se encontraría afectado por la suspensión.

Ahora bien, una cosa es admitir que no exista estrictamente una actuación judicial al no haberse presentado aún el recurso ante la jurisdicción competente, de modo que no quepa hablar de un plazo intraprocesal y otra cosa muy distinta avalar interpretaciones contrarias a la propia letra y finalidad de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , norma de excepción, dirigida precisamente a paliar los graves efectos que, en clave de tutela judicial efectiva, hubiera podido determinar la situación generada por la pandemia del COVID-19.

En efecto, la expresada Disposición adicional segunda ordena, por un lado, la suspensión de términos y la suspensión e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales y, sin duda, el plazo de los 2 meses para la interposición del recurso contencioso administrativo está previsto en una ley procesal , concretamente en el artículo 46 LJCA .

Por otro lado, mantener que dicho plazo no fue objeto de suspensión a través de la simple evocación de la distinción entre plazos procesales y sustantivos, comportaría una gravísima afección del derecho fundamental al acceso a la jurisdicción, cuando, como aquí ocurre y así lo hemos afirmado, se trata de un plazo previsto en una ley procesal.

No cabe pues, relativizar el acceso a la jurisdicción -en este caso, la pretensión de obtener la primera respuesta de un órgano jurisdiccional- con interpretaciones restrictivas y, por ende, contrarias, al contenido nuclear del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución ."

Conforme al criterio de la sentencia transcrita, resulta aplicable el citado artículo 2.1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que disponía que los plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

Por tanto, desde el 4 de junio de 2020, fecha en la que se alzó la suspensión de los plazos, hasta el 26 de junio de 2020, fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, no había transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 46.2 de la LJCA, resultando el mismo admisible.

Procede, por ello, la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Invocaba en primera instancia el recurrente como motivo de impugnación que, desde el 4 de julio de 2018, fecha en la que interpuso recurso contra el acto de derivación de responsabilidad, no ha tenido conocimiento de ninguna actuación hasta que la Administración le notificó la inadmisión del recurso de reposición interpuesto el 8 de marzo de 2019 contra la diligencia de embargo, invocando la invalidez de la notificación edictal. Alega asimismo, en relación con el acuerdo de derivación de responsabilidad, que el mismo ha de ser declarado nulo, añadiendo que la Administración dictó un acto en el que solo se contienen referencias genéricas, pero sin concretar el hecho que pueda sustentar la posible responsabilidad del demandante.

El actor impugnó en primera instancia tres actos, la resolución de 23 de diciembre de 2019 del Ayuntamiento de Alcobendas que inadmitió el recurso de reposición formulado contra la diligencia de embargo de sueldos y salarios, la resolución de 9 de mayo de 2019 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de apremio y la desestimación presunta del recurso de reposición formulado el 4 de julio de 2018 contra la resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria, en su condición de administrador de la entidad Vivienda Joven M.V.M. Sociedad Cooperativa de fecha 24 de mayo de 2018.

Comenzando por la resolución de derivación de responsabilidad, alega en primer lugar el actor que desde el 4 de julio de 2018, fecha en la que interpuso recurso de reposición contra el acto de derivación de responsabilidad, no ha tenido ninguna noticia de la existencia de resolución del mismo, hasta que la Administración le notificó la inadmisión del recurso de reposición que interpuso el 8 de marzo de 2019 contra la diligencia de embargo.

Alega que la notificación de dicha resolución se realizó por correo postal, por lo que su práctica queda sometida a los requisitos establecidos en el art. 42 de la Ley 39/2015, requisitos que exigen que si nadie se hace cargo de la notificación en el primer intento se ha de hacer constar esta circunstancia en el expediente, notificación que se repetirá en el plazo de los tres días siguientes, siendo necesario que, de la totalidad de notificaciones infructuosas practicadas, se deje aviso de la llegada, debiendo de permanecer la carta en los servicios de correos por el tiempo legal a disposición del destinatario. Y añade que el servicio de correos no dejó aviso de llegada en el buzón de su domicilio, como se desprende de la carencia de "cruz" en la casilla relativa a tal extremo, por lo que si no se dejó aviso de llegada era imposible tener constancia de que disponía de una notificación en la oficina de correos correspondiente y, como consecuencia, era lógico que no fuera retirado, concluyendo que la notificación intentada no cumplió los requisitos legales y, por ende, no puede calificarse de eficaz a los efectos de poder acudir a la notificación edictal finalmente realizada.

Se remitió por el Ayuntamiento de Alcobendas el recurso de reposición formulado por el actor contra el Acuerdo de declaración de responsabilidad, la resolución del mismo de fecha 11 de septiembre de 2018 y su notificación, constando en ésta que se intentó notificar en su domicilio por correo certificado con acuse de recibo los días 14 y 18 de septiembre de 2018, figurando ausente en los dos intentos, con una cruz en el apartado 9 "No retirado en Lista".

Al respecto, hemos de recordar lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 2022, Rec. 5517/2020:

" El artículo 42.2 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , que aprueba el Reglamento de prestación de los servicios postales, expresa, literalmente, que se consignará dicho extremo -con referencia a los intentos de notificación- en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación el apartado 3 del mismo precepto exige la constancia del aviso de llegada y que la notificación hasta tal momento fallida se deposite en lista de notificaciones.

Así pues, no solo es esencial la demostración del intento de entrega por dos veces de las cartas certificadas, sino también la prueba de la entrega del "aviso de llegada" mediante su introducción en el buzón o casillero correspondiente, o por otro medio, pues del cumplimiento de ese requisito depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos correspondiente a recoger el envío, trámite indispensable para que, en caso de no efectuarse tal recogida, el Servicio de Correos pueda devolver el certificado al remitente como correspondencia caducada.

La constancia de tales extremos es una condición inexcusable para entender que concurren los requisitos para la práctica de la notificación edictal, como forma subsidiaria de la personal . Al respecto ha de entenderse que la regulación de la Ley 30/1992 ha de integrarse con las precisiones exigidas por la reglamentación en que se regulan tales formas de notificación, en este caso la postal. La acreditación de los intentos de notificación fallidos debe por lo tanto entenderse que ha de efectuarse conforme a los requisitos exigidos en el citado artículo 42.2 y 42.3 Real Decreto 1829/1999 , pues la regulación de la Ley 30/1992 no es agotadora, sino que ha de entenderse completada por las normas reguladoras de los concretos servicios que efectúan la notificación, y en tal sentido hemos de aplicar las normas del operador postal universal, en cuanto a la práctica de las notificaciones de las resoluciones administrativas.

En tal sentido ha de partirse de la consideración, como expresaba la sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 , de que la notificación edictal es una ficción legal, pues la realidad nos enseña que raramente tienen los contribuyentes conocimiento de las liquidaciones tributarias notificadas por este procedimiento; al contrario, cuando se enteran es cuando ya se ha iniciado el procedimiento sin que, por tanto, les quepa la posibilidad de impugnar la liquidación por muchos y graves que sean los errores jurídicos en que pudiera haber incurrido la Administración. Por ello, han de extremarse las garantías sobre acreditación de la forma en que se han producido los intentos de notificación fallidos y de la constancia del aviso de llegada y de la permanencia de la resolución en "lista de notificaciones", para permitir al destinatario tener conocimiento de tal intento de notificación, y la posibilidad de recepción de la misma por su comparencia personal en la oficina postal."

Jurisprudencia, sin duda, que da respuesta a la segunda cuestión de interés casacional en el sentido de que realizados los dos intentos de notificación sin éxito por el personal de Correos -no se ha hecho en este caso por agente notificador de la Administración Tributaria-, se debe proceder, en los términos del artº 42.3 del Real Decreto 1829/1999 , a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, acreditándose fehacientemente dicho extremo en la notificación.

Lo cual nos coloca ante el supuesto que la jurisprudencia ha depurado, esto es, " Notificaciones de que han desconocido formalidades de carácter sustancial (entre las que deben incluirse las practicadas, a través de un tercero, en un lugar distinto al domicilio del interesado: en estas ha de presumirse que el acto no llegó a conocimiento tempestivo del interesado y le causó indefensión; pero esta presunción admite prueba en contrario cuya carga recae sobre la Administración, una prueba que habrá de considerarse cumplida cuando se acredite suficientemente que el acto llegó a conocimiento del interesado", correspondiéndole la prueba a la Administración de si el contribuyente tuvo conocimiento tempestivo del acto.

Al respecto, a la vista de los términos en los que se pronuncia la sentencia de instancia, en modo alguno estamos ante un supuesto de valoración de la prueba, cuyo enjuiciamiento, en principio, está vedado entrar en sede casacional. Es de resaltar que la sentencia de instancia expresamente habla de la notificación hecha por el personal del servicio de correos, pero parte de la acotación que prevé el artº 114.1 del Real Decreto 1065/2007 , y de que "aún así la mención que pueda hacerse en el recuadro con el número 9" NO RETIRADO" se entiende expresiva del cumplimiento de las exigencias reglamentarias, y que el hecho de no retirar la notificación significa que con carácter previo se dejó aviso, con indicación del plazo y de la dependencia donde estaba", con lo que claramente está degradando dicho requisito, puesto que la lectura que subyace del razonamiento contenido en la sentencia es que, mutatis mutanddi, el requisito sustancial visto se puede sustituir con la referencia "No retirado", lo que evidentemente reduce considerablemente las garantías que jurisprudencialmente se han impuesto interpretando los textos legales; ciertamente el "no retirado" acompañados de otros hechos relevantes, pudiera constituir prueba suficiente a los efectos que interesan, esto es, cumplir el deber de la las carga de la prueba que corresponde en estos casos a la Administración, pero en sí mismo, lo que viene a representar no es interpretar el reglamento, sino a establecer un supuesto más por el que ha de entenderse cumplidas las exigidas formalidades. O dicho de otra manera cuando la notificación se hace a través del servicio de correos, "se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega", sin que este deber formal pueda sustituirse con igual fuerza probatoria con la mención de "no retirado".

Todo lo cual ha de llevarnos a estimar el recurso de casación y desestimar el recurso contencioso administrativo."

Conforme al criterio interpretativo recogido en la sentencia transcrita, al no haberse llevado a cabo en legal forma los intentos de notificación del acuerdo de derivación de responsabilidad por no haberse dejado aviso de llegada, no podemos considerar válidamente efectuada la notificación edictal del mismo de fecha 12 de abril de 2019.

SEXTO.- Procede, por ello, entrar a analizar los motivos de impugnación invocados por el actor respecto del acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria.

Alega en primer lugar el recurrente que el inicio del expediente mediante el trámite de audiencia tiene dos graves defectos que lo hacen nulo, por una lado no señala el hecho que la administración demandada considera que habilita la derivación de responsabilidad y, además, no determina el alcance de la responsabilidad. Añade al respecto que la Administración demandada dentro de su absoluta generalidad cita los párrafos a) y b) del art. 43 de la LGT como fundamento de la derivación de responsabilidad y, según alega, en el presente supuesto ni concurren los elementos del apartado a) ni los del apartado b), pues para la concurrencia del primero se requiere la existencia de infracciones tributarias cometidas por el deudor principal, infracción que en el supuesto que nos ocupa afirma que no concurre y, para el segundo supuesto, manifiesta que para exigir la responsabilidad del administrador se precisa una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias, alegando que ésta nunca ha existido, pues los únicos actos que el demandante podía realizar ante la situación de la cooperativa son los que llevó a cabo, es decir, intentar fraccionar y aplazar la deuda como así expresamente solicitó, aun cuando todo ello le fue denegado.

Consta en el expediente administrativo que, en el trámite de audiencia que se le concedió al actor, se recogían todos los antecedentes que determinaban el inicio del procedimiento de derivación, en concreto que Vivienda Joven M.V.M. Sociedad Cooperativa se había constituido en el año 2000, que los miembros del Consejo de Administración eran Dª Agustina, Dª Amanda y D. Doroteo, que las últimas cuentas anuales que figuraban presentadas el 02/02/15, eran las del ejercicio 2013, y que constaban firmadas por los citados consejeros. Se hacían constar asimismo las circunstancias que hacían presumir el cese de la actividad, así como las deudas pendientes de dicha entidad, recogiéndose que, con respecto a dichos débitos, el actor se podía encontrar incurso en una posible causa de responsabilidad subsidiaria, al ser administrador de una persona jurídica en la que concurrían las circunstancias contempladas en los párrafos a) y b) del artículo 43.1 de la LGT, por no haber cumplido con los deberes inherentes al desempeño de su cargo: mantener formalmente activa una sociedad, que ha cesado en su actividad, llevando tiempo incursa en posible causa de disolución sin que se adoptaran los acuerdos necesarios para su ordenada liquidación o, en su defecto, al no haber promovido el correspondiente concurso de acreedores.

Si bien la Administración en dicho trámite de audiencia citaba los apartados a) y b) del artículo 43.1 de la LGT, como alega el actor, en el desarrollo posterior se refiere expresamente al incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño de su cargo y, se adjuntaba al trámite de audiencia, una relación de las deudas, no de infracciones tributarias, de lo que se infería que el supuesto de responsabilidad subsidiaria era el del apartado b), como ya se especificó en el Acuerdo de derivación de fecha 24 de mayo de 2018, por lo que no cabe concluir que se le haya causado indefensión.

En relación a la derivación de responsabilidad, alega que no existen en el supuesto que nos ocupa prueba alguna de que el actor no hiciera lo posible por liquidar las deudas, y que era absolutamente improcedente la derivación de responsabilidad por la sola y arbitraria consideración del Ayuntamiento demandado, sin soporte probatorio alguno, de que la sociedad no se disolvió en los plazos legales.

El artículo 70 de Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas dispone lo siguiente:

"1. La sociedad cooperativa se disolverá:....c) Por la paralización de los órganos sociales o de la actividad cooperativizada durante dos años, sin causa justificada, de tal modo que imposibilite su funcionamiento...."

El apartado 3 de dicho precepto dispone lo siguiente:

"3. Cuando concurra cualquiera de los supuestos c), d), e) o g) del apartado 1, el Consejo Rector deberá convocar la Asamblea General, en el plazo de un mes desde que haya constatado su existencia, para la adopción del acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá requerir al Consejo Rector para que efectúe aquella convocatoria si, a su juicio, existe causa legítima de disolución. Para la adopción del acuerdo será suficiente la mayoría simple de votos salvo que los Estatutos exigieran otra mayor.

Si no se convocara la Asamblea o ésta no lograra el acuerdo de disolución, cualquier interesado podrá solicitar la disolución judicial de la cooperativa."

En el acuerdo de derivación se recogen los datos que conducían a concluir que el actor no había adoptado las medidas que le eran exigibles legalmente tendentes a su disolución y a la liquidación del haber social para poner a la sociedad en condiciones de cumplir sus obligaciones tributarias pendientes, en concreto se refería los hechos ya recogidos en el punto cuarto del escrito de audiencia, siendo estos los siguientes:

El incumplimiento de sus obligaciones como administrador a la vista de la situación registral de la sociedad, que seguía figurando activa en el Registro de Sociedades Cooperativas a pesar de:

- No tener actividad desde el año 2011.

- Hallarse en situación de insolvencia desde el año 2012.

- No presentar cuentas anuales desde el ejercicio 2013, y presentarlas fuera del plazo legalmente establecido para ello, pues las presentan en el 2015.

-Actuaciones llevadas a cabo por la sociedad que iban destinadas a dilatar la situación de impago de la deuda con el Ayuntamiento de Alcobendas, en lugar de promover el concurso de la sociedad ante la situación de insolvencia en la que se hallaba la misma en dicho momento, evitando que así se generara una deuda mayor: Solicita tasación pericial contradictoria y no provisiona fondos para que se lleve a cabo, solicita aplazamientos y fraccionamientos de deuda y no aporta garantías, ni la documentación que le es requerida para poder concederla, insta un procedimiento contencioso-administrativo y al finalizar el mismo en sentido desestimatorio de las pretensiones de la recurrente, no procede al pago de lo adeudado.

Tales afirmaciones, no desvirtuadas por el recurrente, implican por si solas el incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño de su cargo ante la situación de la entidad.

Alega asimismo el actor que de los datos que la administración demandada recoge en el acuerdo de derivación de responsabilidad se concluye que en el momento del cese no existían obligaciones tributarias pendientes, tal como exige la LGT para hablar de derivación de responsabilidad, sino que éstas se devengaron mucho después tras la tramitación del procedimiento contencioso administrativo ordinario nº 86/2012 del Juzgado contencioso administrativo nº 14 y que concluyó por Sentencia de 22 de diciembre del año 2.015, y fue liquidada por vez primera en el Decreto de 27 de septiembre de 2012, concluyendo que el acuerdo de derivación carece de presupuesto de hecho habilitante válido para la declaración de responsabilidad.

El artículo 43.1 b) de la LGT dispone lo siguiente:

"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:....B) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago."

Las deudas respecto de las que se declara al actor responsable subsidiario son la correspondiente al ICIO derivado de la licencia de obra mayor obtenida para la construcción de unas viviendas, trasteros, garajes y piscinas el 11/05/2007 por importe de 48.562,51 €; las costas del procedimiento tasadas en la cantidad de 6.056,25 €; la derivada de la declaración de alta en el IAE fuera de plazo, con fecha de inicio de actividad el 01/06/07, razón por la que se le liquidó el lAE correspondiente a 3 trimestres de 2007 (31,85 €) y el ejercicio 2009 (1.307,18€), e intereses de demora devengados que ascendían a 67,70€; y el IAE de 2011 por importe de 12,32 euros.

Respecto de la liquidación del ICIO es cierto que fue objeto de recurso contencioso administrativo, que fue desestimado en sentencia de 16 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid, contra la que se interpuso recurso de apelación nº 154/2015 de esta Sección, en el que recayó sentencia el 22 de diciembre de 2015 que desestimó el recurso formulado en primera instancia, pero ello no obsta para poder considerar que la deuda se encontraba pendiente en el momento del cese, aún cuando estuviera recurrida. Aparte de ello, no consta que dicha liquidación fuera suspendida en vía contenciosa, obrando en el expediente administrativo la providencia de apremio correspondiente al ICIO y al IAE de 2007 y 2009, de fecha 17 de marzo de 2014, notificada a la Cooperativa el 7 de abril de 2014.

En la providencia de apremio correspondiente al ICIO y al IAE de 2007 y 2009 se hace constar que la fecha de fin de periodo voluntario de pago era el 5 de septiembre de 2012 y el 5 de diciembre de 2012, respectivamente y, en el trámite de audiencia dado al actor previo al acuerdo de derivación de reponsabilidad, se recoge lo siguiente:

"De las cuentas anuales del ejercicio 2013 se desprende lo siguiente:

En el año 2013 la sociedad no ha tenido actividad alguna, ni prevé iniciar actividad en el ejercicio 2014.

El saldo final bruto de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 correspondientes al inmovilizado intangible asciende a la misma cantidad todos los ejercicios, sin que exista inmovilizado material, ni inversiones inmobiliarias.

Los fondos propios son negativos y sin ingresos desde 2012, por lo que en la fecha de presentación de la cuenta (año 2015) ya estaba incursa en posible causa de disolución desde el 2012."

Habiendo quedado fijada en 2012 la fecha de concurrencia de causa de disolución, entendemos que las citadas deudas correspondientes al ICIO y al IAE de 2007, 2009 y 2011 se hallaban pendientes a la fecha del cese, en contra de lo alegado por el actor.

No obstante, no cabe decir lo mismo respecto de las costas del procedimiento ordinario nº 86/2012 del Juzgado contencioso administrativo nº 14, constando que, en dicho procedimiento, fue impugnada la tasación de costas practicada por el importe de 6.056,25 euros y se dictó decreto el 27 de abril de 2018 estimando parcialmente la impugnación por considerar la minuta parcialmente excesiva, reduciendo los honorarios del Letrado del Ayuntamiento de Alcobendas a la suma de 4.239,37€. Por tanto, ni la cuantía de las costas fue la que se fijó en el acuerdo de derivación de responsabilidad ni la deuda final por tal concepto se encontraba pendiente en el momento del cese de la actividad.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso formulado en primera instancia en lo concerniente al acuerdo de derivación de responsabilidad y respecto del importe de 6.056,25 euros correspondiente a las citadas costas.

No procede sin embargo acoger la alegación de prescripción invocada por el actor, por cuanto consta en el expediente administrativo que el 7 de abril de 2014 se notificó a la Cooperativa la providencia de apremio derivada del ICIO y del IAE, y el trámite de audiencia al recurrente se le notificó el 6 de abril de 2018, constando asimismo la notificación de otra providencia de apremio a la Cooperativa en fecha 24 de julio de 2017, no habiendo transcurrido por tanto el plazo de cuatro años necesario para apreciarla.

SÉPTIMO.- Tras el Acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria se dictó providencia de apremio el 28 de enero de 2019, por los citados importes, 48.562,51 € (ICIO) ; 6.056,25 € (costas); 1.406,73 € (IAE 2007 y 2009) y 12,32 € (IAE 2011) y posterior diligencia de embargo el 4 de diciembre de 2019, por tales conceptos e importes más los recargos e intereses.

No siendo conforme a Derecho el acuerdo de derivación de responsabilidad, como hemos visto, en lo concerniente al alcance de la misma, por incluir indebidamente el importe de las costas del procedimiento ordinario nº 86/2012 del Juzgado contencioso administrativo nº 14, ello ha de determinar la anulación de la posterior providencia de apremio y diligencia de embargo, emitidas tomando como principal la suma total de cuyo abono se declaró responsable al recurrente.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de apelación al no ser extemporáneo el recurso contencioso administrativo y la estimación parcial de dicho recurso, al ser contrarias a Derecho la providencia de apremio y la diligencia de embargo y, respecto de la resolución de declaración de responsabilidad subsidiaria, la misma ha de ser anulada en cuanto a la inclusión del importe de 6056,25 €, correspondiente a las costas, en el alcance de la responsabilidad.

OCTAVO.- La estimación de la apelación exime de la condena en costas de este recurso ( art. 139.2 LJCA) . Respecto de las costas causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente el recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.